* APPALTI – Commissione di gara – Componenti – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Principio di imparzialità – Virgin mind – Principio generale – Contratti relativi a settori esclusi – Applicabilità – Collocazione al terzo posto in graduatoria – Difetto di legittimazione – Carattere di automatismo – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 5 Marzo 2018
Numero: 356
Data di udienza: 24 Gennaio 2018
Presidente: Riccio
Estensore: Ianniello
Premassima
* APPALTI – Commissione di gara – Componenti – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Principio di imparzialità – Virgin mind – Principio generale – Contratti relativi a settori esclusi – Applicabilità – Collocazione al terzo posto in graduatoria – Difetto di legittimazione – Carattere di automatismo – Inconfigurabilità.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 5 marzo 2018, n. 356
APPALTI – Commissione di gara – Componenti – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Principio di imparzialità – Virgin mind.
La finalità perseguita dall’art. 77. c. 4 del d.lgs. n. 50/2016, è quella di evitare che uno dei componenti della Commissione, per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro; il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa (T.A.R. Puglia Lecce, II, sent. n. 1074/2017).
APPALTI – Componenti della Commissione – Terzietà – Principio di imparzialità – Principio generale – Contratti relativi a settori esclusi – Applicabilità.
L’obbligo per l’Amministrazione appaltante di garantire, in capo ai componenti della Commissione, l’assoluta terzietà e la totale mancanza di pregiudizio rispetto agli operatori economici che competono per l’aggiudicazione costituisce declinazione del più generale principio di imparzialità che deve connotare l’azione amministrativa (anche) in materia di scelta del contraente. Anche nel caso in cui le norme di legge disegnino, per determinate categorie, un regime giuridico particolare, in gran parte libero dalle disposizioni che regolano i contratti di appalto, lo stesso non può giammai porsi contro i principi generali che presidiano i procedimenti di affidamento dei servizi pubblici. Sicché la regola dell’imparzialità – che costituisce sicuramente uno di tali principi generali, anche in quanto richiamato nella legge n. 241/1990 – deve ritenersi sempre vincolante (cr. art. 4 d.lgs. n. 50/2016; in termini, T.A.R. Campania, IV, sent. n. 380/2016).
APPALTI – Collocazione al terzo posto in graduatoria – Difetto di legittimazione – Carattere di automatismo – Inconfigurabilità.
La collocazione al terzo posto in graduatoria non comporta di per sé – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazione sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore, in presenza di evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione. Ove, tuttavia, siffatta evenienza non ricorra, l’impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati ed alla rinnovazione della procedura, poiché dall’auspicato rinnovo non può derivare alcuna chance di vittoria stante la postergazione al secondo concorrente utilmente graduato (Ad. plen. n. 8/2014).
Pres. Riccio, Est. Ianniello – Cooperativa Sociale A. (avv.ti Di Giampietro e Fiori) c. Azienda ospedaliero-universitaria San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona (avv. Rocco)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 5 marzo 2018, n. 356SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 5 marzo 2018, n. 356
Pubblicato il 05/03/2018
N. 00356/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01222/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1222 del 2017, proposto da:
Cooperativa Sociale Asso, Agenzia Servizi e Supporto Organizzativo soc. coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Sabrina Di Giampietro, Antonello Fiori, con domicilio eletto in Salerno, via Rocco Cocchia 93, presso Palmieri;
contro
Azienda ospedaliero-universitaria San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Italo Rocco, con domicilio eletto in Salerno, via Staibano 3;
nei confronti di
G.P.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Dario Capotorto, Giuseppe D’Amico, con domicilio eletto in Salerno, via Dogana Vecchia 40;
Gesan s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano La Marca, Alessandro Russo, domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. in Salerno, largo S. Tommaso D’Aquino 3;
S.D.S. s.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della Deliberazione del Direttore Generale n. 476 in data 10 luglio 2017 e della comunicazione via PEC in data 13 luglio 2017 concernenti l’aggiudicazione definitiva del servizio triennale di call center per il Centro Unico di Prenotazione aziendale, nonché di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale, connesso e/o collegato, ivi compresi tutti i verbali delle operazioni di gara, il provvedimento non conosciuto prot. n. 13952 dell’8 giugno 2017 di nomina della Commissione giudicatrice e il diniego tacito di accesso ai documenti e alle offerte degli altri concorrenti, nonché per la declaratoria di rinnovazione in tutto o in parte delle operazioni di gara e di inefficacia e/o caducazione del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l’ATI aggiudicataria; nonché
per la condanna
della stazione appaltante al rilascio di copia della documentazione richiesta dalla ricorrente in data 6 luglio 2017;
per l’accertamento
del diritto al risarcimento del danno per equivalente, anche per perdita di chance e per danno curriculare subìto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della G.P.I. s.p.a., della Gesan s.r.l. e dell’Azienda ospedaliero-universitaria San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona di Salerno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
FATTO e DIRITTO
Espone parte ricorrente che:
– con deliberazione n. 180 dell’8 marzo 2017, il Direttore generale dell’Azienda ospedaliero-universitaria San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto, di durata triennale, del servizio di call center per il Centro Unico di Prenotazione aziendale, con un importo a base di gara di € 795.600,00 oltre IVA; con il medesimo provvedimento, sono stati approvati gli atti di gara, ne è stata disposta la pubblicazione ai sensi di legge ed è stato fissato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, d.lgs. n. 50/2016, con previsione di un massimo di 60 punti alla qualità e di 40 punti al prezzo;
– il Disciplinare di gara espressamente prevedeva che «la stazione appaltante procede ai sensi di quanto previsto dall’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016» (punto 3.3.4);
– alla selezione hanno partecipato tre concorrenti e con Deliberazione n. 476 in data 10 luglio 2017 la commessa è stata aggiudicata al Raggruppamento Temporaneo di Imprese G.P.I. s.p.a. – Gesan s.r.l., che ha ottenuto 52 punti per il progetto tecnico e 40 punti in relazione al corrispettivo offerto;
– le risultanze della gara sono state comunicate alla ricorrente con pec prot. n. 2017/17197 in data 13 luglio 2017, ai sensi dell’art. 76, d.lgs. n. 50/2016;
– dal verbale della prima seduta riservata, in data 19 giugno 2017, allegato al provvedimento di aggiudicazione definitiva, risulta che le funzioni di Presidente della Commissione giudicatrice sono state svolte dal dott. Silvio Cigolari, Direttore dell’U.O.C. Governo Clinico e Valutazione delle performance, il quale avrebbe altresì gestito quale controparte contrattuale il rapporto con l’odierna ricorrente (attuale esecutrice del servizio di call center per la stazione appaltante), predisposto e redatto il contenuto sostanziale della nuova lex specialis della gara;
– né nel verbale della seduta pubblica del 5 luglio 2017, né nella deliberazione di aggiudicazione, vi è menzione dell’espletamento delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta prima classificata, nonostante il Raggruppamento G.P.I. – Gesan abbia conseguito, sia dal punto di vista qualitativo sia dal punto di vista economico, punti «entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara» (art. 97, co. 3, d.lgs. n. 50/2016);
– l’istanza di accesso a tutti i documenti amministrativi e alle offerte presentate dagli altri due concorrenti, immediatamente presentata dalla ricorrente, è rimasta inevasa.
Avverso la predetta aggiudicazione, la ricorrente muove le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 77, d.lgs. n. 50/2016, il quale dispone che «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»; sussisterebbe inoltre, tra il Presidente della Commissione giudicatrice e gli altri due componenti, un rapporto di subordinazione gerarchica lesivo dell’autonomia delle rispettive valutazioni;
2) violazione dell’art. 97, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, e del paragrafo 3.3.4 del Disciplinare di gara, per avere la stazione appaltante aggiudicato definitivamente il servizio di call center al Raggruppamento di Imprese G.P.I. – Gesan senza effettuare la verifica di anomalia dell’offerta prima classificata, nonostante la stessa avesse conseguito, sia sotto il profilo tecnico sia sotto il profilo economico, punti «entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara».
Questo Tribunale:
– con decreto n. 459 del 13 settembre 2017, accogliendo la domanda di misura cautelare monocratica, «per una completa ed approfondita disamina della controversia già nell’indicata sede cautelare collegiale, in ragione di un’espressa richiesta della parte istante, [chiedeva] all’Azienda Ospedaliera Universitaria San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona di depositare presso la Segreteria della Sezione … tutti gli atti istruttori e presupposti che hanno inciso sull’assunzione della gravata aggiudicazione, ivi compresi gli atti della commissione aggiudicatrice e degli altri due concorrenti»;
– con ordinanza n. 530 del 28 settembre 2017, «Ritenuto necessario che l’Amministrazione interessata chiarisca se il dott. Silvio Cigolari era Direttore dell’U.O.C. Governo Clinico e Valutazione delle performance al momento della pubblicazione del bando di gara e se è lo stesso soggetto richiamato a pag. 2 della delibera n. 180/2017, come colui che ha “avviato l’istruttoria”», ha sospeso il provvedimento impugnato;
– con ordinanza n. 610 dell’8 novembre 2017, «Ritenuta non sufficientemente esaustiva la relazione depositata dall’Azienda Ospedaliera resistente sul punto in adempimento dell’ordinanza istruttoria n. 350 del 28 settembre 2017», ha sospeso «gli effetti legittimanti alla sottoscrizione del contratto od all’affidamento del servizio di call center per il Centro Unico di Prenotazione aziendale, quantomeno sino alla definizione nel merito del presente gravame».
Deve in primo luogo disattendersi l’eccezione di irricevibilità, sollevata dall’Azienda ospedaliera resistente per non avere la ricorrente immediatamente impugnato il provvedimento di nomina della Commissione di gara.
Al riguardo, il Collegio ritiene di aderire al consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale:
– «nelle procedure concorsuali l’onere di impugnazione immediata riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione, ovvero quelle che impediscono la stessa formulazione dell’offerta. Esso non si estende, invece, alle modalità di valutazione delle offerte o di svolgimento della gara in cui rientra anche la formazione e la nomina della Commissione di gara, la quale com’è noto, deve avvenire dopo la presentazione delle offerte» (Cons. di Stato, V, sent. n. 5154/2016);
– «il provvedimento di nomina di una commissione di gara non [è] impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura; esso può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (TAR Calabria – Reggio Calabria, 23 ottobre 2008, n. 542; TAR Campania – Napoli, 5 ottobre 2017, n. 4653)» (T.A.R. Calabria Catanzaro, I, sent. n. 169/2018).
Ciò premesso, il ricorso è infondato.
Per quanto di rilevanza in questa sede, il d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che:
– «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» (art. 77, co. 4,);
– «fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante» (art. 216, co. 12).
Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che:
– «è … evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro»;
– «il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa»; (T.A.R. Puglia Lecce, II, sent. n. 1074/2017).
Sul punto, a parere del Collegio, non rileva l’eccezione della controinteressata G.P.I., secondo la quale l’appalto – CPV 75122000 – rientrerebbe tra i servizi amministrativi in campo sanitario di cui all’Allegato IX del d.lgs. n. 50/2016, disciplinati dagli artt. 140-144 dello stesso codice dei contratti pubblici, ai quali si applicano le sole disposizioni espressamente richiamate dall’art. 142, co. 5-sexies (articoli da 54 a 58 e da 60 a 65; articoli 68, 69, 75, 79, 80, 83 e 95, d.lgs. n. 50/2016); dunque non le previsioni relative alla composizione della Commissione giudicatrice di cui all’invocato art. 77.
In disparte la questione della disciplina concretamente applicabile all’appalto per il quale pende il presente giudizio, infatti, l’obbligo per l’Amministrazione appaltante di garantire, in capo ai componenti della Commissione, l’assoluta terzietà e la totale mancanza di pregiudizio rispetto agli operatori economici che competono per l’aggiudicazione costituisce declinazione del più generale principio di imparzialità che deve connotare l’azione amministrativa (anche) in materia di scelta del contraente.
Anche nel caso in cui le norme di legge disegnino, per determinate categorie, un regime giuridico particolare, in gran parte libero dalle disposizioni che regolano i contratti di appalto, lo stesso non può giammai porsi contro i principi generali che presidiano i procedimenti di affidamento dei servizi pubblici. Sicché la regola dell’imparzialità – che costituisce sicuramente uno di tali principi generali, anche in quanto richiamato nella legge n. 241/1990 – deve ritenersi sempre vincolante (in termini, T.A.R. Campania, IV, sent. n. 380/2016).
Infine, l’art. 4, d.lgs. n. 50/2016, sancisce che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del codice, avviene – comunque – «nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica».
Ciò premesso, nel caso in esame, anche all’esito dell’istruttoria compiuta dal Collegio, è risultato che il dott. Cigolari, presidente della Commissione di gara:
a) ha proceduto – peraltro determinandosi in senso favorevole all’impresa fornitrice – al «collaudo del servizio di call center per il Centro Unico di Prenotazione aziendale acquisito giusta Deliberazione del Direttore Generale n. 217 del 16/11/2016» (cfr. verbale di collaudo del in data 5 gennaio 2017), vale a dire del servizio oggetto del precedente affidamento;
b) in qualità di Direttore dell’U.O.C. Governo clinico e Valutazione della performance, «ha avviato l’istruttoria di rito per la redazione degli atti tecnici finalizzati all’indizione di detta procedura e, conseguentemente ha trasmesso, in data 03.03.2017 il Capitolato Tecnico …» (cfr. deliberazione n. 180/2017);
c) a tal fine formulando con nota del 19 dicembre 2016, acquisita al protocollo dell’U.O.C. Acquisizione beni e servizi n. 345 del 20 dicembre 2016, istanza per lo svolgimento della procedura di gara per l’esternalizzazione del servizio del CUP telefonico, «attesa l’imminente scadenza della convenzione con ASSO», e stante il mancato avvio dell’iter di gara, quale ente capofila, da parte dell’A.S.L. di Salerno (cfr. memoria depositata dall’Azienda ospedaliera in data 23 ottobre 2017);
d) trasmesso al Direttore dell’U.O.C. Provveditorato, con nota del 3 marzo 2017, il relativo capitolato «redatto dalla Direzione medica di Presidio – PO Ruggi».
È altresì risultato che:
– l’U.O.C. Acquisizione beni e servizi ha chiesto, con nota prot. n. 350 del 9 gennaio 2017, al Direttore medico di Presidio P.O. Ruggi, dott. Angelo Gerbasio, di redigere il capitolato speciale di appalto;
– il capitolato è stato predisposto dal dott. Angelo Gerbasio, in qualità di Direttore medico del P.O. Ruggi D’Aragona.
Ne deriva che il dott. Cigolari non ha svolto alcuna attività “strettamente correlata” al contratto del cui affidamento si tratta, se non al fine di sollecitarne la stipulazione e di trasmettere il capitolato, senza aver tuttavia partecipato alla stesura dello stesso. Sicché non si ravvisano ragioni per ritenere che la posizione di terzietà del dott. Cigolari sia stata in concreto compromessa, né che nelle valutazioni espresse dalla Commissione di gara vi sia stato alcun pregiudizio a danno dell’odierna ricorrente.
Infine, non risulta dimostrato il vincolo di subordinazione, asseritamente lesivo dell’autonomia delle rispettive valutazioni; a tal fine non essendo sufficiente il fatto che il dott. Cigolari rivesta una posizione apicale all’interno della struttura, laddove non sia provata la concreta dipendenza gerarchica degli altri due componenti, derivante dall’appartenenza alla medesima unità operativa.
La composizione della Commissione di gara non può pertanto ritenersi affetta dai vizi allegati dalla ricorrente.
In ordine al secondo motivo di ricorso, il Collegio ritiene, poi, di dover accogliere l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, formulata dal raggruppamento controinteressato.
L’odierna ricorrente (che ha conseguito 66,88 punti) si è infatti classificata al terzo posto della graduatoria – dopo il raggruppamento G.P.I-Gesan (92 punti) e la S.D.S. S.r.l. (72,45 punti) – sicché non potrebbe conseguire alcun beneficio dall’eventuale accoglimento della doglianza, che condurrebbe all’aggiudicazione del contratto in favore della seconda in graduatoria, la cui posizione non è stata oggetto di contestazione: «la collocazione al terzo posto in graduatoria non comporta di per sé – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazione sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore, in presenza di evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione … Ove, tuttavia, siffatta evenienza, come nel caso di specie, non ricorra, l’impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati ed alla rinnovazione della procedura, poiché dall’auspicato rinnovo non può derivare alcuna chance di vittoria stante la postergazione al secondo concorrente utilmente graduato» (Ad. plen. n. 8/2014).
Quanto, infine, all’istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 6 luglio 2017 (e reiterata il 12 settembre 2017), il Collegio ritiene che la stessa sia stata adeguatamente soddisfatta dall’Azienda ospedaliera, che con nota n. 21654 del 12 settembre 2017 le ha comunicato la disponibilità degli atti della procedura di gara dal giorno 14 al giorno 20 settembre 2017, presso l’U.O.C. Acquisizione di beni e servizi, tenuto anche conto dei differimenti disposti dall’art. 53, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 prima dell’aggiudicazione.
Lo svolgimento della vicenda processuale sorregge l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (R.G. 1222/2017), lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Maurizio Santise, Primo Referendario
Valeria Ianniello, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Valeria Ianniello
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE