* APPALTI – Cauzione provvisoria – Irregolarità formali (mancata legalizzazione della sottoscrizione) – Soccorso istruttorio – Art. 83, cc. 8 e 9 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 16 Gennaio 2017
Numero: 106
Data di udienza: 10 Gennaio 2017
Presidente: Grasso
Estensore: Sabbato
Premassima
* APPALTI – Cauzione provvisoria – Irregolarità formali (mancata legalizzazione della sottoscrizione) – Soccorso istruttorio – Art. 83, cc. 8 e 9 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 16 gennaio 2017, n. 106
APPALTI – Cauzione provvisoria – Irregolarità formali (mancata legalizzazione della sottoscrizione) – Soccorso istruttorio – Art. 83, cc. 8 e 9 d.lgs. n. 50/2016.
In coerenza con l’indirizzo sostanzialistico, che connota le gare pubbliche, le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria (nella specie, la sottoscrizione della cauzione non era stata legalizzata dal notaio), comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio, avuto riguardo a quanto stabilito dall’art. 83, c. 8, in punto di tassatività delle cause di esclusione, e all’ampia latitudine riservata al rimedio del soccorso istruttorio dal comma 9.
Pres. ff. Grasso, Est. Sabbato – I. cooperativa sociale (avv. Perone) c. Comune di Sala Consilina (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 16 gennaio 2017, n. 106SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 16 gennaio 2017, n. 106
Pubblicato il 16/01/2017
N. 00106/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02059/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2059 del 2016, proposto da:
Iskra Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lucio Perone C.F. PRNLCU78H12L259K, domiciliata d’ufficio, ai fini del presente giudizio, in Salerno, c/o la Segreteria dell’intestato Tribunale;
contro
Comune di Sala Consilina, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
previa adozione di adeguate misure cautelari, anche inaudita altera parte, della a) comunicazione del 2 dicembre 2016, recante esclusione dalla partecipazione alle successive fasi di gara – Lotto 4; b) se e in quanto occorra dell’art. 23, punto b, lett. c) della lettera di invito-disciplinare dí gara, nella parte in cui fonda il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante; c) se e in quanto occorra di ogni altro atto, connesso, presupposto e/o consequenziale, lesivo degli interessi della società cooperativa ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Con ricorso notificato il 14 dicembre 2016 e ritualmente depositato il 16 dicembre successivo, la società Iskra Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa come in atti, impugna il provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata, indetta dal Comune di Sala Consilina, quale Comune Capofila del Piano Sociale di Zona S10, per l’affidamento, a mezzo piattaforma MEPA, del servizio ADI e non (ADI e SAD) nei comuni dell’ambito territoriale S10, per una durata di 18 mesi. La ricorrente espone che – presentata domanda di partecipazione per il Lotto 4, relativo ai Comuni di Monte San Giacomo e Sala Consilina, CIG 6782270A40, per un importo di € 140.044,96 – veniva esclusa, in quanto <la cauzione provvisoria allegata alla procedura di gara rilasciata dalla UNIPOLSAI assicurazione con n. 248096/103552737 risulta priva di legalizzazione della firma da parte di un notaio che attesti i poteri dell’agente sottoscrittore della stessa, come espressamente previsto dalla Lettera di invito/disciplinare (lex specialis) art. 23 Punto b) lettera c) il quale recita che: “L’assenza di legalizzazione è motivo di esclusione dalla gara”>. Presentato, senza esito, il 3 dicembre 2016, a mezzo pec, preavviso di ricorso e istanza di riammissione alla gara, propone ricorso a questo Tribunale, al fine di conseguire l’annullamento del provvedimento escludente, formulando i seguenti motivi di doglianza:
Illegittimità del provvedimento di esclusione. In subordine, illegittimità e/o nullità del disciplinare di gara [art. 23, punto b), lett. c]: in presenza del deficit rilevato dalla stazione appaltante la cooperativa ricorrente doveva essere messa nelle condizioni di esercitare il soccorso istruttorio e, dunque, integrare la cauzione, mediante l’allegazione di una copia con le autentiche notarili richieste; la sanzione escludente contemplata dal disciplinare sarebbe poi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Con decreto inaudita altera parte n. 788 del 19.12.2016, il provvedimento impugnato è sospeso fino alla discussione collegiale della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 10 gennaio 2017, sentita la ricorrente e sussistendone i presupposti di legge, il ricorso è trattenuto in decisione semplificata.
Il ricorso è fondato.
Il Collegio ritiene di condividere l’orientamento pretorio richiamato in ricorso (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 25 febbraio 2015, n. 1237), secondo cui “Nelle gare pubbliche, ai sensi dell’art. 46 comma l bis, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la carenza della cauzione provvisoria ovvero la mancata proroga dalla validità della stessa costituiscono mere irregolarità sanabili. Nella fattispecie, le irregolarità della cauzione provvisoria, riferite alla durata della polizza, alla mancata previsione di rinuncia alle eccezioni, alla mancata previsione del pagamento a semplice richiesta, alla mancata rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore, sono tutte agevolmente sanabili mediante l’applicazione dell’articolo 46, comma 1 del decreto legislativo numero 163 del 2006, il cosiddetto soccorso istruttorio, che consente alle stazioni appaltanti di invitare, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati; il limite del soccorso istruttorio è dato dalle cause di esclusione tassativamente previste dalla legge”. Tale affermazione si colloca in una ormai collaudata linea interpretativa, in base al quale, “in coerenza con l’indirizzo sostanzialistico, che connota le gare pubbliche d’appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 24 novembre 2016, n. 1791; Consiglio di Stato sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372). Tale orientamento, che per vero non trova consensi unanimi (si veda, in relazione a fattispecie del tutto analoga, T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 16 giugno 2016 n. 1624), va confermato anche alla luce delle disposizioni contenute nel nuovo Codice Appalti (d.lgs. n. 50/2016), al cui alveo applicativo la procedura in esame è attratta, avuto riguardo a quanto stabilito dall’art. 83, comma 8 (“I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), in punto di tassatività delle cause di esclusione, e all’ampia latitudine riservata al rimedio del soccorso istruttorio dal comma 9 del medesimo articolo (“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”). Invero, tale disposizione pone limiti all’operatività dell’istituto, laddove prevede la sua esclusione in caso di irregolarità “afferenti all’offerta tecnica ed economica” ovvero quando “le carenze della documentazione (che) non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, ma ritiene il Collegio che la fattispecie escludente applicata nel caso di specie non esorbiti da tali confini normativamente tracciati. Fermo restando che la mancanza di legalizzazione della firma da parte di un notaio che attesti i poteri dell’agente sottoscrittore della polizza fideiussoria, valevole quale cauzione provvisoria, di certo non afferisce all’offerta tecnica o economica, occorre verificare se tale mancanza sia in grado di impedire “l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile” della documentazione prodotta. Tale disposizione, collocata in calce al comma in commento, non può essere interpretata in maniera da contraddire la stentorea affermazione di principio introdotta ab initio, che, mediante l’uso della più ampia locuzione “qualunque”, intende senza dubbio configurare l’istituto quale rimedio generale a presidio della prevalenza della sostanza sulla forma nelle pubbliche gare; ne discende che devono intendersi “irregolarità essenziali non sanabili”, soltanto quelle che non consentano neppure di ricostruire il contenuto o di risalire all’autore delle dichiarazioni, come nel caso della mancanza di sottoscrizione, risultando in tal caso sostanzialmente inesistenti e perciò prive di quelle connotazioni minime per poter essere oggetto di regolarizzazione. La norma cioè consacra la regola generale della sanabilità delle carenze della domanda in coerenza con le indicazioni della L. delega n. 11/2016, che all’art. 1, comma 1, lett. z), aveva indicato come obiettivo per il legislatore delegato non solo la riduzione degli oneri documentali a carico dei concorrenti, ma soprattutto la “attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda”.
Il caso di specie non esorbita quindi dall’ampio alveo della norma, in quanto il difetto rilevato dalla Stazione appaltante attiene alla sola legalizzazione della firma (e non alla mancanza di questa), atteggiandosi così ad irregolarità formale suscettibile di regolarizzazione postuma. Non sfugge al Collegio che il Massimo Consesso di GA, in analoga vicenda, ha ritenuto che “Considerato lo scopo dell’autenticazione della firma è legittimo e proporzionato richiedere, nel bando di una gara d’appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore e, dunque, l’autenticazione della firma, perché ai sensi dell’art. 75 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, che ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 21/10/2014, n. 5192). Nella controversia all’esame dell’autorevole Collegio, è stato quindi ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione emesso sulla base della mancanza di tale elemento formale, facendo leva proprio sulla espressa sanzione escludente prevista dalla lex specialis. Ebbene, il Collegio non revoca in dubbio che tale prescrizione sottenda un preciso e rilevante interesse della Stazione appaltante, così come evidenziato nella menzionata pronuncia; va tuttavia rilevato che la sua immediata portata escludente sia nel caso in esame disattivata dal generale rimedio del soccorso istruttorio, tant’è che le statuizioni del giudice di seconde cure si sono fondate sul riconoscimento della inapplicabilità ratione temporis dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006 oltre che della sua inattitudine applicativa anche in chiave interpretativa della legge di gara. Va conclusivamente rilevato che pur essendo la previsione di lex specialis, presidiata da espressa sanzione escludente, “espressiva di un interesse rilevante e qualificato della amministrazione aggiudicatrice in ordine alla piena affidabilità della cauzione provvisoria quanto alla provenienza da soggetto certo e munito dei poteri rappresentativi”, la sua violazione non integra una irregolarità non sanabile nelle ipotesi normativamente previste in quanto afferente alla certezza della provenienza del documento e della riferibilità della polizza alla società emittente, ma non tale da non consentire, in termini assoluti, “l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile”, come statuito dall’evidenziato art. 83.
Il ricorso va quindi accolto, di tal che dell’atto impugnato occorre disporre l’annullamento.
Le spese, attesa la novità della disciplina di riferimento, vanno dichiarate irripetibili, fatta salva la rifusione, a carico del Comune intimato, del contributo unificato se versato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2059/2016, come in epigrafe proposto da Iskra Cooperativa Sociale, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese irripetibili, fatta salva la rifusione, a carico del Comune intimato, del contributo unificato se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Grasso, Presidente FF
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere
L’ESTENSORE
Giovanni Sabbato
IL PRESIDENTE
Giovanni Grasso
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE