* APPALTI – Procedura selettiva di carattere negoziato – Partecipazione di fatto di soggetti non invitati – Trasformazione in procedura aperta – Automaticità – Inconfigurabilità
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 9 Luglio 2012
Numero: 1353
Data di udienza: 21 Giugno 2012
Presidente: Mele
Estensore: Fedullo
Premassima
* APPALTI – Procedura selettiva di carattere negoziato – Partecipazione di fatto di soggetti non invitati – Trasformazione in procedura aperta – Automaticità – Inconfigurabilità
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 9 luglio 2012, n. 1353
APPALTI – Procedura selettiva di carattere negoziato – Partecipazione di fatto di soggetti non invitati – Trasformazione in procedura aperta – Automaticità – Inconfigurabilità
Ai sensi dell’art. 3, comma 37, del codice dei contratti pubblici le «procedure aperte» sono le procedure “in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta”, e che presupposto per la loro configurazione in concreto è la pubblicazione di un bando che consenta la partecipazione di ogni interessato; in mancanza di tali presupposti, la partecipazione di fatto alla gara di soggetti non invitati non è sufficiente a “trasformare” la procedura selettiva di carattere negoziato, senza pubblicazione del bando, in una procedura aperta, risolvendosi essa, in mancanza di effetti distorsivi sul funzionamento e sui risultati del procedimento selettivo in concreto applicato, in una mera irregolarità di quest’ultimo.
Pres. f.f. Mele, Est. Fedullo – M.R. (avv.ti Santelli e Gemma) c. Comune di Cava dei Tirreni (avv.ti Senatore e Tosini)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 9 luglio 2012, n. 1353SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 9 luglio 2012, n. 1353
N. 01353/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00709/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 709 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Miglionico Rosanna, quale capogruppo del Raggruppamento Temporaneo di Professionisti composto dai dott.ri Rosanna Miglionico e Pantaleone De Vita, nonché da questi ultimi anche in proprio, rappresentati e difesi dagli avv. Gianluca Santelli e Sergio Gemma, con domicilio eletto in Salerno, via Roma n. 288, presso l’avv. Salzano;
contro
Comune di Cava dei Tirreni, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliana Senatore e Marina Tosini, con domicilio eletto in Salerno, largo Sinno n. 1;
nei confronti di
Di Giuseppe Silvana, Di Nocera Silvio, Petrosino Francesco, rappresentati e difesi dall’avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto in Salerno, via Incagliati n. 2, presso l’avv. Caliulo; Migliozzi Sergio, D’Agnes Corrado, Matonti Vittorio;
per l’annullamento
della determinazione del Dirigente del V Settore – Pianificazione e Tutela del Territorio e dell’Ambiente del Comune di Cava de’ Tirreni del 19.2.2008, prot. n. 296, avente ad oggetto l’approvazione del verbale di gara del 17.1.2008, relativo alla “selezione per il conferimento di incarico professionale per lo studio geologico finalizzato alla redazione del Piano Urbanistico Comunale (P.U.C.) ai sensi della l.r. n. 16/2004”, dando altresì atto dell’avvenuta aggiudicazione dell’incarico professionale a favore del “raggruppamento temporaneo di professionisti avente come capogruppo la dott.ssa Silvana Di Giuseppe e componenti Silvio Di Nocera e Francesco Petrosino, nonché del suddetto verbale di gara, della connessa graduatoria e del successivo disciplinare inerente al conferimento dell’incarico, della lettera di invito del 18.12.2007, prot. n. 63761, nella parte in cui vengono disciplinate le modalità di individuazione dell’affidamento dell’incarico, ivi contenute sub art. 5, della nota dell’11.11.2008, prot. n. 533/I, dell’Avvocatura comunale, della nota del 4.12.2008, pot. n. 69591/p del Responsabile del Procedimento, del verbale di gara del 10.12.2008, della nota del 16.12.2008, prot. n. 71582, del verbale di gara del 19.12.2008, della relativa graduatoria, della determinazione del Dirigente del V Settore del Comune di Cava de’ Tirreni n. 3317 del 31.12.2008 di presa d’atto dei due verbali da ultimo citati, di ogni atto presupposto e connesso.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cava dei Tirreni, di Di Giuseppe Silvana, di Di Nocera Silvio e di Petrosino Francesco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2012 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato preliminarmente che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, d.lgs n. 104/2010, nelle materie cui inerisce la presente controversia “la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74” (concernente le “sentenze in forma semplificata);
Vista la censura con la quale, premesso che la lettera di invito al procedimento selettivo de quo richiama l’art. 91, comma 2, d.lvo n. 163/2006, il quale rinvia a sua volta alla procedura negoziata prevista dall’art. 57, comma 6, e che la stazione appaltante ha prescelto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, viene dedotto che la stessa avrebbe dovuto osservare il disposto di cui all’art. 86, comma 1, d.lvo n. 163/2006, ovvero determinare la soglia di anomalia delle offerte ed escludere quelle i cui ribassi fossero pari o superiori alla suddetta soglia, compreso il 10% delle offerte recanti il minor ribasso ed il maggior ribasso – come quella formulata dal R.T.P. aggiudicatario – che, per disposizione normativa, non contribuiscono alla determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali recati dalle offerte ammesse;
Rilevato che la parte ricorrente evidenzia che, se si fosse proceduto in tal senso, essa si sarebbe vista aggiudicare l’incarico in questione unitamente ad altro partecipante, dott. Vittorio Matonti, avendo entrambi offerto un ribasso del 35,000%;
Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata;
Evidenziato infatti che, ai sensi dell’art. 124, comma 8, del codice dei contratti pubblici, “per servizi e forniture d’importo inferiore o pari a 100.000 euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86”;
Ritenuto che ricorrono nella specie i presupposti applicativi della disposizione citata, ovvero:
– l’importo del servizio oggetto di controversia inferiore ad € 100.000 (essendo pari, esattamente, ad € 61.200,00);
– il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, dal momento che non è diversamente interpretabile, sebbene non perspicuamente formulato, l’art. 5 della lettera di invito, avente ad oggetto “modalità di individuazione dell’affidatario dell’incarico”, a mente del quale “in relazione ai dati indicati nell’allegato B (offerta compenso professionale) viene stilata apposita graduatoria, utilizzando per le offerte coefficienti di omogeneizzazione. Ovvero per l’offerta migliore verrà assegnato un punteggio pari a 100 e le altre verranno valutate proporzionalmente ad essa. Il valore massimo della somma dei due punteggi individuerà l’offerta migliore e quindi il soggetto aggiudicatario”, non essendo indicato, accanto a quello strettamente economico, un parametro valutativo ulteriore ed eventualmente di ordine qualitativo;
Evidenziato quindi che l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte in odore di anomalia, invocato dalla parte ricorrente, avrebbe richiesto la presenza di una corrispondente previsione nella lex specialis (nella specie, lettera di invito), nella specie mancante;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene allegato che, tra le offerte pervenute nei termini, sono presenti quelle dello Studio Iovine-Lamberti (con una offerta al ribasso del 21,550%) e del geol. Sergio Migliozzi (con una offerta al ribasso del 43,000%), non ricompresi tra i (24) professionisti precedentemente invitati, il cui elenco è contenuto nella determinazione n. 296 del 19.2.2008, facendone discendere la parte ricorrente (come asserito con memoria del 9.1.2009, sebbene, in realtà, con il ricorso introduttivo la circostanza suindicata fosse stata allegata solo per dimostrare che l’esclusione dei predetti candidati non invitati non avrebbe modificato l’esito, favorevole alla parte ricorrente, della gara, ove si fosse proceduto all’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia) che la stazione appaltante, pur avendo optato per il modulo della procedura negoziata, avrebbe di fatto posto in essere una procedura aperta;
Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata;
Rilevato infatti che, ai sensi dell’art. 3, comma 37, del codice dei contratti pubblici le «procedure aperte» sono le procedure “in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta”, e che presupposto per la loro configurazione in concreto è la pubblicazione di un bando che consenta la partecipazione di ogni interessato;
Ritenuto che, in mancanza di tali presupposti, la partecipazione di fatto alla gara di soggetti non invitati non è sufficiente a “trasformare” la procedura selettiva di carattere negoziato, senza pubblicazione del bando, in una procedura aperta, risolvendosi essa, in mancanza di effetti distorsivi sul funzionamento e sui risultati del procedimento selettivo in concreto applicato, in una mera irregolarità di quest’ultimo;
Ritenuto, quanto alla censura (che il giudice di appello, in sede cautelare, ha ritenuto di desumere dal ricorso) intesa a lamentare la mancata effettuazione della verifica di anomalia delle offerte, che la stessa deve considerarsi improcedibile, avendo l’amministrazione comunale intimata, in ottemperanza alla statuizione cautelare del Consiglio di Stato (Sez. V, ordinanza n. 6030 dell’11.11.2008), provveduto ad attuare l’adempimento omesso nei confronti dell’offerta presentata dal R.T.P. aggiudicatario, concludendo nel senso della congruità della stessa;
Ritenuto infine, quanto alla ulteriore censura – che la parte ricorrente afferma, con la memoria del 9.1.2009, di aver articolato con il ricorso introduttivo, sebbene, in realtà, questo non contenga alcuna espressa doglianza in tal senso – intesa a lamentare l’ambiguità del citato art. 5 della lettera di invito, non consentendo esso di essere univocamente interpretato a discapito dei principi di trasparenza, correttezza ed imparzialità cui è tenuta la P.A., che la stessa sarebbe stata, comunque, inammissibile, atteso che il pregiudizio rappresentato, risalendo alla stessa lettera di invito, avrebbe imposto ai soggetti pregiudicati di insorgere immediatamente, in sede processuale, per ottenerne la caducazione;
Ritenuto che l’accertata infondatezza/inammissibilità/improcedibilità del ricorso giustifichi il mancato esame delle diverse eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità dello stesso, articolate dalla difesa comunale;
Viste le ulteriori censure formulate con i motivi aggiunti depositati il 16.3.2009 avverso gli atti scaturiti dall’attività di ottemperanza dell’amministrazione comunale alla citata ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 6030/2008;
Evidenziato in proposito, in via preliminare, che la stazione appaltante, con nota del Responsabile del Procedimento n. 69591/p del 4.12.2008, provvedeva a riconvocare la Commissione di gara, che questa si riuniva in data 10.12.2008 e con verbale di pari data disponeva di chiedere “le giustificazioni sulle componenti dell’offerta a partire dalla prima migliore”, coincidente con l’offerta del R.T.P. aggiudicatario, concedendo allo stesso il termine di 10 giorni per la presentazione delle giustificazioni, che, ricevute le giustificazioni in data 16.12.2008, la Commissione di gara, riunitasi in data 19.12.2008, le esaminava e, ritenuta congrua l’offerta economica, aggiudicava nuovamente l’incarico professionale in questione al suddetto R.T.P.;
Vista quindi la censura con la quale viene lamentato che la stazione appaltante ha omesso di comunicare alla parte ricorrente la riapertura della gara, atteso che la comunicazione prot. n. 69551 del 4.12.2008, di convocazione della commissione, così come la nota prot. n. 70370/p del 10.12.2008, di trasmissione del verbale del 10.12.2008 (con il quale la Commissione invitava il R.T.P. controinteressato a presentare entro dieci giorni le giustificazioni), non sono state inviate all’indirizzo indicato dalla parte ricorrente nella domanda di partecipazione alla selezione;
Rilevato che, da un lato, il carattere tecnico-discrezionale (e non discrezionale puro) delle valutazioni poste in essere dall’amministrazione intimata nell’ambito del suddetto sub-procedimento, dall’altro lato, le condivisibili deduzioni difensive articolate in giudizio dall’amministrazione intimata in relazione alle doglianze di parte ricorrente, sulle quali si dirà infra, impongono di escludere, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, che la lamentata omissione abbia influito sul contenuto provvedimentale del provvedimento conclusivo e che quindi sia suscettibile di incidere sulla validità di quest’ultimo;
Vista quindi la censura con la quale viene dedotto che gli atti impugnati con i motivi aggiunti integrano l’elusione della summenzionata ordinanza cautelare del giudice di appello, la quale disponeva la mera sospensione degli atti impugnati con il ricorso al T.A.R., laddove l’amministrazione ha tentato di porre in essere la parziale sanatoria di un procedimento interamente viziato in ogni suo atto, in violazione del principio che vieta la riapertura di una gara ormai conclusa con l’aggiudicazione definitiva perché altrimenti ne verrebbero alterati gli esiti, essendo consentito solo provvedere all’annullamento d’ufficio della gara stessa ed essendo la rinnovazione parziale del procedimento ammissibile unicamente qualora la rideterminazione dei risultati fosse l’effetto di una mera operazione tecnica, senza valutazioni di carattere discrezionale, poste invece in essere nella specie dalla stazione appaltante in sede di esame delle giustificazioni trasmesse dal R.T.P. aggiudicatario;
Ritenuta l’infondatezza dei rilievi suindicati;
Evidenziato infatti che l’amministrazione intimata, mediante gli atti impugnati con i motivi aggiunti, ha rinnovato il procedimento selettivo limitatamente ai tratti ritenuti viziati dal giudice di appello, ovvero procedendo all’effettuazione della verifica della anomalia dell’offerta presentata dal R.T.P. aggiudicatario, inizialmente omessa;
Rilevato che tale modus procedendi è funzionale a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico sotteso al procedimento di gara (parzialmente) rinnovato, rectius integrato con le componenti procedimentali inizialmente carenti, nelle more della definizione del giudizio di merito, nel rispetto dei principi di continuità dell’attività amministrativa e di inesauribilità del potere di cui essa costituisce estrinsecazione, oltre ad essere coerente con il contenuto conformativo e propulsivo dei provvedimenti giurisdizionali cautelari, sebbene formalmente limitati alla sospensione degli atti impugnati;
Considerato del resto che, diversamente da quanto affermato dalla parte ricorrente, l’attività rinnovatoria posta in essere dalla stazione appaltante è priva di profili discrezionali, essendosi risolta nella valutazione dell’anomalia dell’offerta economica del R.T.P. aggiudicatario secondo parametri connotati, semmai, in chiave meramente tecnico-discrezionale;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto che il R.T.P. aggiudicatario ha riformulato, modificandola, l’offerta economica precedentemente presentata, leggendosi nel verbale di gara del 19.12.2008 che la commissione, nel procedere alla verifica delle giustificazioni trasmesse dallo stesso, ha preso in considerazione anche il fatto che “il calcolo della parcella predisposta, con l’aggiunta delle spese, risulta comunque inferiore all’offerta fatta in sede di gara per cui risulta evidente l’utile in termini economici”;
Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata;
Evidenziato infatti che il R.T.P. aggiudicatario, nel fornire le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante, non ha modificato l’offerta economica originaria, ma ha inteso dimostrare che il calcolo della parcella professionale secondo il vigente tariffario professionale darebbe luogo ad un risultato inferiore (comprensivo delle spese da sostenere per l’esecuzione dell’incarico) all’offerta economica formulata, dovendosi conseguentemente imputare la differenza (pari ad € 1.003,24) ad utile professionale;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene lamentato che è stata omessa l’adozione della determinazione di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva, essendosi limitato il Dirigente del V Settore, con la determinazione n. 3317 del 31.12.2008, a prendere atto dei due verbali della Commissione, senza procedere ad alcuna approvazione degli stessi né all’aggiudicazione definitiva della gara;
Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata;
Ritenuto infatti che l’amministrazione intimata, mediante il suddetto provvedimento, nel prendere atto dei verbali di gara del 10.12.2008 e del 19.12.2008 nonché del fatto che il candidato aggiudicatario dell’incarico professionale risulta essere il R.T.P. controinteressato, ha inteso disporre la conferma dell’aggiudicazione definitiva già disposta a favore di quest’ultimo, all’esito della verifica dell’anomalia della relativa offerta posta in essere in ottemperanza all’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 6030/2008;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto che la nuova aggiudicazione avrebbe dovuto comportare la stipulazione di un nuovo contratto di appalto, mentre si è ritenuto di mantenere come valido ed efficace quello precedentemente stipulato;
Ritenuta l’inammissibilità della censura, inerendo alla vicenda contrattuale intervenuta tra la stazione appaltante ed il R.T.P. aggiudicatario, alla quale è estranea la parte ricorrente;
Ritenuto che ad analoga conclusione debba pervenirsi relativamente alla doglianza con la quale viene dedotto che il contratto avrebbe dovuto essere stipulato dopo trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ex art. 11, comma 10, d.lvo n. 163/2006, atteso che nessun pregiudizio risulta aver subito la parte ricorrente, la quale non è risultata (né potrebbe esserlo, tenuto conto dell’infondatezza del gravame proposto) aggiudicataria dell’incarico professionale di cui si tratta;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto che la riapertura delle operazioni di gara non poteva essere disposta dal R.U.P. né dalla Commissione, ma dal Dirigente che ha emanato l’atto di indizione della gara stessa, comportando essa una revoca dei precedenti atti dirigenziali ed in particolare della determinazione n. 296 del 19.2.2008, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva;
Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata;
Rilevato infatti che lo svolgimento del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del R.T.P. aggiudicatario non ha comportato la revoca del precedente atto di aggiudicazione, il quale è risultato anzi confermato a seguito dell’esito positivo della prima, come già evidenziato;
Ritenuta altresì l’infondatezza dei motivi aggiunti intesi a far valere l’invalidità derivata degli atti con gli stessi impugnati, in particolare per effetto della illegittimità della lettera di invito (essendosi già rilevata l’inammissibilità delle censure proposte avverso quest’ultima), così come, per le ragioni in precedenza illustrate, di quelli intesi a riproporre le doglianze già articolate con il ricorso introduttivo;
Rilevato che può prescindersi, attesa l’infondatezza/inammissibilità dei motivi aggiunti, dall’esame della diversa eccezione di inammissibilità degli stessi formulata dai difensori del Comune intimato e dei controinteressati;
Ritenuto che la parziale fondatezza del ricorso, affermata in sede cautelare dal giudice di appello (sebbene superata dall’attività rinnovatoria posta in essere dal Comune intimato), giustifichi la statuizione di compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle parti della controversia;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 709/2008 e sui relativi motivi aggiunti, li dichiara in parte inammissibili ed in parte improcedibili, respingendoli per il resto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Mele, Presidente FF
Giovanni Grasso, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE