* APPALTI – Gravi illeciti professionali – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Onere dichiarativo – Fase di esecuzione del contratto – Intervenute revoche di precedenti gare – Onere di comunicazione – Insussistenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 28 Marzo 2018
Numero: 466
Data di udienza: 7 Febbraio 2018
Presidente: Riccio
Estensore: Santise
Premassima
* APPALTI – Gravi illeciti professionali – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Onere dichiarativo – Fase di esecuzione del contratto – Intervenute revoche di precedenti gare – Onere di comunicazione – Insussistenza.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 28 marzo 2018, n. 466
APPALTI – Gravi illeciti professionali – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Onere dichiarativo – Fase di esecuzione del contratto – Intervenute revoche di precedenti gare – Onere di comunicazione – Insussistenza.
L’art. 80, c. 5 del d.lgs. n. 50/2016, nel tipizzare i gravi illeciti professionali, ha espressamente richiesto un inadempimento qualificato, consistente nella mancata contestazione in giudizio della risoluzione anticipata o nella conferma della stessa all’esito di un giudizio. La norma citata, peraltro, annovera altre ipotesi che si ricollegano all’aver fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, a cui equipara l’aver omesso informazioni dovute al fine del corretto svolgimento della procedura di selezione. L’onere dichiarativo posto in capo all’operatore economico attiene però esclusivamente a carenze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, non anche nella fase precedente alla stipula del contratto. Non è, invece, tenuto l’operatore economico a denunciare, ad esempio, intervenute revoche di precedenti gare che, come tali, possono ammettersi solo fino alla stipula del contratto. Tali ipotesi non sarebbero mai idonee a integrare la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) e, quindi, non sorgono, di conseguenza, neanche quegli oneri informativi richiamati nell’ultima parte della norma.
Pres. Riccio, Est. Santise – L. s.r.l. (avv. Melucci) c. Comune di Sant’Arsenio (avv. Senatore) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 28 marzo 2018, n. 466SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 28 marzo 2018, n. 466
Pubblicato il 28/03/2018
N. 00466/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01562/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1562 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lucana Servizi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Spiezia in Salerno, corso Vittorio Emanuele 170 A;
contro
Comune di Sant’Arsenio, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Senatore, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso V. Emanuele 74;
Centrale Unica di Committenza Comunità Montana Vallo di Diano, Comunità Montana Vallo di Diano, Autorità Nazionale Anticorruzione non costituiti in giudizio;
nei confronti
Sagitta 97 Società Cooperativa Sociale non costituito in giudizio;
per l’annullamento
a – della comunicazione a mezzo pec del 3.10.2017 con cui è stata trasmessa la determinazione n. 68 del 2.10.2017 di esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento di forniture e servizi di refezione scolastica Mensa comunale 2017-2020 – Comune di Sant’Arsenio;
b – della determinazione n. 68 del 2.10.2017 di esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento di forniture e servizi di refezione scolastica Mensa comunale 2017-2020- Comune di Sant’Arsenio ed affidamento del servizio Cooperativa Sagitta 97;
c – della nota rup del 26.09.2017 acclarata al protocollo della CUC n. 4456 del 26.09.2017 di trasmissione del verbale di verifica del 25.9.2017 con il quale sarebbe stata rilevata la presenza, in capo alla ricorrente, dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 co. V lett. c) del DLgs 50/2016;
d – del verbale di verifica del 25.9.2017 con il quale sarebbe stata rilevata la presenza, in capo alla ricorrente, dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 co. V lett. c) del DLgs 50/2016;
e – di tutti i verbali di gara nn. 1, 2, 3e 4 con particolare riferimento a quest’ultimo nella parte in cui si è deciso di disporre l’esclusione della ricorrente;
f – ove occorra, dell’Avviso pubblico di riconvocazione della Commissione da parte del Responsabile della C.U.C. del 28.9.2017 per gli adempimenti connessi e conseguenziali a quanto sarebbe emerso del verbale di verifica del 25.9.2017;
g – della segnalazione del 24.10.2017effettuata all’Anac dalla C.U.C.;
h – della comunicazione di aggiudica definitiva in favore di Sagitta 97 società Cooperativa Sociale del 12.10.2017 prot. del Comune di Sant’Arsenio 0006277/2017;
i – dell’aggiudica definitiva in favore di Sagitta 97 Società Cooperativa Sociale, di estremi sconosciuti;
l – ove e per quanto occorra del bando, del disciplinare e dei moduli predisposti per la partecipazione nella parte in cui avessero voluto intendere l’onere dichiarativo non solo di risoluzione contrattuali ma anche di mera revoca di aggiudica provvisoria del servizio;
m – ove e per quanto occorra, della Determina del Comune di Sant’Arsenio n. 243 del 14.9.2015 di revoca dell’affidamento a Lucana Servizi del servizio di refezione scolastica triennio 2013 – 2016;
n – di ogni atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale
con atto contenente motivi aggiunti,
a – della comunicazione a mezzo pec del 3.10.2017 con cui è stata trasmessa la determinazione n. 68 del 2.10.2017 di esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento di forniture e servizi di refezione scolastica Mensa comunale 2017-2020 – Comune di Sant’Arsenio;
b – della determinazione n. 68 del 2.10.2017 di esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento di forniture e servizi di refezione scolastica Mensa comunale 2017-2020- Comune di Sant’Arsenio ed affidamento del servizio Cooperativa Sagitta 97;
c – della nota rup del 26.09.2017 acclarata al protocollo della CUC n. 4456 del 26.09.2017 di trasmissione del verbale di verifica del 25.9.2017 con il quale sarebbe stata rilevata la presenza, in capo alla ricorrente, dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 co. V lett. c) del DLgs 50/2016;
d – del verbale di verifica del 25.9.2017 con il quale sarebbe stata rilevata la presenza, in capo alla ricorrente, dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 co. V lett. c) del DLgs 50/2016;
e – di tutti i verbali di gara nn. 1, 2, 3e 4 con particolare riferimento a quest’ultimo nella parte in cui si è deciso di disporre l’esclusione della ricorrente;
f – ove occorra, dell’Avviso pubblico di riconvocazione della Commissione da parte del Responsabile della C.U.C. del 28.9.2017 per gli adempimenti connessi e conseguenziali a quanto sarebbe emerso del verbale di verifica del 25.9.2017;
g – della segnalazione del 24.10.2017effettuata all’Anac dalla C.U.C.;
h – della comunicazione di aggiudica definitiva in favore di Sagitta 97 società Cooperativa Sociale del 12.10.2017 prot. del Comune di Sant’Arsenio 0006277/2017;
i – dell’aggiudica definitiva in favore di Sagitta 97 Società Cooperativa Sociale, di estremi sconosciuti;
l – ove e per quanto occorra del bando, del disciplinare e dei moduli predisposti per la partecipazione nella parte in cui avessero voluto intendere l’onere dichiarativo non solo di risoluzione contrattuali ma anche di mera revoca di aggiudica provvisoria del servizio;
m – ove e per quanto occorra, della Determina del Comune di Sant’Arsenio n. 243 del 14.9.2015 di revoca dell’affidamento a Lucana Servizi del servizio di refezione scolastica triennio 2013 – 2016;
n – di ogni atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale
o – del verbale di gara n. 5 del 14.11.2017 che ha disposto l’esclusione della Sagitta 97 e dichiarato deserta la gara;
p – della determinazione n. 79 del 14.11.2017 della Comunità Montana Vallo di Diano – Servizio di Centrale Unica di Committenza che ha disposto l’esclusione dalla gara della concorrente Sagitta 97 e ha dichiarato deserta la gara;
q – della comunicazione, a mezzo pec, dei provvedimenti sub lettera o) e p);
r – ove e per quanto occorra della nota della RI.Ca del 30.10.2017 a firma del l’Avv. Antonio Donnarumma;
s – ove e per quanto occorra, della nota Rup prot. 6905 del 10.11.2017 di riconvocazione della Commissione di Gara in seduta pubblica;
t – dell’avviso pubblico del 10.11.2017 prot 5268/2017 di riconvocazione della Commissione di Gara, con nota del Responsabile della C.U.C. di pari data;
u – di ogni atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arsenio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha partecipato alla gara pubblica per l’affidamento del servizio di forniture e servizi di refezione della mensa comunale indetta dalla Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana Vallo di Diano e ha impugnato il provvedimento con cui è stata esclusa dalla citata gara (determinazione n. 68 del 2.10.2017), emesso dalla stazione appaltante, per i seguenti motivi:
1) violazione di legge art. 80 comma v lett c) del codice appalti – linee guida n. 6 anac – eccesso di
potere – difetto di istruttoria – carenza assoluta del presupposto;
2) violazione di legge artt. 80 comma v lett c) – 83 del codice appalti – linee guida n. 6 anac – art. 18 l. n. 241/90 ss.mm.ii. – eccesso di potere – difetto di istruttoria – carenza assoluta del presupposto;
3) violazione di legge art. 83, comma IX, del codice appalti – linee guida n. 6 anac – eccesso
di potere – difetto di istruttoria – carenza assoluta del presupposto.
Il Comune di Sant’Arsenio si è costituito regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 4 febbraio 2017, la società ricorrente ha, altresì, impugnato la determinazione n. 79 del 14.11.2017 della Comunità Montana Vallo di Diano – Servizio di Centrale Unica di Committenza che ha disposto l’esclusione dalla gara dell’unica concorrente rimasta, Sagitta 97 cooperativa sociale, e ha dichiarato deserta la gara, contestandone la legittimità in via derivata e chiedendone l’annullamento.
Il Comune di Sant’Arsenio si è costituito regolarmente in giudizio, anche in relazione al ricorso per motivi aggiunti, e ne ha eccepito l’inammissibilità; di conseguenza, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale.
Alla pubblica udienza del 7 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
Ciò premesso, rileva il Collegio che il presente giudizio verte intorno alla legittimità dell’esclusione della ricorrente che non avrebbe dichiarato un pregresso inadempimento cui sarebbe incorsa in una precedente gara indetta dal Comune di Sant’Arsenio. Quest’ultimo, con determina 80/245 del 12.08.2014, ha dapprima affidato il servizio di refezione scolastica per il periodo 2013-2016 alla ditta CEA sas di Acanfora Antonio e poi, in seguito al fallimento di quest’ultima, con determina n. 136 del 30.12.2014, ha aggiudicato in via provvisoria ed urgenza il servizio alla Lucana Servizi s.r.l.. Il servizio è stato svolto per un periodo di cinque mesi senza la stipula del contratto, fino a quando il Comune ha revocato la gara.
Secondo la Centrale Unica di Committenza della Comunità Montana Vallo di Diano l’operatore economico avrebbe dovuto dichiarare tale vicenda nella domanda di partecipazione, in quanto spetterebbe alla stazione appaltante la valutazione dei gravi illeciti professionali commessi dagli operatorie economici ai fini della loro eventuale esclusione dalla gara.
La società ricorrente, di contro, evidenzia che la revoca di una gara non rientra, già in astratto, nei gravi illeciti professionali e, quindi, nessun onere di comunicazione e di denuncia poteva essere richiesto in capo alla stessa.
Ciò premesso, ritiene il Collegio che, al fine di scrutinare la fondatezza dei ricorsi, è necessario comprendere l’intimo significato della disciplina dettata in tema di gravi illeciti professionali e, di conseguenza, capire la latitudine degli onere informativi che spettano all’operatore economico.
Il codice dei contratti pubblici dispone, all’art. 80, comma 5, lett. c), che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Contrariamente a quanto era previsto dal codice degli appalti pubblici (art. 38, comma 1, lett. e), d.lgs. 163/2006), il nuovo corpo normativo, nel chiaro tentativo di limitare la discrezionalità della p.a. nella valutazione della gravità dell’illecito professionale, ha indicato espressamente le fattispecie che possono integrare i gravi illeciti professionali: in particolare, per quel che interessa il presente giudizio, ciò accade in presenza di significative carenze nell’esecuzione di un contratto di appalto o di concessione che hanno causato la risoluzione anticipata, non contesta in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
Il legislatore, quindi, cercando di tipizzare i gravi illeciti professionali, anche per esigenze di certezza che favoriscono lo spedito svolgimento delle gare pubbliche, ha espressamente richiesto un inadempimento qualificato, consistente nella mancata contestazione in giudizio della risoluzione anticipata o nella conferma della stessa all’esito di un giudizio. Al fine della legittima adozione del provvedimento di esclusione occorre, dunque, che la rottura del rapporto di fiducia con l’amministrazione integri una delle ipotesi richiamate espressamente, e dunque tipicamente, dal codice. Nella stessa ottica si collocano la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
La norma citata, peraltro, annovera altre ipotesi che si ricollegano all’aver fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, a cui equipara l’aver omesso informazioni dovute al fine del corretto svolgimento della procedura di selezione.
Ritiene il collegio che, anche per colorare di contenuti queste ultime cause di esclusione dalla gara collegate all’aver fornito false o fuorvianti informazione, oppure aver omesso informazioni rilevanti, sia fondamentale chiarire il significato della stessa causa di esclusione collegata ai gravi illeciti professionali commessi nell’esecuzione del contratto.
Secondo il Collegio, infatti, l’operatore economico non è tenuto a fornire qualunque tipo di informazione relativa a gare di appalto che non si sono concluse in maniera fisiologica, perché il codice valorizza esclusivamente i gravi illeciti professionali coincidenti con le gravi carenze nell’esecuzione del contratto (di appalto o di concessione) che hanno causato la risoluzione anticipata non contesta in giudizio o confermata all’esito del giudizio.
Ne deriva, quindi, che l’onere dichiarativo posto in capo all’operatore economico attiene esclusivamente a carenze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, non anche nella fase precedente alla stipula del contratto. Qualora le carenze (anche solo ipotetiche) si siano verificate nella fase di esecuzione di un contratto di appalto o di concessione è richiesto all’operatore economico, sulla base dei principi di correttezza e buona fede, che ormai informano pienamente il rapporto p.a. – privato già nella fase dell’evidenza pubblica, di fornire tutte le informazioni rilevanti con la maggiore ampiezza e chiarezza possibile. Non può, invece, l’operatore economico arbitrariamente scegliere quali fatti dichiarare, perché il giudizio sulla gravità o meno degli stessi spetta, comunque, alla stazione appaltante; tale onere dichiarativo, però, non può che attenere a vicende verificatesi nella fase di esecuzione dell’appalto o della concessione.
Non è, invece, tenuto l’operatore economico a denunciare, ad esempio, intervenute revoche di precedenti gare che, come tali, possono ammettersi solo fino alla stipula del contratto. Tali ipotesi non sarebbero mai idonee a integrare la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) e, quindi, non sorgono, di conseguenza, neanche quegli oneri informativi richiamati nell’ultima parte della norma. Se, infatti, l’eventuale revoca di una gara non può essere valorizzata dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione dalla gara dell’operatore economico è inutile palesarla alla stazione appaltante che, comunque, non potrebbe per tale omissione escludere l’impresa. Tanto emerge dal correlato principio di tipicità della cause di esclusione, previsto dall’art. 83, comma 8 (che riprende, sia pur non in maniera identica, l’abrogato art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/2006). Né l’omissione di una pregressa revoca della gara può rientrare, più in generale, nelle informazioni che andavano fornite “ai fini del corretto svolgimento della gara”. Tra queste rientrano quelle che sono utili per consentire che la gara segua il suo naturale corso nel rispetto dei principi di concorrenza, parità della armi e favor partecipationis. In quest’ottica non rilevano le informazioni di cui si discute.
Ne deriva, dunque, che, da un lato, la società ricorrente non era tenuta a dichiarare che una precedente gara indetta dal Comune di Sant’Arsenio era stata revocata né la stazione appaltante avrebbe potuto escluderla per tale omissione.
Né rileva che, come sostiene il Comune, la revoca dell’aggiudica sia stata determinata dalla mancata integrazione documentale da parte della ricorrente, in quanto, come esposto sopra, anche in questo caso, peraltro contestato dalla ricorrente, non si ricade nelle ipotesi di cui all’80, comma 5, lett. c) che richiede necessariamente la stipula del contratto e, quindi, l’esecuzione del relativo rapporto.
Ne consegue che il ricorso principale è fondato e per l’effetto il provvedimento di esclusione impugnato va annullato.
Parimenti risulta fondato per invalidità derivata il provvedimento con cui il Comune ha dichiarato deserta la gara, impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, in quanto l’annullamento del provvedimento con cui è stata esclusa la società ricorrente comporta che quest’ultima debba essere ammessa alla gara che, quindi, in ogni caso non può dirsi deserta.
E’, invece, fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, sollevata dal Comune, nella parte in cui è stato impugnato il provvedimento di esclusione della Sagitta 97, non emergendo in capo alla società ricorrente alcun interesse che giustifichi la contestazione dell’esclusione della società controinteressata.
Ne deriva, pertanto, che i ricorsi sono fondati e vanno accolti con annullamento dei provvedimenti impugnati.
Il ricorso per motivi aggiunti è, invece, in parte inammissibile nella parte in cui è stato impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara della Sagitta 97.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
Dichiara in parte inammissibile il ricorso per motivi aggiunti;
Condanna il Comune di Sant’Arsenio al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge e oltre alla refusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Maurizio Santise, Primo Referendario, Estensore
Valeria Ianniello, Referendario
L’ESTENSORE
Maurizio Santise
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE