TAR CAMPANIA, Salerno – 17 ottobre 2017

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 17 Ottobre 2017
Numero: 1490
Data di udienza: 10 Ottobre 2017
Presidente: Riccio
Estensore: Ianniello

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Premassima

* APPALTI – Bandi di gara –  Duplicazione in formato digitale dei documenti costitutivi dell’offerta – Omissione – Causa di esclusione – Illegittimità.

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Massima

 

TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 17 ottobre 2017, n. 1490

APPALTI – Bandi di gara –  Duplicazione in formato digitale dei documenti costitutivi dell’offerta – Omissione – Causa di esclusione – Illegittimità.

Sono legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali (Adunanza plenaria, sent. nn. 20/2016 e 9/2014). Deve pertanto ritenersi nulla la clausola del disciplinare che prevede, quale ipotesi di esclusione, non contemplata dal codice di contratti pubblici né da altre disposizioni di legge vigenti, “la mancanza, anche se parziale, (…), di un cd-rom non riscrivibile contenente il documento elettronico di quelli inviati in forma cartacea dall’operatore economico”.  Se, infatti, è plausibile che la stazione appaltante richieda – al fine di agevolare lo svolgimento della procedura di selezione – la duplicazione in formato digitale dei documenti costitutivi dell’offerta, non può tuttavia connettere a eventuali carenze di tale documentazione “suppletiva” conseguenze esiziali come l’esclusione della concorrente, se non violando il principio del favor participationis.

Pres. Riccio, Est. Ianniello – G. soc. coop. (avv. Gabriele) c. Comune di Montella e altri (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 17 ottobre 2017, n. 1490

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SENTENZA

 

TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 17 ottobre 2017, n. 1490

Pubblicato il 17/10/2017

N. 01490/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01275/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2017, proposto da:
Gusto e Co. società cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Felice Gabriele, con domicilio eletto in Salerno, via Luigi Guercio, 16, presso l’vv. Roberto Guadagno;

contro

Comune di Montella (Ente aggiudicatore), Comune di Sant’Angelo dei Lombardi (Ente capofila della Centrale Unica di Committenza), Centrale Unica di Committenza “Irpinia”, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) della nota prot. CUC n. 213/2017 dell’8 settembre 2017, successivamente pervenuta, con cui si comunicava l’esclusione della società ricorrente;

b) se e per quanto occorra, di tutti i verbali della Commissione di gara, non conosciuti nei loro contenuti, con particolare riferimento a quello della seduta dell’8 settembre 2017, richiamata nella nota di cui alla lettera a);

c) dei provvedimenti di approvazione dei verbali di gara cui alla lettera b);

d) di qualunque altro provvedimento, laddove esistente, mai conosciuto, con il quale sia stata disposta o approvata l’esclusione dalla gara della ricorrente;

e) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo per gli interessi della ricorrente;

per l’accertamento

della nullità della clausola del Bando integrale e del Disciplinare di gara di cui all’art. 18, Ulteriore causa di esclusione, per violazione dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con l’impugnata nota della Centrale unica di committenza prot. CUC n. 213 dell’8 settembre 2017, si comunicava l’esclusione della società ricorrente dalla gara avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia e primaria statali per il periodo aa.ss. 2017/2018 – 2018/2019 cig 7161633E7F (Ente aggiudicatore: Comune di Montella) poiché «nel cd-rom inserito nella BUSTA A i files in esso contenuti non riportano la firma digitale e la marcatura temporale così come richiesto e previsto a pag. 18 del bando e disciplinare di gara», trattandosi di «carenza non formale e quindi non sanabile ai sensi dell’art. 83, c. 9, del D.Lvo 50/2016».

Al riguardo, l’invocato art. 18 del «Bando integrale e disciplinare di gara» prevede effettivamente, quale «ulteriore causa di esclusione», «la mancanza, anche se parziale, in ciascuna busta A), B) e C) e per ogni documento in esse inserito, di un cd-rom non riscrivibile contenente il documento elettronico (File) di quelli inviati in forma cartacea dall’operatore economico nell’ambito della presente procedura di gara. Questo file dovrà essere inserito in formato pdf – come scansione dell’originale – e sottoscritto dal Legale rappresentante dell’operatore economico … con la firma digitale e la marcatura temporale. Oltre ai files della documentazione resa in gara, dovrà – a pena di esclusione – essere inserita una dichiarazione, anch’essa con firma digitale e la marcatura temporale, resa ai sensi del DPR 445/2000, di conformità all’originale cartaceo del documento elettronico inserito. In caso di discordanza tra la documentazione cartacea e quella inserita nel cd il concorrente sarà escluso dalla gara».

Con decreto n. 547 del 29 settembre 2017, il Presidente di questo Tribunale disponeva l’ammissione con riserva della società istante alle successive fasi procedimentali, e, in particolare, all’apertura delle buste contenenti le offerte, oltre al deposito da parte del Comune di Montella e della Centrale unica di committenza, per quanto di rispettiva competenza, di tutti gli atti istruttori e presupposti del gravato provvedimento di esclusione.

In adempimento dell’incombente istruttorio, in data 3 ottobre 2017, la CUC depositava, tra l’altro, la nota n. 245 del 28 settembre 2017, con la quale si comunicava alla ricorrente che in data 27 settembre 2017, si era tenuta la terza seduta pubblica del Seggio di gara, nel corso della quale – considerati la richiesta di riammissione in data 13 settembre 2017 e il ricorso pendente dinanzi al T.A.R. – veniva:

a) confermata l’esclusione «per le motivazioni già adottate con verbale n. 1 del 08/09/2017»;

b) disposta la sospensione della consegna della documentazione contenuta nella Busta B – Offerta tecnica dei concorrenti ammessi, nelle more della definizione del ricorso.

Il ricorso è fondato.

Il motivo della disposta esclusione non è riconducibile a nessuna delle cause di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alle procedure d’appalto o concessione previste dall’art. 80, d.lgs. n. 50/2016, Codice dei contratti pubblici.

Al riguardo, il successivo art. 83 dello stesso codice prevede che:

– «I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle» (co. 8, ultima parte);

– «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio … Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa» (co. 9).

In relazione alla tassatività delle predette cause di esclusione, l’Adunanza plenaria (sent. nn. 20/2016 e 9/2014) ha affermato che:

– sono legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali;

– il potere di soccorso (che si sostanzia nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti, ovvero di completarli in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti) non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

Ciò premesso, e come correttamente rilevato da parte ricorrente:

1. nel caso di specie, si tratta di procedura di gara non telematica; l’art. 14 del disciplinare prevedeva, infatti, la presentazione dell’offerta e della documentazione a corredo in plico sigillato, a mezzo di raccomandata postale o a mano;

2. l’avvenuta presentazione dell’offerta in formato cartaceo, come richiesto dal bando, debitamente sottoscritta e sigillata, di per sé assicura adeguatamente tutte le funzioni che pertengono all’obbligo di sottoscrizione: rendere nota la paternità dell’offerta e vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta; garantirne provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità (Cons. di Stato, V, sent. n. 3042/2017);

3. la consegna mediante raccomandata, ovvero a mano, definisce con certezza il momento della presentazione.

Ne deriva che:

a. la clausola del disciplinare che prevede l’ulteriore ipotesi di esclusione, non contemplata dal codice di contratti pubblici né da altre disposizioni di legge vigenti, deve ritenersi nulla, ai sensi del richiamato art. 83, co. 8, dello stesso codice;

b. in ogni caso, la carenza formale, costituita dalla mancata apposizione della firma digitale e della marcatura temporale sulla copia informatica dell’offerta, non può essere considerata «irregolarità essenziale non sanabile», ai sensi dell’art. 83, co. 9, ed è, al più, suscettibile di soccorso istruttorio.

Se, infatti, è plausibile che la stazione appaltante richieda – al fine di agevolare lo svolgimento della procedura di selezione – la duplicazione in formato digitale dei documenti costitutivi dell’offerta, non può tuttavia connettere a eventuali carenze di tale documentazione “suppletiva” conseguenze esiziali come l’esclusione della concorrente, se non violando il principio del favor participationis.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione in questa sede impugnato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (R.G. 1275/2017), lo accoglie, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Montella al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente
Maurizio Santise, Primo Referendario
Valeria Ianniello, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Valeria Ianniello
        
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
        
        
IL SEGRETARIO