Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti
Numero: 2670 | Data di udienza:
* APPALTI – Procedura di evidenza pubblica – Aggiudicazione definitiva – Revoca – In assenza di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo – Lesione della garanzia partecipativa dell’aggiudicatario – Scelta discrezionale della P.A. – Mancata dimostrazione da parte della P.A. dell’inutilità dell’apporto procedimentale dell’interessato – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 8
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 6 Giugno 2012
Numero: 2670
Data di udienza:
Presidente: Amodio
Estensore: Di Vita
Premassima
* APPALTI – Procedura di evidenza pubblica – Aggiudicazione definitiva – Revoca – In assenza di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo – Lesione della garanzia partecipativa dell’aggiudicatario – Scelta discrezionale della P.A. – Mancata dimostrazione da parte della P.A. dell’inutilità dell’apporto procedimentale dell’interessato – Illegittimità.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^– 6 giugno 2012, n. 2670
APPALTI – Procedura di evidenza pubblica – Aggiudicazione definitiva – Revoca – In assenza di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo – Lesione della garanzia partecipativa dell’aggiudicatario – Illegittimità.
Il perfezionamento della procedura di evidenza pubblica, segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, vale a differenziare e qualificare la posizione dell’aggiudicatario ai fini dell’applicazione dei canoni partecipativi cristallizzati dagli artt. 7 e ss. l. n. 241/1990 onde consentire allo stesso la difesa della posizione di vantaggio acquisita rispetto all’eventualità dell’esercizio del potere di riesame con esito di ritiro; pertanto, deve essere dichiarato illegittimo il provvedimento di revoca, che ha disposto l’aggiudicazione definitiva, che non sia preceduto dalla comunicazione di avvio ex art 7 cit., in quanto il provvedimento di ritiro, incidendo in via estintiva sulla posizione di vantaggio consacrata dall’atto di aggiudicazione definitiva, impedisce alla’aggiudicatario di interloquire sull’effettiva sussistenza e consistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca tali da giustificare la frustrazione degli esiti della procedura di evidenza pubblica e del conseguente affidamento ingenerato circa la conseguenziale stipula del contratto.
Pres. Amodio, Est. Di Vita – ITER Gestioni e Appalti s.p.a. (avv. Soprano) c. R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., (avv. Roma).
APPALTI – Procedura di evidenza pubblica – Aggiudicazione definitiva – Revoca – Scelta discrezionale della P.A. – Assenza di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo – Lesione della garanzia partecipativa dell’aggiudicatario – Mancata dimostrazione da parte della P.A. dell’inutilità dell’apporto procedimentale dell’interessato – Illegittimità.
La revoca della procedura e della aggiudicazione costituisca una scelta discrezionale della stazione appaltante, con conseguente inoperatività della previsione di cui al 2 co., primo periodo dell’art. 21 octies, secondo cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” e né può invocarsi l’ulteriore disposizione contemplata nell’ultimo periodo della norma citata (“il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), se l’Amministrazione non abbia fornito una tale dimostrazione la quale, invece, è tenuta a fornire in giudizio la prova decisiva dell’inutilità dell’apporto procedimentale dell’interessato, essendo le proprie scelte sostanzialmente e oggettivamente obbligate.
Pres. Amodio, Est. Di Vita – ITER Gestioni e Appalti s.p.a. (avv. Soprano) c. R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., (avv. Roma).
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^– 6 giugno 2012, n. 2670SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^– 6 giugno 2012, n. 2670
N. 02670/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00520/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 520 del 2012, proposto da:
ITER Gestioni e Appalti s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Francesco Tuccillo, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, presso cui ha domicilio in Napoli, via Melisurgo, 4;
contro
R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Domenico Maricchiolo, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Roma, con domicilio eletto presso l’avv. Bruno Ricciarelli, in Napoli, Piazza Bovio, 8;
per l’annullamento
– della delibera n.96 del 1 dicembre 2011 della R.F.I. s.p.a. avente ad oggetto la revoca della procedura di gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori di adeguamento stazioni ferroviarie nonché la revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della ricorrente con delibera n. 78 del 16 settembre 2011;
– della nota del 2 dicembre 2011 e relativi allegati con cui, ai sensi dell’art. 79 D.Lgs. 163/2006, è stata comunicata alla ricorrente l’adozione dell’impugnato atto di revoca;
– delle note dell’8 novembre 2011 e del 24 novembre 2011, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi, allo stato non conosciuti e non comunicati con i quali è stata disposta la revoca del finanziamento delle opere di cui è risultata aggiudicataria la ricorrente;
– nonché per il risarcimento dei danni in forma specifica ovvero per equivalente e, in subordine, per la liquidazione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies L. 241/90;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2012 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto il dispositivo di sentenza n. 2383 del 23 maggio 2012;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Nell’anno 2009 Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. indiceva una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione ed adeguamento di sottovia, passerelle pedonali, viabilità ed altre opere ferroviarie, con importo complessivo di Euro 25.498.000,00.
All’esito delle operazioni concorsuali, veniva stilata la graduatoria finale che vedeva come prime quattro graduate: I) l’associazione temporanea di imprese (di seguito a.t.i.) composta da Castaldo s.p.a. e SO.GE.L. s.r.l. (ribasso del 23,307%) ; II) a.t.i. Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. p a., Rillo Costruzioni s.r.l. e Lavori Generali Contestabile s.r.l. (ribasso del 15,465%); III) a.t.i. Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” e Toriello Aniello s.r.l. (ribasso del 10,382%); IV) Iter Gestioni Appalti s.p.a. (ribasso dell’1,161%).
La prima classificata veniva esclusa per anomalia dell’offerta all’esito del sub-procedimento ex art. 86 e seguenti del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163: il provvedimento veniva gravato innanzi al T.A.R. Lazio ma la domanda cautelare veniva respinta con ordinanza n. 2212/2010.
Indi, l’appalto veniva aggiudicato al secondo raggruppamento graduato, condotto dal Consorzio Ravennate: tuttavia, anche quest’ultimo veniva escluso in ragione di riscontrate irregolarità contributive in capo alla impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori (CO.TR.ECO. s.r.l.), con conseguente incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
Avverso tali provvedimenti insorgevano il Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e la CO.TR.ECO. s.r.l. ed i relativi ricorsi venivano respinti da questa Sezione con sentenze in forma semplificata n. 2785/2011 e 2786/2011 (le pronunce venivano confermate in appello, quanto alla legittimità della disposta esclusione, con sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012).
L’appalto veniva aggiudicato all’a.t.i. condotta dal Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”, successivamente estromesso in quanto, a seguito delle verifiche di legge, era risultata una informativa antimafia negativa riferita alla impresa designata per l’esecuzione dei lavori (I.CO.NA. soc. coop.). Il consorzio proponeva ricorso R.G. 3380/2011, respinto dalla Sez. I di questo T.A.R. con sentenza n. 1509/2012.
Infine, con delibera n. 78 del 16 settembre 2011, R.F.I. aggiudicava in via definitiva la gara alla ITER Gestioni e Appalti.s.p.a..
Tuttavia, con gli atti meglio specificati in epigrafe la stazione appaltante disponeva la revoca in autotutela della procedura di gara e della relativa aggiudicazione disposta in favore dell’odierna ricorrente.
Tanto premesso, con ricorso proposto innanzi al T.A.R. Lazio, la Iter Gestione contestava la legittimità dell’atto di ritiro e, a sostegno dell’esperito gravame, deduceva i seguenti profili di illegittimità: violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della L. 7 agosto 1990 n. 241, violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione dei principi in materia di autotutela decisoria, eccesso di potere per carenza e falsità dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, violazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione del giusto procedimento di legge, violazione dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241, incompetenza, illogicità, manifesta ingiustizia, irrazionalità, contraddittorietà, illegittimità derivata.
Concludeva con la richiesta di annullamento dei provvedimenti impugnati, di risarcimento dei danni in forma specifica con l’affidamento dell’appalto e la stipulazione del relativo contratto: in subordine, chiedeva il ristoro dei danni per equivalente nonché, nel caso in cui il provvedimento di revoca fosse considerato legittimo, la liquidazione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. 241/1990 e, in via ulteriormente gradata, il riconoscimento dei danni per responsabilità precontrantrattuale della stazione appaltante.
Con ordinanza n. 377/2012 il Tribunale capitolino dichiarava la propria incompetenza territoriale ravvisando quella del T.A.R. Campania.
Con rituale atto di riassunzione ex art. 16 cod. proc. amm. debitamente notificato e depositato nel termine di legge innanzi a questo T.A.R., la Iter Gestioni Appalti insiste per l’accoglimento del ricorso.
Si è costituita in giudizio la intimata amministrazione che eccepisce in rito la inammissibilità del gravame per omessa notificazione ai raggruppamenti che hanno partecipato alla medesima procedura concorsuale e che si sono classificati prima della ricorrente (a.t.i. Castaldo, a.t.i. Consorzio Ravennate, a.t.i. Consorzio “Ciro Menotti”): nel merito, l’amministrazione replica alle censure di parte ricorrente e conclude per la reiezione del gravame.
Il Tribunale ha accolto la domanda cautelare con ordinanza n. 266 del 23 febbraio 2012 con la seguente motivazione: “Rilevato che, nei limiti della sommaria delibazione propria della fase cautelare, non appare sfornito di fumus il motivo di ricorso che attiene alla violazione dell’art. 7 della L. 241/90, in ragione della posizione giuridica qualificata della ricorrente (aggiudicataria definitiva dell’appalto) e della natura discrezionale del gravato atto di revoca in autotutela (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 luglio 2009 n. 3823)”.
Alla pubblica udienza del 22 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
In limine litis, non appare meritevole di favorevole considerazione la eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa della intimata amministrazione. In senso contrario, è agevole rilevare che, al momento della proposizione della domanda, i raggruppamenti che precedevano la ricorrente in graduatoria, siccome esclusi con provvedimenti allo stato validi ed efficaci, non risultavano titolari di un interesse giuridicamente tutelato al mantenimento dell’avversato atto di autotutela e, pertanto, il ricorso non doveva essere ad essi notificato a pena di inammissibilità non rivestendo i medesimi la qualifica di controinteressati ex art. 41 cod. proc. amm..
Nel merito, il Collegio reputa fondati ed assorbenti i motivi di ricorso con cui si lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241/1990 ed il difetto di motivazione.
In argomento, deve rammentarsi, alla stregua di consolidate e condivisibili coordinate giurisprudenziali, che il perfezionamento della procedura di evidenza pubblica, segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, vale a differenziare e qualificare la posizione dell’aggiudicatario ai fini dell’applicazione dei canoni partecipativi cristallizzati dagli articoli 7 e seguenti della L. 241/1990 onde consentire allo stesso la difesa della posizione di vantaggio acquisita rispetto all’eventualità dell’esercizio del potere di riesame con esito di ritiro (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2011 n. 2456; 21 novembre 2007 n. 5925; 13 luglio 2006 n. 4426; Sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6456; Consiglio Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 16 settembre 2008 n. 757; 18 maggio 2007 n. 394; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 luglio 2009 n. 3823; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 2 ottobre 2008 n. 2258).
Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, si deve allora ravvisare l’illegittimità del provvedimento di revoca adottato con delibera n. 96 del 1 dicembre 2011, a distanza di circa tre mesi dall’intervento della delibera n. 78 del 16 settembre 2011 che aveva disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, siccome non preceduto dalla comunicazione di avvio ex art 7 L. 241/1990.
L’adozione del provvedimento di ritiro, incidendo in via estintiva sulla posizione di vantaggio consacrata dall’atto di aggiudicazione definitiva, ha infatti impedito alla società ricorrente di interloquire sull’effettiva sussistenza e consistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca tali da giustificare la frustrazione degli esiti della procedura di evidenza pubblica e del conseguente affidamento ingenerato circa la conseguenziale stipula del contratto.
A neutralizzare la censura di parte ricorrente non vale, poi, l’argomentazione della difesa dell’amministrazione che invoca l’operatività dell’art. 21 octies L. 241/90.
Come è noto, il citato art. 21 octies ha introdotto nel nostro ordinamento la categoria dei c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, prevedendo, in particolare che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
La giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4614; 16 maggio 2006 n. 2763; 17 ottobre 2006 n. 6194) ha rilevato che la menzionata disposizione non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità, né integra una fattispecie esimente che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dall’art. 21 octies: la violazione continua ad integrare un vizio di legittimità, che non comporta l’annullabilità dell’atto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che lo stesso non poteva essere diverso.
Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della L. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.
Mentre con riguardo alla prima parte del secondo comma dell’art. 21 octies, deve essere palese che il contenuto dei provvedimenti (vincolati) non poteva essere diverso, per la seconda parte della norma, relativa alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, è richiesta una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso.
Orbene, applicando tali principi alla fattispecie in scrutinio, non vi è dubbio che la revoca della procedura e della aggiudicazione costituisca una scelta discrezionale della stazione appaltante, con conseguente inoperatività della previsione di cui al secondo comma, primo periodo dell’art. 21 octies, secondo cui “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Neppure può invocarsi l’ulteriore disposizione contemplata nell’ultimo periodo dell’art. 21 octies ( “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”).
Nel caso in esame deve obiettarsi che una tale dimostrazione non risulta compiutamente fornita dall’amministrazione che, come si è visto, deve fornire in giudizio la prova decisiva dell’inutilità dell’apporto procedimentale dell’interessato, essendo le proprie scelte sostanzialmente e oggettivamente obbligate (Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 gennaio 2011 n. 1362; Sez. VI, 19 gennaio 2010 n. 187; Sez. V, 21 aprile 2006 n. 2253).
Nel caso in esame, l’amministrazione resistente si è limitata a sostenere che il provvedimento impugnato non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, sulla base di considerazioni astratte sull’inutilità della comunicazione di avvio e sulla ineluttabilità delle scelte dell’amministrazione per effetto della riduzione dei finanziamenti statali.
Dall’esame degli atti impugnati (deliberazione n. 96 del 1 dicembre 2011 e relazione dell’8 novembre 2011 a firma del Responsabile della Direzione Investimenti, Programma di Soppressione P.L. e Risanamento Acustico) emerge che l’atto di revoca si fonda sui mutati scenari economici che hanno investito R.F.I.. e che “non consentono di pervenire al suddetto affidamento… Tale affermazione trova origine e riferimento nel quadro di finanza pubblica, in particolare nei documenti di programmazione recentemente varati dall’Esecutivo (Decisione di Finanza Pubblica e Allegato Infrastrutture) che evidenziano elementi di criticità relativamente alla copertura dei fabbisogni dei Contratti di Programma (investimenti e servizi)… le risorse assegnate dallo Stato a valere sul Fondo Infrastrutture risultano insufficienti a coprire tutti i fabbisogni societari per gli anni 2012 e 2013 (…) Per le motivazioni suddette anche questa Struttura, alla luce della circostanza che si è vista ridurre in modo significativo le risorse per gli interventi di soppressione dei passaggi al livello per l’anno 2012 è costretta a procedere ad una diversa modulazione degli interventi e quindi ad una diversa pianificazione dei medesimi …”.
Posto che l’unica motivazione posta a fondamento dell’atto di autotutela risiede nella generica contrazione delle risorse finanziarie a disposizione della stazione appaltante per gli interventi di soppressione dei passaggi a livello del 2012, l’amministrazione non ha comprovato l’esistenza di un rapporto di causalità tra l’asserita riduzione dei fondi statali e la decisione di non dare esecuzione all’appalto de quo in quanto non ha dimostrato (a fronte di specifiche deduzioni della ricorrente) che tale circostanza sopravvenuta, genericamente riferita ai fabbisogni societari per gli anni 2012 e 2013, dovesse necessariamente portare allo stralcio della gara in esame, già finanziata ed indetta tre anni prima, pervenuta alla fase terminale all’esito di un complesso iter procedimentale e giurisdizionale con l’adozione dell’aggiudicazione definitiva.
Inoltre, tenuto conto delle specifiche contestazioni articolate dalla Iter Gestioni, l’amministrazione non ha sufficientemente comprovato che le opere de quibus non potessero figurare nel perimetro degli interventi prioritari che, secondo la prospettazione dell’amministrazione resistente, occorre rimodulare con una diversa pianificazione: sotto tale profilo, non va trascurata la diversa lettura che le parti propongono circa la nota R.F.I. del 24 novembre 2011 (specificamente impugnata e recante “Verifica attualità e prorità da assegnare ai bandi di gara per l’affidamento dei lavori per la soppressione PL da avviare nel periodo novembre 2011-giugno 2012”) sia sotto il profilo del quantum delle risorse assegnate per gli interventi di soppressione dei passaggi a livello, quantificati nella predetta nota in 49,2 milioni di euro, che con riguardo alla concreta individuazione delle opere da realizzare in via prioritaria (tra le quali rientrano proprio quelle in Marcianise e Pontecagnano Faiano, oggetto della procedura in esame).
Si aggiunga che non appare sfornita di giuridico fondamento la censura che attiene al difetto di motivazione.
A tale riguardo, vanno richiamate le osservazioni dianzi esposte circa la mancata specificazione dei presupposti ex art. 21 quinquies L. 241/1990, segnatamente in ordine alla mancata indicazione del rapporto di causalità tra riduzione delle risorse statali e decisione di revocare una procedura di gara già pervenuta alla fase dell’aggiudicazione definitiva. Peraltro, come condivisibilmente dedotto dalla ricorrente, la stazione appaltante non ha indicato specificamente gli atti sui quali si fonda la riduzione delle risorse statali destinate all’attuazione del programma di soppressione dei passaggi a livello ed ha posto ad esclusivo fondamento dell’atto di revoca la relazione dell’8 novembre 2011. Ne consegue che la decisione di non attuare gli interventi programmati con la procedura de qua non può fondarsi legittimamente sulla menzionata nota del 24 novembre 2011 il cui contenuto, come si è visto, presenta profili di contraddittorietà, visto che menziona espressamente tra gli interventi da attuare con priorità, tra gli altri, quello in Marcianise e in Pontecagnano Faiano (che rientrano nell’oggetto dell’appalto de quo).
E’ evidente che l’atto di ritiro non può neppure fondarsi sulle ulteriori argomentazioni rese in giudizio dalla difesa dell’amministrazione, attinenti al minimo ribasso percentuale proposto dalla Iter Gestioni in sede di gara, alla conseguente antieconomicità della offerta contrattuale, alla pendenza dei numerosi contenziosi instaurati dai vari concorrenti, al lungo tempo trascorso dalla indizione della gara nonché alle ingenti spese sostenute per la difesa nei giudizi di primo e secondo grado (cfr. pag. 15 della memoria difensiva depositata da R.F.I. il 20 febbraio 2012).
In proposito, deve rammentarsi che nel regime processuale attuale, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall’amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.
Dato che l’obbligo di motivazione rappresenta il presidio essenziale del diritto di difesa, deve ritenersi che l’amministrazione incorra nel divieto di motivazione postuma qualora le ragioni dell’azione amministrativa addotte in giudizio non siano chiaramente evincibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato. Tuttavia, ciò è quanto si è puntualmente verificato nel caso in esame, posto che negli atti impugnati alcun riferimento è contenuto alle circostanze addotte dalla difesa dell’ente a sostegno della legittimità dell’azione amministrativa.
Dalle considerazioni svolte discende che la domanda impugnatoria è fondata e deve essere accolta, con conseguente annullamento degli atti impugnati. Per l’effetto, diviene superfluo l’esame della domanda risarcitoria e quella subordinata di indennizzo ex art. 21 quinquies L. 241/90 posto che i contrasti inter partes dovranno essere affrontati e composti in sede di rinnovazione del contraddittorio procedimentale dal quale potrà ben derivare il soddisfacimento della pretesa sostanziale della istante.
Venendo alla regolazione delle spese ed onorari di giudizio, non risultando in atti la prova dell’invio del preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. 163/2006, il Collegio ritiene di disporne l’integrale compensazione ai sensi del quinto comma della menzionata disposizione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa tra le parti spese ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE