* BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – Montagne – Tutela ex art. 142 d.lgs. n. 42/2004 – Quota altimetrica superiore a 1200 mt s.l.m. – Estensione della tutela – Visuale –Fattispecie: aerogeneratori con base a livello inferiore ai 1200 mt, ma con sviluppo in altezza a quota superiore.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Emilia Romagna
Città: Bologna
Data di pubblicazione: 21 Marzo 2013
Numero: 225
Data di udienza: 21 Novembre 2012
Presidente: Mozzarelli
Estensore: Pasi
Premassima
* BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – Montagne – Tutela ex art. 142 d.lgs. n. 42/2004 – Quota altimetrica superiore a 1200 mt s.l.m. – Estensione della tutela – Visuale –Fattispecie: aerogeneratori con base a livello inferiore ai 1200 mt, ma con sviluppo in altezza a quota superiore.
Massima
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 21 marzo 2013, n. 225
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – Montagne – Tutela ex art. 142 d.lgs. n. 42/2004 – Quota altimetrica superiore a 1200 mt s.l.m. – Estensione della tutela – Visuale –Fattispecie: aerogeneratori con base a livello inferiore ai 1200 mt, ma con sviluppo in altezza a quota superiore.
Se le montagne oltre quota 1200 mt s.l.m. costituiscono paesaggio, meritevole di tutela ex art. 142/1° c. lett. d) D.Lgs. 42/04, come tali devono essere protette non solo dalle trasformazioni del loro proprio territorio interno al perimetro della linea altimetrica dei 1200 m s.l.m. in quanto posto al di sopra di essa, ma anche dalle interferenze visive che ne pregiudichino la bellezza panoramica, percepibile dai punti di osservazione inferiori ed esterni al perimetro stesso, inserendosi nel cono visuale che da essi si diparte ed alterandone in modo significativo il contesto visivo da essi percepibile. Egualmente deve essere protetta la visuale percepibile, verso valle e verso monte, dai versanti (e dalle cime) oltre quota 1200, perché anche il panorama godibile da tali privilegiate posizioni è parte del bene paesaggistico costituito dalla montagna oltre 1200 mt s.l.m, che è tale – secondo la definizione di bene d’insieme che del paesaggio reca l’art. 131 D.Lgs. 42/04 – sia per la sua bellezza intrinseca come oggetto di visuale che, per il panorama che offre all’intorno, come punto privilegiato di osservazione del medesimo. Del resto, se le bellezze panoramiche suscettibili della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi degli articoli da 138 a141 del Codice Ambiente, sono “considerate come quadri”, e comprendono pure “quei punti di vista o di belvedere, accessibile al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze” (cfr. art. 136 lett. d del Codice), tale concezione non può non essere comune a quelle più specifiche bellezze panoramiche (come le montagne oltre i 1200 mt) che, nell’ambito della categoria, si individuano per essere dichiarate di notevole interesse pubblico per definizione legislativa, senza cioè che occorra la apposizione del decreto di vincolo (fattispecie relativa alla collocazione di aerogeneratori, con base al di sotto dei 1200 mt, ma con sviluppo in altezza ben superiore a tale quota altimetrica)
Pres. Mozzarelli, Est. Pasi – Associazione Wwf Italia Ong Onlus (avv.ti Donati e Donati) c. Provincia di Forlì-Cesena (avv. Dacci), Comune di Verghereto (avv. Maccari), Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Per il Paesaggio di Ravenna, Ferrara, Forlì-Cesena e Rimini (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 21 marzo 2013, n. 225SENTENZA
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 21 marzo 2013, n. 225
N. 00225/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01221/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1221 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Associazione Wwf Italia Ong Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Donati, Piergiorgio Donati, con domicilio eletto presso Paolo Donati in Bologna, via Caprarie 7;
contro
Provincia di Forlì- Cesena, rappresentato e difeso dall’avv. Giampaolo Dacci, con domicilio eletto presso Guido Mascioli in Bologna, via Santo Stefano 30; Comune di Verghereto, rappresentato e difeso dall’avv. Loriano Maccari, con domicilio eletto presso Maria Anna Alberti in Bologna, p.zza S. Francesco 2; Comune di Sarsina, Comunità Montana dell’Appennino Cesenate, Azienda U.S.L. di Cesena, Arpa Agenzia Regionale Protezione Ambiente, Soprintendenza Per i Beni Archeologici dell’Emilia Romagna, Servizio Tecnico Bacini Romagnoli – Regione Emilia Romagna; Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Per il Paesaggio di Ravenna, Ferrara, Forlì-Cesena e Rimini, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Bologna, via Guido Reni 4;
nei confronti di
Ditta Biancarda S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bucello, Simona Viola, Giuseppe Broccoli, Alessandro Martini, con domicilio eletto presso Alessandro Martini in Bologna, via Dè Marchi, 4/2; Ditta In Vento S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bucello, Alessandro Martini, Simona Viola, Giuseppe Broccoli, con domicilio eletto presso Alessandro Martini in Bologna, via Dè Marchi, 4/2;
per l’annullamento
della delibera della Giunta Provinciale dell’Amministrazione Provinciale di Forlì e Cesena n.126 del 22.03.2011 prot.gen.n.29357/2011 “procedura di valutazione di impatto ambientale (via) relativa al progetto di realizzazione del parco eolico Biancarda, in Comune di Verghereto e Sarsina, presentato da Biancarda srl e In Vento Srl, pubblicata sul bollettino Ufficiale dell’Emilia-Romagna;
nonché di tutti gli atti connessi e presupposti
previa sospensiva (motivi aggiunti)
-della delibera della Giunta Provinciale dell’Amministrazione Provinciale di Forlì e Cesena n.121 del 27.03.2012 prot.gen.30737/2011 “decisione in merito alla procedura di valutazione di impatto ambientale (VIA) relativa al progetto di realizzazione del parco eolico Biancarda, in comune di Verghereto e Sarsina, presentata da Biancarda srl e in Vento srl Adeguamento al provvedimento del TAR Emilia Romagna registro generale n.997/2011 depositata in data 16.12.2011”;
-di ogni altro atto presupposto collegato.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Forlì – Cesena e di Comune di Verghereto e di Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Per il Paesaggio di Ravenna, Ferrara, Forlì-Cesena e Rimini e di Ditta Biancarda S.r.l. e di Ditta in Vento S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe WWF e Italia Nostra hanno trasposto dinanzi a questo TAR il ricorso al Capo dello Stato proposto contro il provvedimento di valutazione positiva della compatibilità ambientale e la contestuale autorizzazione unica alla realizzazione ed esercizio di un impianto eolico denominato “Biancarda” e delle opere connesse, nel territorio dei Comuni di Verghereto e di Sarsina, rilasciato dalla Provincia di Forlì-Cesena.
La controversia investe il procedimento di valutazione favorevole d’impatto ambientale del progetto finalizzato alla realizzazione di un parco eolico di grandi dimensioni in prossimità del Poggio della Biancarda, in Comune di Verghereto (FC), valico che mette in comunicazione il Monte Comero col Monte Fumaiolo. Oggetto dell’impugnazione è il provvedimento di VIA positiva scaturito dalla presentazione da parte dei proponenti di un nuovo progetto a modifica del precedente valutato negativamente dalla competente Soprintendenza al paesaggio di Ravenna.
La Conferenza riconvocata sul nuovo progetto chiudeva i lavori considerandolo nel complesso ambientalmente compatibile con prescrizioni.
La Giunta della Provincia di Forlì – Cesena, con Delibera n.126 del 22/03/2011, Prot. Gen. N. 29357/2011, deliberava la VIA positiva ai sensi dell’art. 16 della LR 18 maggio 1999 n.9 e succ. modif. e integraz. “poiché il progetto in esame secondo gli esiti dell’apposita Conferenza dei Servizi conclusasi il 16 Marzo 2011 è nel complesso ambientalmente compatibile nei limiti e alle condizioni espresse nel paragrafo 1.B, 2.B e 3.B del Rapporto sull’impatto ambientale che costituisce Allegato e come tale parte integrante e sostanziale del presente atto”. Di conseguenza ai sensi dell’art. 17 c.2° L.R. 9/1999 autorizzava Biancarda S.r.l. e In Vento S.r.l. alla costruzione e all’esercizio del parco eolico per la durata di anni venti.
Con un primo motivo di ricorso si rileva che il territorio interessato alla realizzazione del Parco Eolico Biancarda è caratterizzato da una doppia misura di salvaguardia del paesaggio imposta dal D. Lgs. 22/01/2004 n. 42 “Codice dei Beni culturali e del Paesaggio”;
La fascia di crinale lungo la quale è stata prevista la collocazione degli aerogeneratori, che congiunge Monte Comero (1396 m.) e Monte Fumaiolo (1410 m.), raggiunge in più punti i 1200 mt. sul livello del mare, come ben evidenziato nella Tavola n.8 del SIA; di conseguenza l’area rientra tra quelle tutelate per legge ai sensi dell’art. 142 c. 1° D.lgs 42/2004 che recita testualmente: “1. Sono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle disposizioni di questo Titolo: …d) le montagne per la parte eccedente 1.600 metri sul livello del mare per la catena alpina e 1.200 metri sul livello del mare per la catena appenninica e per le isole;”.
Inoltre in immediata contiguità con il Parco Eolico propriamente detto (dove si trovano i 13 aerogeneratori di altezza 120 metri, i cavidotti interrati e la stazione di trasformazione) si trova un’area dichiarata di notevole interesse pubblico con DM 30/12/1977; in quanto tale, essa si avvantaggia, in applicazione dell’art. 136 c.1° lett. d) D.Lgs. 42/2004, della tutela riservata ai beni paesaggistici e alle bellezze panoramiche, nonché della tutela indiretta ex art 152 del citato D.Lgs..
La Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Ravenna, con nota 16/02/2011 prot. N.2562, rispetto all’impatto del parco eolico Biancarda, argomenta: “il presente progetto, diversamente dal precedente, colloca fisicamente i 13 aerogeneratori previsti … in area non soggetta a tutela paesaggistica D.Lgs 42/2004”.
La premessa è radicalmente errata in quanto si basa sull’assunto che, per accertare il superamento o meno del livello dei 1200 metri s.l.m. oltre il quale, in Appennino, vige la tutela assicurata dall’art. 142 D.Lgs. 42/2004, occorra porre attenzione alla localizzazione delle fondazioni dell’erigenda struttura e non anche allo sviluppo in altezza della medesima e al conseguente impatto visivo.
Posto che il vincolo è precisamente finalizzato al perseguimento di un interesse paesaggistico, è del tutto illogico che l’attenzione debba essere richiamata sulla localizzazione di un basamento di cemento di 2 metri di altezza e non piuttosto sull’incidenza sul paesaggio montano della soprastante torre tubolare di 4 metri di diametro e più di 120 metri di altezza.
Posto che all’interno di un’area parco di 240 ha si prevede la edificazione di ben 13 torri ad un’altitudine media di 1160 metri sul livello del mare, il complessivo impatto visivo dell’impianto è facilmente desumibile dalle seguenti considerazioni:
– ciascuna pala del diametro di 4 metri e altezza di oltre 120 metri (torre di m. 80 + navicella con elica m.88) poggia su una base esagonale in cemento armato (h. m.2 e ingombro m.17) e quindi, atteso che gli aerogeneratori poggiano su piattaforme disposte lungo il crinale ad una “quota media” di 1160 metri sul livello del mare [doc.15 – SIA sintesi pag.4], ciascun aerogeneratore, come dato medio, svetta per più di 80 metri al di sopra della quota di montagna oltre la quale vige la tutela ex lege (art. 142 D.Lgs. 42/04);
– almeno due torri (quelle contrassegnate coi numeri 1 e 5) sono posizionate appena sotto il livello dei 1200 metri, alterando i connotati di un contesto ambientale millenario;
– venendo all’adiacente area individuata ex art. 136 c. 1° lett. d) dal DM 30/12/1977 (complesso ambientale del massiccio del Fumaiolo), dato che il confine ovest della zona tutelata si trova in immediata prossimità del parco eolico, i singoli aerogeneratori vengono a trovarsi ad una distanza, in linea d’aria, variabile da 1.800 metri per il n.1 (il più lontano) a 400 metri per il n.8 (il più vicino) e, comunque, almeno 7 torri si trovano entro un raggio di 800 metri circa dal sito protetto.
Secondo i resistenti (Provincia di Forlì-Cesena, Comune di Verghereto, Biancarda e in Vento S.r.l.), la norma di cui all’art. 142 del D.Lgvo n° 42/2004 fissa come limite l’altezza di ml. 1200 sul livello del mare in un contesto letterale dove il soggetto è rappresentato da “le montagne”. Difficilmente tale sostantivo può essere esteso alle torri di elevazione delle singole pale, poiché le medesime costituiscono parte integrante dell’opera, non suscettibile di confusione con gli elementi che compongono l’ambiente.
Con ordinanza cautelare 997/11 questa Sezione, ritenendo che la motivazione del presupposto parere favorevole della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici fosse «perplessa nelle parti in cui riconosce che l’intervento “non va ad incidere troppo sulla visuale” più significativa (terzo capoverso di pag.2), espressione che non appare escludere con sufficiente certezza la incompatibilità con i valori tutelati dall’art. 142 lett.d) del D.Lgs. 42/04 e dal D.M. 30.12.1977», e «nella parte in cui (quarto cpv di pag.2) considera favorevolmente soluzioni già previste nella precedente versione progettuale», disponeva la rinnovazione del procedimento a partire dal parere 16.02.2011 della Soprintendenza, da rendersi con motivazione esaustiva su tutti i profili sopraindicati anche in comparazione con la precedente valutazione negativa del 14.01.2010.
Con due successivi atti di motivi aggiunti le ricorrenti impugnano gli atti conformativi posti in essere in ottemperanza alla misura cautelare (il nuovo parere favorevole 9-2-12 della Soprintendenza di Ravenna, il Rapporto ambientale modificato del 13-2-12, la Conferenza dei servizi in data 13.3.12, e la deliberazione approvativa 27.3.12 della Giunta provinciale).
Con il primo motivo aggiunto si rileva che al II° cpv del rinnovato parere la Soprintendenza afferma: “Diversamente dalla versione del 2008-2009, nel progetto ultimo del 2010-2011, tutte le 13 pale eoliche non ricadono in aree sottoposte a vincolo paesaggistico art. 142 lett. d) del D.Lgs 42/2004. Decade pertanto la principale motivazione che aveva dettato e sostenuto la legittimità dei precedenti motivi contrari per quanto di spettanza di questa Soprintendenza”.
Invece, confrontando la tavola del maggio 2009 [versione 2008-2009 respinta dalla Soprintendenza col parere 14/01/2010] con la tavola del luglio 2010 [versione 2010-2011 recepita nella proposta 06/10/2010, accolta dalla Soprintendenza nel febbraio 2011 e da ultimo riconfermata in sede di riesame cautelare] le nuove previsioni comportano quanto segue: a) i basamenti di tre torri sono collocati appena sotto quota 1200 (una immediatamente sotto la curva di livello e le altre sopra i 1175 mt); b) una delle torri, già contrassegnata col numero 9, viene arretrata e assume il numero 3. Per il resto una torre su mt. Castelvecchio (la n.1) resta a ridosso di quota 1200, mentre le piattaforme delle rimanenti restano disposte lungo il crinale ad una altezza media di 1160 mt. s.l.m.
Le proponenti, dopo reiterati pareri negativi della Soprintendenza, si sono concentrate unicamente sul vincolo ex art. 142 c.1° lett. d) D.Lgs. 42/2004 e sul come superarlo: hanno adottato il sistema più semplice, cioè spostare tre aerogeneratori di pochi metri, quel tanto per potere mettere il puntino sulla tavola altimetrica al di sotto della curva di livello dei 1200mt.. Questa operazione, a quanto pare, è bastata alla Soprintendenza. Ma tutti gli aerogeneratori coi loro 128 mt. in altezza (torre mt. 80 + navicella con elica mt. 44 + basamento mt. 4) e 88mt in larghezza (elica), allineati a ridosso della linea di crinale mt Coronaro – mt Castelvecchio – Poggio Biancarda (km 2.5), svettano con l’intera struttura (o la gran parte di essa) al di sopra della quota di 1200 mt. e incidono potentemente sul paesaggio della montagna appenninica al cui presidio è posto l’art. 142 comma 1° lett. d) D.Lgs. 42/2004. In ragione di ciò non è vero che l’impianto non ricade più tra le aree sottoposte al vincolo paesaggistico ex lege.
E’ vero invece che vi è assoggettato come prima, per cui il mutato orientamento della Soprintendenza è immotivato, e contraddittorio con il precedente parere contrario del 14/1/2010 (secondo motivo aggiunto); mentre l’omissione dell’istruttoria sull’impatto visivo è ingiustificata (terzo motivo aggiunto), e in contrasto con le linee guida ex D.M. 10.9.2010 per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili (quarto motivo aggiunto).
Resistono la Provincia di Forlì-Cesena e le proponenti Biancarda S.r.l. e InVento S.r.l..
DIRITTO
Il ricorso originario è improcedibile perché gli atti con esso impugnati sono ormai integralmente, e definitivamente, sostituiti da quelli, egualmente non satisfattivi per le ricorrenti in quanto confermativi (previo motivato riesame) della v.i.a. positiva, posti in essere in ottemperanza alla misura cautelare.
Su questi ultimi si concentra quindi l’interesse alla decisione.
Sulle caratteristiche, la consistenza, le dimensioni, la localizzazione e il posizionamento del progetto, delle singole torri, e dell’elettrodotto di collegamento alla rete di distribuzione, non vi è contestazione tra le parti. Sul punto è quindi pacifica in fatto la comune ricostruzione, cui si rinvia.
Al di là della enfatizzazione che tutte le parti fanno del rispettivo interesse (energetico e ambientale) pretendendone la prevalenza, le modalità della loro composizione sono normativamente regolate (anche con specifico riguardo agli impianti eolici) dal D.Lgs. 42/04 e dal D.M. 10.09.2010, recante le “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fatti rinnovabili”, il cui allegato 3 reca i “Criteri per l’individuazione di aree non idonee”.
La controversia introdotta con il primo motivo verte sostanzialmente sulla interpretazione dell’art. 142, 1° comma, lett d) del Codice Ambiente: «sono comunque sottoposti alle disposizioni di questo titolo per il loro interesse paesaggistico: …..d) le montagne per la parte eccedente 1600 metri sul livello del mare per la catena alpina e 1200 metri sul livello del mare per la catena appenninica e per le isole».
Da essa dipende il giudizio sulla esattezza o meno del presupposto assunto dalla Soprintendenza a fondamento del suo parere favorevole, e cioè che il progettato parco eolico, ed anzi nessuno dei 13 aerogeneratori previsti, ricadrebbe in area vincolata ex art.142, 1°c. lett d) del Codice ambiente (D.Lgs 42/04). Tali aree tutelate, in cui ogni intervento è soggetto a previa valutazione di compatibilità paesaggistica ex art. 146 D.Lgs. 42/04, sono vieppiù indicate, dall’allegato 3 (punto f) alle menzionate linee guida ex D.M. 10.09.2010, tra i siti preferenzialmente non idonei alla localizzazione di impianti di così rilevante impatto ambientale come quelli eolici.
Per cui la esatta rappresentazione delle caratteristiche normative dell’area (vincolata o no), da parte delle amministrazioni competenti alla valutazione dell’impatto, è a maggior ragione essenziale ai fini della legittimità della valutazione stessa.
Le ricorrenti censurano la presa d’atto della nuova collocazione di tutte le 13 turbine all’esterno del vincolo paesaggistico altimetrico (che interessa le aree di altitudine superiore ai 1200 mt. s.l.m.).
Le esponenti contrappongono a tale constatazione una diversa concezione del vincolo, secondo cui, pur essendo incontestato che tutti i basamenti delle turbine sono collocati ad un’altitudine inferiore a 1200 mt s.l.m., il loro sviluppo in altezza comporterebbe una parziale “invasione” visiva dello spazio sovrastante.
Esse rilevano, incontestatamente, che le torri si ergeranno fino ad avvicinarsi o addirittura a superare in altezza la vette più significative del crinale (Monte Comero mt. 1371, Monte Castelvecchio mt. 1254, Poggio Biancarda mt. 1219), di fatto incidendo sulle visuali paesaggistiche più significative anche da distanze maggiori rispetto a quelle da cui è usuale l’osservazione di questo paesaggio appenninico.
La Provincia riconosce che l’elemento di novità, dal punto di vista progettuale, del lay out oggetto della presente valutazione, è dato dal fatto che tutte e 13 le pale dell’impianto eolico non ricadono all’interno di aree sottoposte a vincolo paesaggistico, ex art. 142, lett. d) del D. Lgs. 42/04 e s.m.i., per cui la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici non ha reso un parere finalizzato all’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica relativamente a tale aspetto.
Le resistenti propugnano cioè una stretta e letterale interpretazione, secondo la quale oggetto della tutela sono soltanto “le montagne” (e non le visuali oltre i 1200 metri s.l.m.), per cui il limite dei 1200 metri andrebbe riferito esclusivamente alla quota altimetrica del suolo.
Se effettivamente fosse esatta questa accezione, basterebbe posizionare tutti i basamenti delle torri anche pochi metri al di sotto dei 1200 per non invadere l’area tutelata, ed esonerare così l’intervento dalla valutazione di compatibilità con il vincolo ex art 142 d) del Codice ambiente.
Tuttavia, tale interpretazione palesa tutta la sia illogicità se solo si considerano le aberranti conseguenze cui essa conduce: mentre sarebbe sottoposto a previa valutazione l’impatto di un fienile a metri 1201 s.l.m., non lo sarebbe la costruzione di un condominio o di un grattacielo a quota 1199 s.l.m..
D’altronde, anche se oggetto della tutela sono “le montagne” (che ben possono essere intese, tuttavia, nel senso di ambiente montano), anche sotto il profilo letterale la norma è assolutamente esplicita nell’individuare la sua finalità nella tutela del paesaggio, affermando che i beni indicati, e quindi le montagne, «sono sottoposti alle disposizioni di questo titolo per il loro interesse paesaggistico», vale a dire in quanto formano o concorrono a formare un paesaggio di pregio.
Se la finalità della tutela è la preservazione del paesaggio montano, lo spazio tutelato non può essere limitato al suolo.
Una diversa interpretazione, che riferisca il limite dei 1200 metri s.l.m. al colmo delle costruzioni da edificare, oltre ad essere meglio supportata dalla lettura testuale della norma nella sua interezza, già sarebbe in grado di evitare le irragionevoli conseguenze applicative sopra descritte, e di meglio corrispondere a un criterio interpretativo finalistico – teleologico.
La norma risale a tempi largamente precedenti l’approvazione delle linee – guida per gli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili (D.M. 10.9.2010), nei quali, pur essendo già disponibile una tecnologia di così rilevanti dimensioni, non era verosimilmente prevedibile e attuale la sua realizzazione su crinali montuosi.
Essa si pone a presidio della parte più caratterizzante e preziosa del paesaggio montano – le cime – per preservarlo da interventi idonei ad alternarne in modo significativo il profilo e la visuale a partire dai 1200 metri di altitudine s.l.m..
E’ di palmare evidenza che l’allontanamento di pochi metri (sia in altitudine che in linea d’aria orizzontale) dalla linea altimetrica dei 1200 metri s.l.m. (e nella fattispecie dalla sommità del crinale a 1219 metri s.l.m.) non può in alcun modo evitare l’interferenza visiva con la visuale della montagna oltre quota 1200 (cioè quella godibile da e verso le posizioni poste su tale linea altimetrica ed oltre), ove il colmo delle vicinissime costruzioni superi di gran lunga quota 1200 rientrando quasi interamente in tale visuale protetta (ma anche quando non la raggiunga ma soltanto vi si avvicini).
Viceversa, l’interpretazione sostenuta dai resistenti non è compatibile con la finalità di protezione del paesaggio montano oltre quota 1200 s.l.m., che deve essere preservato da tutti gli interventi eccessivamente impattanti su di esso, a prescindere dal livello altimetrico delle fondazioni, sotto alcun profilo considerato dalla norma vincolistica, la quale, da un lato, ha per oggetto, come visto, il paesaggio e non il suolo,e, dall’altro, definisce i limiti geografico spaziali della tutela con esclusivo riguardo a tale oggetto, e non con riguardo alle caratteristiche (anche localizzative) degli interventi di cui prescrive la previa valutazione, le quali non vengono affatto prese in considerazione ai fini della delimitazione delle aree protette.
Perciò, in definitiva, anche se la lettera d) dell’art. 142 citato si riferisce a “le montagne”, ed anche se l’espressione va intesa come riferimento al suolo, cioè a tutte le posizioni del versante e della cima che si trovano oltre la linea altimetrica dei 1200 metri, l’oggetto della tutela è inequivocabilmente il paesaggio visibile da quelle posizioni e verso quelle posizioni, in cui entrano (nella fattispecie in modo assai rilevante per la loro mole e altezza) anche tutte le vicine costruzioni fondanti a quota inferiore ma svettanti a quota superiore, o comunque significativamente visibili sia verso l’alto che verso il basso), a meno che non siano abbastanza lontane da fuoriuscire dalla visuale significativamente percepibile da quelle posizioni e verso quelle posizioni.
Perciò, il punto dirimente tra sottoposizione o meno a tutela ex art. 142, comma1, lett d) del Codice ambiente non è la quota altimetrica della base del manufatto (o del colmo dello stesso), ma la quota altimetrica del punto di osservazione (sopra o sotto i 1200 metri s.l.m.), cioè della posizione la cui visuale (da e verso altri luoghi) deve (o meno) essere preservata dalle interferenze visive che l’amministrazione preposta valuti incompatibili con le esigenze (paesaggistiche) di sua conservazione.
Tanto premesso, tale lettura dell’art. 142, comma 1, lett d) del Codice ambiente è, ad avviso del Collegio, l’unica compatibile con criteri di interpretazione letterale, logico – sistematica e teleologica delle norme di legge, e con la definizione del paesaggio come bene d’insieme recata dall’art. 131 del Codice ambiente.
Se la montagna per la parte eccedente i 1200 metri s.l.m. è sottoposta “alle disposizioni di questo titolo” (cfr. art. 142 Codice ambiente) per il suo “interesse paesaggistico” (non soltanto, ad esempio, geologico, idrogeologico o floristico), ciò significa che lo è in quanto paesaggio (secondo la definizione di contesto d’insieme che ne danno l’art. 131 del Codice ambiente e la pacifica giurisprudenza – es. T.A.R. Lazio Roma II quater 21.1.11 n. 686 e Corte cost. n.94/85, n. 359/85, n. 151/86 – amministrativa e costituzionale), che comprende non soltanto il suolo, il sottosuolo, l’habitat, … ma anche, e forse anzitutto, la sua visuale come percepibile da qualsiasi (non soltanto da sopra ma, evidentemente anche da sotto quota 1200) punto di osservazione, nonché le visuali godibili da ogni punto della montagna sito oltre tale quota.
Se oggetto della tutela “ex lege” è anche la visuale della montagna, e dalla montagna, vi rientrano i coni visuali che da qualsiasi punto di osservazione ricomprendano versanti e cime oltre quota 1200 metri; nonché le visuali godibili, verso il basso e verso l’alto, da tutte le linee altimetriche superiori a tale quota; tutti gli interventi che interferiscano in tali visuali, cioè la cui percezione visiva sia in esse ricompresa, sono soggetti alla previa valutazione paesaggistica per verificarne la compatibilità dell’impatto visivo.
Se le montagne oltre quota 1200 mt s.l.m. costituiscono paesaggio, meritevole di tutela ex art. 142/1° c. lett. d) D.Lgs. 42/04, come tali devono essere protette non solo dalle trasformazioni del loro proprio territorio interno al perimetro della linea altimetrica dei 1200 m s.l.m. in quanto posto al di sopra di essa, ma anche dalle interferenze visive che ne pregiudichino la bellezza panoramica, percepibile dai punti di osservazione inferiori ed esterni al perimetro stesso, inserendosi nel cono visuale che da essi si diparte ed alterandone in modo significativo il contesto visivo da essi percepibile. Egualmente deve essere protetta la visuale percepibile, verso valle e verso monte, dai versanti (e dalle cime) oltre quota 1200, perché anche il panorama godibile da tali privilegiate posizioni è parte del bene paesaggistico costituito dalla montagna oltre 1200 mt s.l.m, che è tale – secondo la definizione di bene d’insieme che del paesaggio reca l’art. 131 D.Lgs. 42/04 – sia per la sua bellezza intrinseca come oggetto di visuale che, per il panorama che offre all’intorno, come punto privilegiato di osservazione del medesimo.
Del resto, se le bellezze panoramiche suscettibili della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi degli articoli da 138 a141 del Codice Ambiente, sono “considerate come quadri”, e comprendono pure “quei punti di vista o di belvedere, accessibile al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze” (cfr. art. 136 lett. d del Codice), tale concezione non può non essere comune a quelle più specifiche bellezze panoramiche (come le montagne oltre i 1200 mt) che, nell’ambito della categoria, si individuano per essere dichiarate di notevole interesse pubblico per definizione legislativa, senza cioè che occorra la apposizione del decreto di vincolo; in altre parole, nessuna “ratio” potrebbe giustificare una protezione minore per quelle tutelate “ope legis”, rispetto a quelle vincolate con apposito D.M.
Per le stesse ragioni, esse (le montagne per la parte eccedente i 1200 mt. s.l.m.) sono anche oggetto della speciale ulteriore forma di tutela (indiretta), prevista dall’art. 152 del Codice ambiente, nei confronti di “condotte e impianti industriali e di palificazioni … in vista delle aree indicate alle lettere c) e d) dell’art. 136”, con “la facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le varianti, le quali … valgano ad evitare pregiudizio ai beni protetti da questo titolo”.
Che la norma riguardi anche i beni protetti “ex lege” (ex art. 142) è confermato dal suo secondo comma, che, pur non modificando l’ambito di estensione oggettivo della tutela ma recando solo una mera disposizione procedimentale (“la Regione consulta preventivamente le competenti soprintendenze”), contiene un riferimento testuale all’art. 142, nella implicita ma evidente presupposizione che anche ad esso si riferisca il precedente primo comma.
Lo conferma del resto (cfr. quarto motivo di ricorso) l’art. 14.9, punto c), del citato D.M. 10.9.2010, che prevede la obbligatoria partecipazione del MIBAC, per l’esercizio dei poteri di cui all’art. 152 del Codice ambiente, nell’ambito della Conferenza per l’autorizzazione unica degli impianti di produzione energetica da fonti rinnovabili, ogni qual volta l’impianto da realizzare sia localizzato” in aree contermini a quelle sottoposte a tutela ai sensi del D. lgs. 42/04”, senza distinguere affatto tra vincoli “ope legis” (ex art. 142) e vincoli imponibili con D.M. (ex art. 136).
Anche sotto tale profilo, dunque, l’indagine sull’impatto visivo, che la Soprintendenza ha svolto nell’ottica di protezione delle visuali della (e dalla) vicina area protetta del Monte Fumaiolo(D.M. 30.12.97), doveva essere estesa alla protezione delle visuali del (e dal) Poggio della Biancarda oltre quota 1200 mt. e cime circostanti, benché i basamenti delle torri siano posizionati appena sottoquota. Tale omissione integra un chiaro difetto dell’istruttoria dovuta, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 152 del Codice ambiente, anche se fosse vera la affermazione che il parco eolico non insista in area vincolata ex art. 142, 1° comma, lett d), bensì soltanto in area contermini e in vista della stessa come ritengono i resistenti.
Invece tale indagine è stata limitata (come è agevole rilevare dalla lettura dei pareri 16.2.11 e 9.2.12 della Soprintendenza) alla adiacente area del Monte Fumaiolo, oggetto di tutela specifica ex D.M. 30.12.97 ai sensi dell’art. 136 lett d) del D.Lgs. 42/04 e quindi della tutela indiretta ex art. 152, mentre la Soprintendenza ha ritenuto erroneamente di esserne dispensata con riguardo al Poggio della Biancarda, solo perché i basamenti di tutte le 13 torri sono posizionati poco al di sotto della quota altimetrica dei 1200 metri sul livello del mare, e quindi in area ritenuta non tutelata dall’art. 142.
Si noti che sul progetto originario la Soprintendenza, ritenendosi abilitata ad esercitare i suoi poteri perché alcune torri fondavano oltre i 1200 mt s.l.m., aveva espresso un parere fortemente negativo in data 14.1.2010 sullo specifico aspetto delle visuali del Poggio della Biancarda, aspetto poi tralasciato, come si è visto, sull’erroneo presupposto che lo spostamento di pochi metri al di sotto la dispensasse da tale esercizio di potere (il che non è – ripetesi – sia perché le torri si trovano ugualmente in area vincolata ex art. 142, 1° c., lett. d) Codice Ambiente, sia perché, comunque, tale area è oggetto della tutela indiretta ex art. 152 dello stesso codice ed art. 14 D.M. 10.9.2010).
Tale erroneo presupposto vizia l’intero procedimento (in via diretta il parere della Soprintendenza e in via derivata gli atti successivi) e comporta l’accoglimento del motivo primo aggiunto (violazione art.142 D.Lgs. 42/04 e travisamento), secondo (contraddittorietà con precedente parere), quarto (violazione D.M. 10.9.10) e terzo (difetto di istruttoria).
Tale soluzione sconta evidentemente il rigetto delle eccezioni di inammissibilità per tardività, difetto di legittimazione delle ricorrenti e sconfinamento nel merito insindacabile.
In particolare: – la notificazione dei motivi aggiunti avverso la DGP 121/12 è avvenuta il 22.6.12, ovvero entro il termine decadenziale rispetto alla pubblicazione sul BUR. n.71 del 26.4.12 ma non rispetto a quella sull’Albo Pretorio: secondo la concorde giurisprudenza formatasi in tema di “concorrenza di più forme di publicizzazione”, la presunzione di conoscenza opera solo dopo che tutte siano state esperite purché previste dalla legge (cfr. Cons. Stato 2615/05, art. 16/3° c. L.R. 9/99 e art. 27 D.Lgs. 152/06);
– la legittimazione delle associazioni di protezione ambientale nazionale, individuate con DM Ambiente 20.2.87 ex art 13 legge n.349/86, è pacifica in giurisprudenza e fonda sull’art. 18, comma 5, della medesima legge;
– la censura esaminata ed accolta non involge alcuna interferenza con valutazioni e scelte di merito dell’amministrazione, limitandosi a verificare la erroneità di un presupposto in diritto, la erronea interpretazione di norme di legge, e la omissione di una istruttoria doverosa.
Conclusivamente, il ricorso per motivi aggiunti va accolto con assorbimento dei motivi non esaminati.
Le spese del giudizio vanno compensate, atteso il carattere interpretativo della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), Bologna, pronunziando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, così dispone:
– dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
– accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla tutti gli atti con essi impugnati;
– compensa integralmente le spese tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Bruno Lelli, Consigliere
Alberto Pasi, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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