TAR CAMPANIA, Napoli 7 dicembre 2012

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 8^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 7 Dicembre 2012
Numero: 5018
Data di udienza: 21 Novembre 2012
Presidente: Amodio
Estensore: Di Vita

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Premassima

* APPALTI – Comunicazione ex art. 79 d.lgs. n. 163/2006 – Utilizzo del fax – Espressa previsione nel disciplinare di gara – Decorrenza dei termini per l’impugnazione – Idoneità

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Massima

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 7 dicembre 2012, n. 5018

APPALTI – Comunicazione ex art. 79 d.lgs. n. 163/2006 – Utilizzo del fax – Espressa previsione nel disciplinare di gara – Decorrenza dei termini per l’impugnazione – Idoneità.

L’utilizzo del fax è idoneo, in carenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza del provvedimento amministrativo e a far decorrere il termine per la proposizione del gravame, in applicazione del principio secondo cui il termine di impugnativa comincia a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo e dei suoi contenuti essenziali (Consiglio Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 16 gennaio 2008 n. 238; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII 19 novembre 2009 n. 7696); segnatamente, deve ritenersi l’idoneità dello strumento in questione ove l’interessato abbia acconsentito all’uso (ritenuto, quindi, adeguato), puntualmente previsto nel disciplinare di gara, per l’invio della comunicazione di cui all’art. 79 del codice degli appalti pubblici. Se infatti è meritevole di tutela l’affidamento riposto dal privato negli atti dell’amministrazione, analoga tutela spetta anche all’affidamento dell’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2009 n. 578) negli atti e comportamenti del privato (nella specie consistiti nell’espressa autorizzazione all’uso del fax).

Pres. Amodio, Est. Di Vita – V. s.r.l. (avv.ti Nappo e Bravaccio) c. Comune di Villaricca (avv. Napolano)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ - 7 dicembre 2012, n. 5018

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SENTENZA

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 7 dicembre 2012, n. 5018

N. 05018/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02597/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2597 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Vecar s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Nappo e Aristide Bravaccio, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Tremante in Napoli, via Toledo, 256;

contro

Comune di Villaricca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Enzo Napolano, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via Cappella Vecchia, 8/A;

nei confronti di

Newtek s.c. a r. l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta per la realizzazione di impianti fotovoltaici presso alcune scuole comunali (nota del 22 marzo 2012 avente ad oggetto la determinazione n. 295/2012);

– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente, ivi compresi i verbali di gara n. 3, 4, 5, 6 e 7 ed il mancato riscontro della comunicazione ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villaricca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 4721 del 22 novembre 2012;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Vecar s.r.l. partecipava alla gara d’appalto indetta dal Comune di Villaricca per la realizzazione di impianti fotovoltaici presso alcune scuole comunali (con importo base di euro 965.914,61 oltre IVA), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Alla seduta di gara del 6 febbraio 2012 veniva pronunciata l’aggiudicazione provvisoria in favore della società cooperativa Newtek.

Con nota trasmessa a mezzo fax il 22 marzo 2012 l’amministrazione comunicava alla ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva disposta con determinazione n. 295 del 14 marzo 2012.

Il contratto di appalto veniva stipulato con la società aggiudicataria in data 26 aprile 2012.

Con nota del 3 maggio 2012 la società Vecar trasmetteva il preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che, tuttavia, non veniva riscontrato dalla stazione appaltante.

Con ricorso inviato per la notifica il 22 maggio 2012 e depositato il 4 giugno 2012, la Vecar impugna l’aggiudicazione definitiva in favore della società Newtek e gli altri atti indicati in epigrafe, deducendo i profili di illegittimità di seguito rubricati:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 84 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione e falsa applicazione dell’art. 120 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, violazione dell’Allegato G del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, sviamento, violazione del giusto procedimento, illegittimità, violazione del disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione;

II) violazione nei punteggi attribuiti, eccesso di potere, disparità di trattamento, sviamento, carente motivazione;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 243 bis D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, illegittimità, violazione dell’art. 97 della Costituzione.

La ricorrente conclude con la richiesta di annullamento del provvedimento impugnato e, previa rideterminazione dei punteggi ottenuti in sede concorsuale, di accertamento del diritto all’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.

Con successivo atto di motivi aggiunti, la società impugna la determinazione n. 295/2012 versata agli atti di causa dall’amministrazione resistente.

Resiste in giudizio il Comune di Villaricca che eccepisce in rito la irricevibilità del gravame per tardività della notifica rispetto alla data di comunicazione della intervenuta aggiudicazione e, nel merito, replica alle censure di parte ricorrente.

Non si è costituita la società controinteressata, benché ritualmente evocata in giudizio.

Il T.A.R. ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 930 del 3 luglio 2012.

Alla pubblica udienza del 21 novembre 2012 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione l’epigrafato ricorso con cui la società Vecar s.r.l., seconda classificata nella procedura concorsuale indetta per la realizzazione di impianti fotovoltaici presso alcune scuole comunali (importo base di euro 965.914,61 oltre IVA), impugna il provvedimento di aggiudicazione in favore della società cooperativa Newtek, disposta dal Comune di Villaricca con determinazione dirigenziale n. 295 del 14 marzo 2012.

In limine, occorre scrutinare l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa dell’amministrazione.

L’ente sostiene che la Vecar s.r.l. avrebbe avuto piena conoscenza dell’impugnato provvedimento già dal 22 marzo 2012, data in cui ha ricevuto via fax la comunicazione ex art. 79 D.Lgs. 163/2006 (allegato n. 11 alla memoria del Comune di Villaricca). Osserva che, rispetto a tale dies a quo, il ricorso sarebbe stato tardivamente proposto, siccome inviato per la notifica solo il 22 maggio 2012, quindi dopo i trenta giorni dalla conoscenza dell’atto lesivo, come previsto dall’art. 120, quinto comma, del cod. proc. amm. (a tenore del quale “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”).

La Vecar obietta che la comunicazione circa la intervenuta aggiudicazione non era conforme al dettato normativo (art. 79, commi 5 e 5bis) in quanto non accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione e dalla relativa motivazione, difettando in specie ogni riferimento in ordine alle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” (cfr. art. 79, secondo comma, lett. ‘c’ del codice degli appalti pubblici).

A sostegno di tale opzione ermeneutica, la società adduce la decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 maggio 2011 n. 2646 secondo cui, ai fini della decorrenza del termine per proporre impugnazione, la comunicazione inoltrata dalla stazione appaltante in ordine alla intervenuta aggiudicazione non può limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi connotanti l’offerta prescelta: ciò in quanto, il chiaro richiamo della norma di legge alla necessità di comunicare al soggetto non aggiudicatario “caratteristiche e vantaggi dell’offerta selezionata” costituisce un elemento essenziale proprio al fine di permettere di sindacare con completezza le scelte dell’amministrazione, con ciò logicamente facilitando l’eventuale esercizio del diritto di azione giurisdizionale da esercitarsi nel termine abbreviato.

In relazione a tale profilo, all’evidente scopo di superare la dedotta irricevibilità del ricorso introduttivo, in seguito al deposito in giudizio (15 giugno 2012) della determina di aggiudicazione n. 295/2012 da parte del Comune di Villaricca, la ricorrente ha proposto atto di motivi aggiunti (inviati per la notifica il 13 luglio 2012).

Il Collegio condivide l’eccezione di tardività.

Risulta dagli atti di causa che, con fax trasmesso il 22 marzo 2012, la stazione appaltante comunicava alla ricorrente la intervenuta aggiudicazione definiva dell’appalto in favore della società Newtek, indicando gli estremi della relativa determinazione n. 295 del 14 marzo 2012.

Nessun dubbio può esservi sulla legittimità del mezzo di trasmissione utilizzato (fax), trattandosi di strumento basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia (attraverso il rapporto di trasmissione) la ricezione del messaggio in quello ricevente: pertanto, il relativo utilizzo è idoneo, in carenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso e a far decorrere il termine per la proposizione del gravame (Consiglio Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 16 gennaio 2008 n. 238; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII 19 novembre 2009 n. 7696).

Si aggiunga che l’uso del fax per la trasmissione della comunicazione ex art. 79 D.Lgs. 163/2006 era stato espressamente previsto nella lex specialis ed autorizzato dalla Vecar s.r.l. nella domanda di partecipazione compilata secondo le indicazioni fornite dal disciplinare di gara (pag. 6): difatti, in essa la società, anche “ai fini delle comunicazioni (ex artt. 46, 48 e 79 etc. del D.lgs. 163/2006)”, indicava il numero di fax 090/7381128, utilizzato dalla stazione appaltante per trasmettere la nota del 22 marzo 2012.

In argomento, si è osservato (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2009 n. 578) che, se è certamente meritevole di tutela l’affidamento riposto dal privato negli atti dell’amministrazione, analoga tutela spetta anche all’affidamento dell’amministrazione in atti e comportamenti del privato, che nella specie sono consistiti nell’aver acconsentito all’uso (ritenuto, quindi, adeguato) dello strumento del fax – puntualmente previsto nel disciplinare di gara ed espressamente autorizzato dalla ricorrente – per l’invio della comunicazione di cui all’art. 79 del codice degli appalti pubblici.

Pertanto, tale missiva era pienamente idonea ad assolvere agli obblighi di comunicazione della stazione appaltante e, quindi, a far decorrere il termine di decadenza per la contestazione dell’esito della gara.

Trova difatti applicazione il principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il termine di impugnativa del provvedimento amministrativo comincia a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo e dei suoi contenuti essenziali, quali l’autorità emanante, data, contenuto dispositivo ed effetto lesivo e non dalla puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano (Consiglio di Stato, Sez. III, 12 maggio 2011 n. 2842; Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084; Sez. V, 8 settembre 2008 n. 4259; Sez. IV 19 giugno 2007 n. 3303 e 6 luglio 2004 n. 5020; Sez. V, 4 marzo 2008 n. 862; Sez. VI, 28 giugno 2007 n. 3775).

La ragione di tale indirizzo va ricercata nell’esigenza che i rapporti di diritto pubblico debbano al più presto divenire certi e definitivi e ciò verrebbe compromesso ove si dovesse far risorgere la possibilità di ricorrere per il semplice fatto di una successiva acquisizione delle ragioni del provvedimento.

Quindi, per impugnare i risultati di una gara, il termine normalmente decorre dalla ricezione della comunicazione di cui al già citato articolo 79 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed è fatta salva l’ipotesi della piena conoscenza dell’atto, acquisita con altre modalità, come è d’altronde confermato in via generale dall’articolo 41, secondo comma, del cod. proc. amm. (secondo cui “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge…”).

Tale conclusione non viene inficiata dalla incompletezza della nota che, nel caso in esame, non era accompagnata dalla determinazione n. 295/2012 e non recava indicazione in ordine alle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” (cfr. art. 79, secondo comma, lett. ‘c’ del codice degli appalti pubblici).

Invero, seppure non materialmente allegata, la determinazione recante l’aggiudicazione definitiva era chiaramente indicata nei suoi estremi di riferimento, consentendo quindi alla società esponente di esercitare il diritto di accesso prendendo visione ed estraendo copia dell’atto lesivo.

Quanto poi alla mancata indicazione in ordine a “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, mette conto evidenziare che, come documentato dalla difesa della intimata amministrazione, dopo l’aggiudicazione provvisoria in favore della Newtek e ben prima della comunicazione della intervenuta aggiudicazione del 22 marzo 2012, la deducente aveva esercitato il diritto di accesso agli atti di gara, posto che:

– con nota del 27 febbraio 2012, il Comune informava la Vecar dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Newtek;

– con istanza del 5 marzo 2012 la esponente richiedeva copia degli atti procedimentali e dei documenti presentati dalla società controinteressata (domanda di partecipazione e relativi allegati, documentazione e garanzie, verbali di gara, atto di nomina della commissione);

– gli atti venivano messi a disposizione della ricorrente in data 16 marzo 2012.

Può quindi ragionevolmente dedursi che, già a partire da tale data (antecedente alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del 22 marzo successivo), la ricorrente aveva a disposizione ogni utile elemento per valutare le “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”.

Inoltre, con missiva protocollata in data 2 aprile 2012, la Vecar richiedeva ulteriori atti oltre quelli già acquisiti e, in specie, i documenti propri e quelli della terza graduata (società De Masi s.r.l.) che venivano messi a disposizione della istante a decorrere dall’11 aprile 2012 (cfr. allegato n. 13 alla memoria del Comune).

La ricorrente non può infine trarre utili argomentazioni difensive dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2646/2011. Difatti, la pronuncia di tardività del gravame si impone alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine per proporre ricorso decorre dalla comunicazione ex art. 79 ovvero dalla conoscenza comunque acquisita aliunde dell’atto lesivo che, nel caso in esame, si colloca per la ricorrente alla data del 22 marzo 2012, con la ricezione della comunicazione fax trasmessa dalla stazione appaltante (ex multis: Consiglio di Stato, Sez. III, 12 maggio 2011 n. 2842; Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084).

Inoltre, la richiamata sentenza n. 2646/2011 aveva ad oggetto una fattispecie radicalmente distinta da quella in scrutinio, posto che in quel giudizio: a) non è possibile desumere se la società ricorrente avesse comunque acquisito in tempo utile le altre informazioni previste dall’art. 79 comma 5 (caratteristiche e vantaggi dell’offerta selezionata) mentre nella causa in trattazione, si è visto che ben prima della comunicazione della disposta aggiudicazione definitiva, la Vecar aveva già esercitato il diritto di accesso ed acquisito le informazioni necessarie in ordine all’offerta della controinteressata; b) a differenza del caso in esame, in quel giudizio l’uso del fax non era stato autorizzato dalla società partecipante.

Non vi è infine spazio per l’eventuale remissione in termini, alla luce del descritto orientamento giurisprudenziale in ordine alla individuazione del dies a quo per proporre impugnazione nelle gare d’appalto e della insussistenza di condizioni che potrebbero dar luogo al riconoscimento dell’errore scusabile quali, ad esempio, una situazione normativa obiettivamente confusa, uno stato di obiettiva incertezza, per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell’amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011 n. 1983; Sez. IV, 19 luglio 2004 n. 5182).

In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, non resta che dichiarare la irricevibilità del gravame.

Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate in favore dell’amministrazione nella misura specificata in dispositivo, con parziale abbattimento in ragione del mancato riscontro da parte della stazione appaltante al c.d. “preavviso di ricorso” ai sensi dell’art. 243 bis, quinto comma, del D.Lgs. 163/2006.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.

Condanna la società Vecar s.r.l. al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore del Comune di Villaricca che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)