APPALTI – Accesso agli atti della procedura di gara – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso – Ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione – Prerogative difensive.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 6^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 25 Settembre 2020
Numero: 4019
Data di udienza: 23 Settembre 2020
Presidente: Scudeller
Estensore: Vampa
Premassima
APPALTI – Accesso agli atti della procedura di gara – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso – Ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione – Prerogative difensive.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 6^ – 25 settembre 2020, n. 4019
APPALTI – Accesso agli atti della procedura di gara – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso – Ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione – Prerogative difensive.
In materia di procedure di appalto – ferma la peculiare disciplina di trasparenza nella modalità proattiva foggiata all’art. 29 d.lgs. 50/2016 – l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, in generale, rinvia alla disciplina generale della legge 241/90; in particolare, tratteggia specifiche ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso (art. 53, comma 5); contempla, infine ed in conformità dell’art. 24, comma 7, l. 241/90, una ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione, disponendo che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”; la regola generale della esclusione dall’accesso dei “segreti tecnici e commerciali”, indi, recede incondizionatamente in presenza giustappunto della ipotesi, tipicamente contemplata, della impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di gara. Le prerogative difensive, indefettibilmente garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali nonché dalle disposizioni della CEDU e da quelle contenute nella Carta di Nizza, devono essere garantite al partecipante alla procedura concorsuale, senza che l’altro concorrente possa utilmente opporre la esistenza del segreto.
Pres. Scudeller, Est. Vampa – E. s.r.l. (avv. Parillo) c. I.R.C.C.S. di Diritto Pubblico Fondazione G. Pascale (avv.ti Cosmai, Mariano e Di Marsilio)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 6^ - 25 settembre 2020, n. 4019SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2045 del 2020, proposto da
Euro Hospitek S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Parillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, via San Severino;
contro
I.R.C.C.S. di Diritto Pubblico Fondazione G. Pascale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cosmai, Carmine Mariano e Carlo Di Marsilio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Az Hospital S.r.l., Tecnostim S.r.l. non costituite in giudizio;
per l’annullamento
dei provvedimenti di cui alla nota Prot. 16757 dell’8.06.2020, comunicata a mezzo PEC di pari data, a firma del Direttore S.C. Gestione Beni e Servizi dell’Istituto Nazionale Tumori – I.R.C.C.S. Fondazione Giovanni PASCALE, nonché della successiva nota prot. 0017098 del 10.06.2020, comunicata a mezzo PEC di pari data, a firma del Direttore S.C. Gestione Beni e Servizi dell’Istituto Nazionale Tumori – I.R.C.C.S. Fondazione Giovanni PASCALE, recanti, entrambi, diniego di accesso agli atti della gara europea, avente ad oggetto: “Fornitura in service triennale di un generatore a micro-onde con aghi monouso per termoablazione dei tessuti molli, per le esigenze dell’istituto”, indetta con deliberazione n. 331 del 12.04.19 a firma del Direttore Generale dell’Istituto Nazionale Tumori – I.R.C.C.S. Fondazione Giovanni PASCALE.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.R.C.C.S. di Diritto Pubblico Fondazione G. Pascale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente partecipava alla procedura di evidenza pubblica in epigrafe individuata, indetta con deliberazione del direttore generale dell’Istituto resistente n. 331 del 12.4.2019.
1.1. In corso di gara la commissione giudicatrice deliberava la esclusione di una serie di imprese partecipanti, ivi compresa la società ricorrente, estromessa dalla procedura con provvedimento del 17 febbraio 2020.
1.2. Con deliberazione n. 566 del 28.5.2020, infine, l’appalto veniva aggiudicato alla Az Hospital s.r.l. .
1.3. Con istanza del 6 giugno 2020 la ricorrente chiedeva di accedere ad una serie di verbali del seggio di gara, unitamente alle domande di partecipazione della impresa aggiudicataria nonché di altra partecipante, la Technostim s.r.l. .
1.4. La domanda di accesso veniva espressamente motivata in relazione alla esigenza di “verificare la correttezza dell’iter procedimentale relativo all’aggiudicazione de qua e, se del caso, tutelare i suoi diritti ed interessi innanzi la competente Autorità Giudiziaria”.
1.5. La stazione appaltante negava l’accesso, reputando la ricorrente priva di legittimazione, non avendo provveduto tempestivamente ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara.
1.6. Avverso tale diniego insorgeva la ricorrente avanti questo TAR, rimarcando il proprio interesse ad accedere alla documentazione richiesta, al fine di verificare l’operato della Amministrazione ed il corretto svolgimento della sequenza procedimentale cui aveva in ogni caso partecipato, onde eventualmente valutare la possibilità di esperire rimedi anche di matrice giurisdizionale.
1.7. Si costituiva l’intimato Istituto, reiterando la tesi già sperimentata in sede amministrativa, per cui la ormai inoppugnabile esclusione della società ricorrente dalla gara l’avrebbe deprivata di qualsivoglia legittimazione ed interesse conoscitivo in relazione agli atti della procedura.
1.8. La causa, infine, all’esito della udienza camerale del 23 settembre 2020 è stata introitata per la decisione.
2. Il ricorso è fondato.
2.1. Valga, in via liminare, il rammentare che nel nostro ordinamento la regola generale è quella dell’accesso agli atti, “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, comma 2, l.241/90; cfr., art. 5, comma 2, d.lgs. 33/13), afferente a livelli essenziali delle prestazioni relative ai diritti civili e sociali “di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione” (art. 29, comma 2-bis, l. 241/90).
2.2. E, tuttavia, tale regola generale non trova applicazione in alcune ipotesi espressamente contemplate dalla legge: “Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6” (art. 22, comma 3, l. 241/90).
2.3. L’art. 24 l. 241/90, rubricato “esclusione dal diritto d’accesso” espressamente individua talune ipotesi eccettuative alla applicazione della generale disciplina in tema di accesso (es.: segreto di Stato ovvero altre ipotesi di segreto previste ex lege, documenti prodromici ad atti normativi, di pianificazione o di regolazione, o afferenti a procedimenti tributari) ovvero demanda alla normazione secondaria la individuazione di categorie di documenti in cui l’interesse alla conoscenza viene sacrificato sull’altare di interessi reputati di rango superiore ovvero di carattere preminente (difesa nazionale, politica monetaria, sovranità nazionale, prevenzione repressione della criminalità, riservatezza).
2.4. Nondimeno, anche le ipotesi in cui viene generalmente escluso il diritto di accesso soffrono, a loro volta, di un caso eccettuativo avente natura per così dire residuale: il diritto di difesa.
2.4.1. L’art. 24, comma 7, l. 241/90 prescrive infatti che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
2.4.2. Le prerogative difensive, garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali (artt. 24, 97, 111 e 113 Cost.) nonché dalle disposizioni della CEDU (art. 6) e dalla Carta di Nizza (artt. 41 e 47), devono indefettibilmente essere garantite.
2.5. Orbene, anche in materia di procedure di appalto – ferma la peculiare disciplina di trasparenza nella modalità proattiva foggiata all’art. 29 d.lgs. 50/2016 – l’art. 53 del d.lgs. 50/2016:
– in generale, rinvia alla disciplina generale della legge 241/90;
– in particolare, tratteggia specifiche ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso (art. 53, comma 5);
– contempla, infine ed in conformità dell’art. 24, comma 7, l. 241/90, una ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione, disponendo che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”; la regola generale della esclusione dall’accesso dei “segreti tecnici e commerciali”, indi, recede incondizionatamente in presenza giustappunto della ipotesi, tipicamente contemplata, della impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di gara.
Le prerogative difensive, indefettibilmente garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali nonché dalle disposizioni della CEDU e da quelle contenute nella Carta di Nizza, devono essere garantite al partecipante alla procedura concorsuale, senza che l’altro concorrente possa utilmente opporre la esistenza del segreto.
2.6. Ciò posto, può procedersi ad una disamina piana della questione che quivi viene sottoposta.
2.6.1. Orbene, nel caso in esame non è dubitabile la esistenza in capo alla società ricorrente -partecipante alla procedura concorsuale, ancorché di poi da essa procedura estromessa con provvedimento di cui è discussa tra le parti la natura ancora oppugnabile o meno – di un “interesse diretto, concreto e attuale” ex art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/90 alla conoscenza degli atti oggetto della domanda di accesso, pel tramite dei quali la Amministrazione ha portato a compimento essa procedura, ivi comprese le domande di partecipazione della due imprese controinteressate.
2.6.2. Trattasi, invero, di atti che hanno direttamente connotato la procedura di gara cui la impresa ricorrente ha ritualmente partecipato e, dunque, senza dubbio incidenti e/o afferenti alla sua sfera giuridica, ancorchè poi prematuramente lesa per effetto dell’atto di arresto costituito dalla esclusione.
2.6.3. Non conducente, all’uopo, è la vexata quaestio inter partes circa la natura inoppugnabile (o meno) del ridetto provvedimento di esclusione per decorso dei termini decadenziali.
2.6.4. E, invero, ad onta di quanto reputato dalla Amministrazione nel gravato diniego, la conoscenza degli atti di una procedura di gara cui si è partecipato prescinde dalla esistenza in concreto di una controversia giurisdizionale, ovvero dalla giuridica possibilità di iniziarne una.
2.6.5. E’ ben vera la natura strumentale del “diritto di accesso” ex lege 241/90 (CdS, a.p., n. 6/06), in quanto situazione giuridica che:
– ex se non garantisce la acquisizione o la conservazione di beni della vita e, dunque, non assicura al suo titolare il conseguimento di utilità finali;
– è strumentale, piuttosto, al soddisfacimento (o al miglior soddisfacimento) di altri interessi giuridicamente rilevanti (diritti o interessi), rispetto ai quali si pone in posizione ancillare (TAR Lombardia, I, 27 agosto 2018, n. 2023);
– deve essere correlata – in modo diretto, concreto e attuale – ad altra “situazione giuridicamente tutelata” (art. 22, comma, 1, l. 241/90 e la definizione di “interessati” ivi contenuta): non si tratta, dunque, di una posizione sostanziale autonoma, ma di un potere di natura procedimentale, funzionale alla tutela di situazioni stricto sensu sostanziali, abbiano esse consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo.
2.6.6. E, tuttavia, una tale natura strumentale non mai può essere intesa nel senso di limitare l’accesso ai casi in cui vi sia un giudizio in corso, ovvero sia ancora giuridicamente possibile avviare una azione giudiziaria; e ciò anche a voler obnubilare l’ovvio rilievo per cui una tale valutazione –in punto di proponibilità, ricevibilità e/o ammissibilità della domanda giudiziale- pertiene alla competente Autorità giurisdizionale, e non certo alla Amministrazione in sede di delibazione di una domanda di accesso agli atti.
2.6.7. Di talché, la posizione “conoscitiva” azionata dalla ricorrente è chiaramente funzionale alla tutela di altra, diversa, situazione giuridica, afferente al diritto di impresa (art. 41 Cost.) lato sensu inteso, oltre che alla legittima aspirazione di verificare –come del resto, expressis verbis rappresentato nella istanza di accesso- la correttezza dell’agere dei pubblici poteri (artt. 3, 24 e 97 Cost.) in una procedura in cui comunque la società ha ricorrente ha preso parte, dispiegando la propria capacità di agire nell’ordinamento (art. 2 Cost.).
2.6.8. E tanto basta a disvelare la esistenza di un interesse personale, attuale e concreto, collegato agli atti, e indi costituivo di una posizione legittimante.
2.7. Né, in funzione limitativa di tale diritto, l’Amministrazione ha opposto veruna esigenza, ancorché parziale ovvero limitata a taluni documenti o parti di documenti, di segretezza e/o riservatezza.
2.7.1. Ciò che vale a definitivamente persuadere della piena operatività della pretesa ostensiva de qua agitur, in assenza di qualsivoglia contraria esigenza, non mai adeguatamente e puntualmente circostanziata da essa Amministrazione.
2.7.2. Di qui la inidoneità delle osservazioni contenute nel gravato diniego a scalfire – ovvero a far recedere – l’interesse conoscitivo quivi legittimamente azionato da parte ricorrente.
2.8. D’altra parte, anche nella ottica delle controinteressate, la partecipazione alle gare di appalto implica la tacita accettazione delle regole di trasparenza, imparzialità e par condicio che naturaliter valgono a conformarne l’iter; la decisione di partecipare, indi, implica in nuce e ab initio la volontà di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche della offerta formulata e financo di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali (in quest’ultimo caso, beninteso, allorquando ciò si renda necessario per l’esperimento di un’azione giurisdizionale avverso gli atti della procedura, a mente del citato art. 53, comma 5, lett. a), e comma 6).
2.9. Nella fattispecie per cui è causa, indi, nulla quaestio sulla sussistenza dell’interesse della ricorrente a conoscere gli atti de quibus, la illegittimità del diniego della Amministrazione e, dunque, l’accoglimento del ricorso, con il conseguente obbligo di esibire la documentazione richiesta.
3. Infine, non si rinvengono ragioni per deflettere dalla regola generale che pone a carico della parte soccombente le spese del giudizio, che si liquidano nella misura di cui al dispositivo, con compensazione di quelle relative alle controinteressate non costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:
– ordina al resistente Istituto di esibire la documentazione richiesta, consentendo altresì la estrazione di copia, entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.
Condanna l’Istituto resistente al pagamento delle spese di lite, che si liquidano complessivamente in € 2.000,00, oltre accessori come per legge e al rimborso del contributo unificato nella misura effettivamente versata da essa ricorrente.
Spese compensate per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Rocco Vampa
IL PRESIDENTE
Santino Scudeller
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE