* APPALTI – Illeciti professionali – Art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Elencazione di carattere esemplificativo – Dimostrazione con mezzi adeguati – Fattispecie: ordinanza di custodia cautelare – Comportamenti violativi della trasparenza posti in essere in una precedente gara – Rilevanza – Accesso agli atti – Parere legale acquisito dalla stazione appaltante in vista della determinazione dei contenuti del provvedimento di aggiudicazione – Ostensibilità – Conflitto di interessi – Art. 42, cc. 1 e 2 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità agli organi ed uffici direttivi di vertice – Fondamento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Emilia Romagna
Città: Parma
Data di pubblicazione: 8 Giugno 2018
Numero: 154
Data di udienza: 9 Maggio 2018
Presidente: Conti
Estensore: Poppi
Premassima
* APPALTI – Illeciti professionali – Art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Elencazione di carattere esemplificativo – Dimostrazione con mezzi adeguati – Fattispecie: ordinanza di custodia cautelare – Comportamenti violativi della trasparenza posti in essere in una precedente gara – Rilevanza – Accesso agli atti – Parere legale acquisito dalla stazione appaltante in vista della determinazione dei contenuti del provvedimento di aggiudicazione – Ostensibilità – Conflitto di interessi – Art. 42, cc. 1 e 2 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità agli organi ed uffici direttivi di vertice – Fondamento.
Massima
TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. 1^ – 8 giugno 2018, n. 154
APPALTI – Illeciti professionali – Art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Elencazione di carattere esemplificativo – Dimostrazione con mezzi adeguati – Fattispecie: ordinanza di custodia cautelare.
L’art. 80, c. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192). La norma, circa la qualificazione di una condotta in termini di illecito professionale, non contempla un numero chiuso ma effettua un’elencazione di carattere esemplificativo mentre, il successivo comma 13 demanda alle Linee Guida ANAC l’individuazione della casistica e l’individuazione dei “mezzi di prova adeguati”, per dimostrarne la sussistenza. L’operatività della causa di esclusione in questione è, quindi, subordinata alla sola dimostrazione con “mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”: un’ordinanza di custodia cautelare è senz’altro sufficiente a tali fini
APPALTI – Illeciti professionali – Comportamenti violativi della trasparenza posti in essere in una precedente gara – Rilevanza.
I comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identica precedente gara, revocata in autotutela proprio a causa dei comportamenti illeciti del concorrente (TAR Lazio, n. 2668/2018, cit.).
APPALTI – Accesso agli atti – Parere legale acquisito dalla stazione appaltante in vista della determinazione dei contenuti del provvedimento di aggiudicazione – Ostensibilità.
Il parere legale è ostensibile quando esso ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso; mentre se ne nega l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 30 gennaio 2017, n. 171; TAR Parma, ord. n. 44/2018). Ne consegue che va escluso il carattere riservato, assumendo invece natura endoprocedimentale, dei pareri legali acquisiti dalla Stazione appaltante nell’ambito del procedimento in vista della determinazione dei contenuti del provvedimento di aggiudicazione. amministrativo impugnato, assumono una natura endoprocedimentale e rilevano ai fini dello scrutinio delle doglianze oggetto del presente capo di impugnazione.
APPALTI – Conflitto di interessi – Art. 42, cc. 1 e 2 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità agli organi ed uffici direttivi di vertice – Fondamento.
L’art. 42, cc. 1 e 2 del d.lgs. n. 50/2016 deve trovare applicazione con riferimento a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo. Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti "operativi", a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento (Cons. St., Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415).
Pres. Conti, Est. Poppi – omissis (avv.ti Gullo, Landi, Andrisani e Michiara) c. omissis (avv. Bertoi)
Allegato
Titolo Completo
TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. 1^ - 8 giugno 2018, n. 154SENTENZA
TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. 1^ – 8 giugno 2018, n. 154
Pubblicato il 08/06/2018
N. 00154/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00210/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 210 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avvocati Giuseppe Gullo, Valerio Landi, Silvia Andrisani e Paolo Michiara, con domicilio eletto presso il quarto, in Parma, borgo Antini n. 3;
contro
-OMISSIS-, in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Alberto Bertoi, con domicilio eletto presso l’Avv. Sebastiano Guerzoni, in Parma, via Rapallo n. 2/D;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Pierfrancesco Alessi ed Enrico Macrì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del provvedimento di revoca/annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di pubblica utilità “lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria comprendenti costruzione di reti, allacciamenti, infrastrutture varie del servizio acquedottistico” all’ATI costituenda -OMISSIS-, nonché esclusione della stessa -OMISSIS-dalla partecipazione alla gara indetta il 21.10.2016, comunicata a mezzo p.e.c. in data 14.07.2017;
successiva aggiudicazione dell’appalto di detti servizi alla controinteressata costituenda A.T.I.-OMISSIS–OMISSIS-“-OMISSIS-.” – -OMISSIS–OMISSIS-comunicata con p.e.c. in data 27.07.2017;
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-:
per la domanda riconvenzionale al risarcimento dei danni “a seguito e per effetto delle condotte e dei fatti (…) da cui originano i provvedimiti impugnati ex adverso”;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 20 marzo 2018:
– revoca/annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di pubblica utilità “lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria comprendenti costruzione di reti, allacciamenti, infrastrutture varie del servizio acquedottistico” all’ATI costituenda -OMISSIS-, nonché:
– esclusione della stessa -OMISSIS-dalla partecipazione alla gara indetta il 21.10.2016, comunicata a mezzo p.e.c. in data 14.07.2017;
– successiva aggiudicazione dell’appalto di detti servizi alla controinteressata costituenda A.T.I.-OMISSIS–OMISSIS-“-OMISSIS-.” – -OMISSIS–OMISSIS-comunicata con p.e.c. in data 27.07.2017;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, consequenziale o, comunque, connesso, agli atti di cui sopra, anche mai conosciuti dalle ricorrenti;
– e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 21 marzo 2018:
della revoca/annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di pubblica utilità “lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria comprendenti costruzione di reti, allacciamenti, infrastrutture varie del servizio acquedottistico” all’ATI costituenda -OMISSIS-;
della esclusione della stessa -OMISSIS-dalla partecipazione alla gara indetta il 21.10.2016, comunicata a mezzo p.e.c. in data 14.07.2017;
C) della successiva aggiudicazione dell’appalto di detti servizi alla controinteressata costituenda A.T.I.-OMISSIS–OMISSIS-“-OMISSIS-.” – -OMISSIS–OMISSIS-l. (di seguito anche soltanto “-OMISSIS-”), comunicata con p.e.c. in data 27.07.2017;
D) della determinazione del R.U.P. del 20.02.2018, pubblicata il 22.02.2018, con la quale-OMISSIS-ha dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione disposta con delibera del C.d.A. in data 25.07.2017 e relativo provvedimento del R.U.P. in data 27.07.2017, mai comunicata alle ricorrenti;
di ogni altro atto presupposto, preparatorio, consequenziale o, comunque, connesso, agli atti di cui sopra, anche mai conosciuti dalle ricorrenti;
e per la declaratoria di inefficacia/nullità/annullabilità/invalidità del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, di -OMISSIS-;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale di proposto dal ricorrente incidentale -OMISSIS-
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
In data 23 marzo 2016-OMISSIS-indiceva una procedura di gara per l’affidamento dei “lavori di manutenzione e costruzione di reti, allacciamenti, infrastrutture varie del servizio acquedottistico” alla quale partecipava la costituenda ATI -OMISSIS-, odierna ricorrente.
Nell’ambito di quella gara (di seguito, prima gara) la Stazione appaltante si avvedeva che la busta contenente l’offerta economica dell’ATI -OMISSIS-, custodita presso i propri Uffici, veniva sostituita e, in data 13 luglio 2016, provvedeva a denunziare l’accaduto all’Autorità giudiziaria.
L’accertata manomissione dei plichi di gara determinava la sospensione della gara in atto, la proroga del contratto in essere, al momento in corso di esecuzione a cura del Consorzio ricorrente e la revoca dell’intera procedura che veniva rinnovata “in modo pressoché speculare” (pag. 5 della memoria di costituzione-ricorso incidentale di-OMISSIS-) con bando pubblicato il 21 ottobre 2016.
Al termine della riedizione delle procedure valutative, l’appalto (di seguito, seconda gara) veniva aggiudicato al Consorzio ricorrente.
In data 11 aprile 2017 la sede di-OMISSIS-veniva perquisita su ordine della Procura della Repubblica di Parma nell’ambito del procedimento penale scaturito dalla citata denunzia.
In qualità di parte offesa del reato,-OMISSIS-accedeva agli atti di detto procedimento venendo a conoscenza dell’esistenza dell’ordinanza di custodia cautelare emessa dal GIP presso il Tribunale di Parma a carico dei Sig.ri -OMISSIS-(Direttore Generale di-OMISSIS-e RUP tanto della prima quanto della seconda gara), -OMISSIS-(Vice Presidente del CdA di -OMISSIS-), -OMISSIS-(Presidente del CdA di -OMISSIS-), -OMISSIS- Stefano (consulente di -OMISSIS-) e -OMISSIS-(responsabile dell’Ufficio appalti di -OMISSIS-) ritenuti responsabili del reato di turbativa d’asta consumato mediante sostituzione, previa manomissione dei plichi di gara, dell’offerta economica presentata da -OMISSIS- nella prima gara, riformulata con una percentuale di ribasso maggiorata al fine di ribaltare lo sfavorevole esito provvisorio della gara determinatosi a seguito dello scrutinio delle offerte tecniche.
Con comunicazione del 16 giugno 2017, la Stazione appaltante comunicava alla ricorrente l’avvio del “procedimento per la revoca/annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in oggetto all’ATI costituenda -OMISSIS- nonché per disporre l’esclusione della stessa -OMISSIS-dalla partecipazione alla gara in oggetto” sul presupposto che dal citato provvedimento restrittivo sarebbero emersi “fatti/condotte che si prestano a configurare, in capo e a carico di -OMISSIS-(Presidente del C.d.A. e legale rappresentante di -OMISSIS-), -OMISSIS-(Vicepresidente del C.d.A. di -OMISSIS-) e-OMISSIS-(dipendente e responsabile dell’Ufficio Appalti di -OMISSIS-), e quindi in capo ed a carico dell’operatore economico ATI -OMISSIS-, ‘gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità’ ed in specie fatti/condotte, riconducibili al genus ‘turbativa di gara’, tali da configurare la fattispecie costituita dal ‘tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio’, o comunque tali da porre in dubbio l’integrità e/o affidabilità morale e/o professionale del suddetto operatore economico o comunque da comprometterne il necessario rapporto fiduciario con il soggetto chiamato a contrarre con la P.A. e ad eseguire prestazioni a favore di quest’ultima e con spendita di denaro pubblico” rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 (di seguito Codice).
In data 23 giugno 2016 la Procura della Repubblica di Parma comunicava a-OMISSIS-l’esercizio dell’azione penale a carico dei predetti indagati che assumevano, pertanto, la qualità di imputati per i reati loro ascritti.
Sulla base delle suesposte risultanze-OMISSIS-, acquisite le deduzioni difensive della ricorrente, con deliberazione del 6 luglio 2017 decideva di “revocare/annullare” l’aggiudicazione della seconda gara già disposta e di escludere contestualmente -OMISSIS- dalla gara.
Con nota del 14 luglio 2017, il RUP subentrato, comunicava a parte ricorrente la “revoca/annullamento dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in oggetto all’ATI costituenda -OMISSIS-, nonché l’esclusione della stessa -OMISSIS-dalla partecipazione alla gara in oggetto”, provvedendo il 25 successivo all’aggiudicazione della gara al -OMISSIS-.
Parte ricorrente impugnava i richiamati esiti concorsuali deducendo una pluralità di profili di illegittimità e chiedendo l’annullamento della disposta revoca, con contestuale domanda risarcitoria o di liquidazione di indennizzo ex art. 21 quinques della L. n. 241/1990.
Con atto depositato il 15 settembre 2017 si costituiva il Consorzio controinteressato che sviluppava le proprie tesi difensive con memoria del 22 successivo.
Con atto depositato il 23 settembre 2017-OMISSIS-si costituiva in giudizio proponendo ricorso incidentale con il quale chiedeva in via riconvenzionale la condanna di -OMISSIS- al risarcimento dei danni patiti “per effetto delle condotte e dei fatti (poste in essere e riferibili dalle/alle ricorrenti principali) da cui originano i provvedimento impugnati ex adverso”.
Con memorie entrambe depositate il 25 settembre 2017, parte ricorrente chiedeva il rinvio della discussione cautelare, già fissata, stante la necessità di proporre motivi aggiunti: l’istanza veniva accolta all’esito della camera di consiglio del 27 settembre 2017.
Con memoria depositata il 9 ottobre 2017 -OMISSIS- ribadiva le proprie censure.
Nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2017, con ordinanza n. 137/2017, veniva respinta l’istanza cautelare.
-OMISSIS- impugnava il descritto esito innanzi al Consiglio di Stato e, nella camera di consiglio del 18 gennaio 2018 fissata per la relativa discussione, rinunziava all’istanza cautelare.
Con memoria depositata il 22 gennaio 2017, ricorrente e controinteressato rassegnavano le rispettive conclusioni in vista della discussione di merito fissata per il successivo 7 febbraio.
Con memorie depositate il 26 gennaio 2017, ricorrente,-OMISSIS-e controinteressato replicavano alle avverse posizioni.
-OMISSIS-, in detta sede, insisteva nella richiesta di acquisizione agli atti del giudizio dei “pareri legali elaborati dai Legali interpellati citati nella deliberazione del C.d.A. del 12.6.2017 e nella comunicazione di avvio del procedimento del 16.01.2016”, nonché, del parere reso il 18 maggio 2017 “richiamato nella delibera del CdA del 6.07.2017 (…) a sua volta parte integrante del provvedimento impugnato” (pag. 15 della memoria).
All’esito della pubblica udienza del 7 febbraio 2018, con ordinanza n. 44/2018, preso atto della circostanza che il procedimento di revoca dell’aggiudicazione già disposta veniva definito sulla base dei contenuti dei pareri legali incaricati (v. delibere del C.di A. di-OMISSIS-del 12 giugno 2017 e 6 luglio 2017 che espressamente li richiamano), il Collegio accoglieva l’istanza istruttoria di parte ricorrente (-OMISSIS- ottemperava con deposito del 28 febbraio 2018).
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 9 marzo 2018 e depositato il 20 marzo 2018, con riproposizione della domanda cautelare, parte ricorrente, acquisita conoscenza dei pareri legali nel frattempo depositati, integrava le proprie doglianze deducendo “eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e contraddittorietà. Violazione dell’art. 97 Cost. Difetto di motivazione” per avere la Stazione appaltante “commissionato ben tre pareri legali in punto all’opportunità di revocare l’aggiudicazione alle ricorrenti per poi, però, disattenderli integralmente e immotivatamente” (pag. 7).
In data 14 marzo 2018, a seguito di accesso al sito di-OMISSIS-, -OMISSIS- apprendeva che, con determinazione del RUP del 20 febbraio 2018, veniva dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore del controinteressato previo riscontro positivo dei requisiti prescritti.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti depositato il 21 marzo 2018, parte ricorrente impugnava anche la determinazione da ultimo citata per illegittimità derivata e per vizi propri deducendo la “violazione degli artt. 45, 47 e 48 d. lgs. 50/16” e la “violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione e di parità di trattamento dei concorrenti. Violazione dell’art. 97 Cost.” in ragione dell’intervenuta (illegittima) sostituzione, nelle more, di una componente del Consorzio aggiudicatario.
Con decreto monocratico n. 48/2018, in pari data, veniva “dato formale ordine alla Amministrazione appaltante di non procedere alla stipula del contratto sino a che non [fosse] intervenuta la decisione collegiale sull’istanza cautelare”.
-OMISSIS-, con memoria depositata il 30 marzo 2018 allegava che con sentenze ex art. 444 c.p.p. n. 57 e 59 del 7 febbraio 2018, i quattro imputati venivano condannati a pene comprese fra 1 anno e 1 anno e dieci mesi di reclusione (oltre alla multa di € 10.000,00 a carico dei soli -OMISSIS-e -OMISSIS-): circostanza ritenuta da-OMISSIS-essere confermativa del “quadro probatorio emergente dall’Ordinanza G.I.P. 6.4.17” e che, per tale ragione, conferirebbe a detto provvedimento, si rammenta assunto a presupposto del disposto annullamento dell’aggiudicazione, la consistenza di “mezzo di prova adeguato dei gravi illeciti professionali”.
Quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, eccepiva l’infondatezza dell’unico motivo di ricorso con esso formulato allegando la coerenza del provvedimento impugnato con i parei legali acquisiti in sede procedimentale.
Circa il secondo ricorso per motivi aggiunti, ne eccepiva l’inammissibilità per carenza di interesse (oltre all’infondatezza nel merito) poiché riferito a profili concernenti la fase procedimentale a valle dell’esclusione della ricorrente.
Nei medesimi termini si esprimeva anche il controinteressato con memorie depositate il 31 marzo e il 3 aprile 2018.
Nella camera di consiglio del 5 aprile 2018, stante l’imminenza della discussione di merito già fissata l’udienza del 9 maggio 2018, con ordinanza n. 50/2018, veniva respinta l’istanza di sospensione.
Con memoria di replica depositata il 23 aprile 2018 in vista dell’odierna udienza, parte ricorrente, premessa l’illegittimità dell’intervenuta stipula contrattuale per violazione del termine di sospensione di all’art. 32, comma 11, del Codice, deduceva l’irrilevanza, ai fini in esame, delle citate condanne poiché, sotto un primo profilo, le pronunzie in questione sarebbero intervenute successivamente all’adozione dei provvedimenti impugnati e non potrebbero essere assunte ex post quali elementi a sostegno della legittimità delle misure adottate; sotto un secondo profilo, la determinazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.c. non avrebbe i medesimi effetti, di una sentenza di condanna e, per tale ragione, non rileverebbe nei sensi invocati dalla Stazione appaltante e, sotto un terzo profilo, la pena patteggiata veniva applicata a seguito di fatti relativi ad una diversa procedura di gara essendo, quindi, non invocabili a sostegno della misura impugnata.
Ricorrente e controinteressato richiamavano i precedenti scritti con memorie depositate il 27 aprile 2018.
All’esito della pubblica udienza del 9 maggio 2018 la causa veniva decisa.
DIRITTO
Con il presente ricorso, parte ricorrente, partecipante alla seconda gara indetta da -OMISSIS-per l’affidamento dei “lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria comprendenti costruzione di reti, allacciamenti, infrastrutture varie del servizio acquedottistico”, censura la successiva revoca/annullamento dell’aggiudicazione già disposta in proprio favore, con contestuale determinazione della propria esclusione, in ragione di eventi riferiti ad una precedente procedura concorsuale indetta dalla medesima Stazione appaltante per l’affidamento della stessa prestazione, che avrebbero inciso sul giudizio di affidabilità dell’Impresa.
Con successivi motivi aggiunti, censura gli esiti di gara determinatisi a valle della contestata revoca/esclusione.
Come già evidenziato, nell’ambito della prima gara veniva accertata, e denunziata all’Autorità giudiziaria, la manomissione dei plichi di gara custoditi presso gli uffici della Stazione appaltante e, più precisamente, la sostituzione della busta contenente l’offerta economica effettuata, come si accertava successivamente, al fine di consentire la modifica della percentuale di ribasso offerta dell’odierno ricorrente in misura sufficiente a ribaltare il provvisorio esito di gara che, a seguito della valutazione dei profili tecnici di offerta, vedeva una diversa concorrente posizionarsi al primo posto della graduatoria.
In conseguenza di tale “scoperta”,-OMISSIS-riteneva di revocare la gara procedendo alla riedizione della procedura di affidamento conferendo, tuttavia, le funzioni di -OMISSIS-al medesimo funzionario già Presidente nell’ambito della prima gara.
Gli sviluppi delle indagini condotte dalla Procura della Repubblica parallelamente allo svolgersi delle operazioni relative alla seconda gara, consentivano di accertare la responsabilità dei fatti criminosi in questione in capo al citato -OMISSIS-giudicatrice e a tre persone riconducibili alla compagine aziendale dell’odierno ricorrente.
Per tali fatti i suddetti venivano in un primo tempo colpiti da ordinanza di custodia cautelare e successivamente condannati con pena “patteggiata”.
Nelle more del procedimento penale, e precisamente a seguito della notifica agli interessati della citata misura restrittiva (ma precedentemente alla condanna),-OMISSIS-perveniva all’adozione dei provvedimenti impugnati ritenendo che il ricorrente non possedesse i prescritti requisiti di affidabilità.
La Stazione appaltante, tuttavia, riteneva che la descritta vicenda penale non avesse riflessi sugli esiti della seconda gara determinati, si rammenta, sulla base delle valutazioni di una Commissione presieduta da uno degli arrestati: soggetto che, si accerterà, aveva ricoperto un ruolo di primo piano nella vicenda oggetto di indagini e (circostanza che non poteva non essere evidente) senza il coinvolgimento del quale il disegno criminoso non si sarebbe mai potuto portare a compimento (profilo, si anticipa, di interesse in relazione a quanto dedotto in parte con il quarto motivo e sviluppato con il settimo motivo di ricorso).
In conseguenza delle illustrate scelte-OMISSIS-, scorrendo la graduatoria, procedeva all’affidamento dell’appalto al concorrente secondo classificato.
Il ricorrente, come in parte anticipato, con il presene ricorso, integrato da motivi aggiunti oggetto di due distinti ricorsi, contesta la legittimità del complessivo agire di-OMISSIS-deducendo (in sintesi) l’insussistenza dei presupposti per privarla dell’aggiudicazione già conseguita stante la non riconducibilità di quanto contestato ad alcuna delle fattispecie di cui all’art. 80 del Codice; l’irragionevolezza della conservazione degli esiti di gara determinati da una Commissione presieduta dallo stesso Presidente autore della alterazione della precedente procedura che, si afferma, avrebbe dovuto determinare l’annullamento dell’intera gara, e, infine, l’illegittimità, sotto svariati profili, del segmento procedimentale successivo all’adozione della propria esclusione, culminato con l’aggiudicazione al controinteressato.
Le resistenti contestano nel merito le conclusioni cui perviene il ricorrente eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità delle censure dirette a censurare la legittimità delle operazioni di gara compiute a valle della disposta esclusione, allegando che in relazione a tale segmento procedimentale la ricorrente non sarebbe titolare di alcun interesse in quanto esclusa e impossibilitata a beneficiare dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione che, in tale ipotesi, verrebbe in ogni caso disposta in favore dell’Impresa terza classificata.
Inammissibile per le resistenti sarebbe, inoltre, la domanda di annullamento dell’intera procedura atteso che, tanto in sede di ricorso quanto in sede di motivi aggiunti, non vengono dedotti profili di illegittimità delle valutazioni espresse in detto ambito, ulteriori rispetto a generiche ragioni di opportunità legate alla figura del Presidente della Commissione.
-OMISSIS- propone, altresì’, ricorso incidentale chiedendo “in via riconvenzionale” il “risarcimento dei danni patiti e patiendi da-OMISSIS-S.p.S. a seguito e per effetto delle condotte e dei fatti (poste in essere e riferibili dalle/alle ricorrenti principali) da cui originano i provvedimenti impugnati ex adverso”.
La circostanza che con il citato ricorso incidentale non vengano sottoposte all’attenzione del Collegio questioni pregiudiziali suscettibili di incidere sulla legittimazione a ricorrere del ricorrente principale, consente di procedere con priorità allo scrutino delle molteplici censure oggetto del ricorso principale, così come integrate dai successivi motivi aggiunti (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1634).
Il Consorzio ricorrente, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, deduce:
1. la “violazione del giusto procedimento. Violazione degli artt. 1, 3, 7, 8, 9 e 10 legge n. 241/1990. Violazione dell’art. 97 Cost. (buon andamento della P.A.)” affermando che il diniego opposto da-OMISSIS-all’istanza di accesso tesa all’acquisizione di copia della citata ordinanza di custodia cautelare e dei pareri legali citati nella comunicazione di avvio del procedimento di revoca, avrebbe pregiudicato la pienezza del contraddittorio viziando per ciò solo il conclusivo provvedimento di revoca;
2. “violazione degli artt. 3 e 21-quinquies,legge n. 241/1990, per l’assenza di qualsiasi motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico e al sacrificio degli interessi e delle aspettative dell’ATI costituendo ricorrente” allegando l’insussistenza dei presupposti legittimanti l’intervento in autotutela mediante il quale veniva privato dell’aggiudicazione già conseguita, primo fra tutti, un concreto interesse pubblico, come confermerebbe la perdurante gestione in proroga, a propria cura, dello stesso servizio disposta da-OMISSIS-;
3. “eccesso di potere. Violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis. Violazione dell’art. 21-quinquies,legge n. 241/1990, per l’assenza di alcuna ragione di interesse pubblico ulteriore rispetto all’esigenza di mero ripristino della legalità. Insussistenza della supposta violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016”, contestando la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice e precisati dalle Linee Guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016;
4. “violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti” allegando che al momento dell’espletamento della gara oggetto del presente giudizio le imprese facenti parte della compagine ignoravano le vicende pregresse dalle quali scaturiva il citato provvedimento restrittivo riferite ad altra e diversa gara poiché le criticità in quella sede rilevate non le venivano comunicate sino all’avvio del procedimento di revoca. Con il medesimo capo d’impugnazione deduce che il coinvolgimento nella vicenda penale dalla quale origina la revoca impugnata del medesimo RUP della gara oggetto del presente giudizio avrebbe dovuto determinare la revoca anche di quest’ultima procedura;
5. “violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, per omessa valutazione del self cleaning e della revoca delle misure cautelari nei confronti dei sig.ri -OMISSIS-. Violazione del principio di legalità e sviamento/abuso di potere, anche per travisamento ed erronea valutazione dei fatti”, nonché, l’omessa ponderazione dell’interesse pubblico perseguito con il legittimo affidamento delle odierne ricorrenti al mantenimento dell’aggiudicazione;
6. “violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016: eccesso di potere per manifesta irrazionalità ed erroneità. Violazione dei principi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto, di non discriminazione, proporzionalità e trasparenza” allegando che la mera pendenza di procedimenti penali a carico del concorrente ad una gara d’appalto, in assenza di un definitivo accertamento del fatto in quella sede, non costituirebbe di per sé motivo ostativo alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione;
7. “eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e contraddittorietà. Sviamento di potere. Violazione dell’art. 97 Cost. (buon andamento). Difetto di motivazione” evidenziando che la Stazione appaltante avrebbe revocato l’aggiudicazione disattendendo i pareri contrari espressi, sulla questione, dai legali incaricati (il medesimo tema viene affrontato, altresì, in sede di primo ricorso per motivi aggiunti);
8. “violazione dei principi di legalità, ragionevolezza e di libera concorrenza e cioè, fra gli altri, degli articoli 2, 3, 41, 97, 24, 25 e 101 della Costituzione. Violazione degli articoli 101 e 102 del Trattato UE” affermando l’illegittimità costituzionale della norma applicata (art. 80 del Codice) se da interpretarsi nei sensi fatti propri dalla Stazione appaltante;
9. “Violazione dell’art. 1, Titolo II, del Capitolato speciale d’appalto, del Bando e del Disciplinare di gara. Violazione del principio di buon andamento (art. 97 Cost.)” in virtù del mancato possesso, da parte dell’aggiudicatario, dei mezzi e materiali necessari per l’esecuzione dell’appalto.
Illustrate nei suesposti, e per ora sintetici, termini le censure di parte ricorrente, il Collegio rileva che, allo stato, il primo motivo di ricorso è superato dall’avvenuta produzione agli atti del giudizio tanto dell’ordinanza di custodia cautelare eseguita a carico degli autori della manomissione dei plichi di gara, quanto dei pareri legali acquisiti dalla Stazione appaltante in sede procedimentale.
In ogni caso deve rilevarsi che i riferimenti contenuti nella memoria datata 26 giugno 2017, redatta da -OMISSIS- in esito alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca del 16 giugno precedente, attestano una sufficiente conoscenza da parte di quest’ultima dei fatti oggetto di contestazione in sede penale.
Deve rilevarsi ulteriormente l’inammissibilità dell’ottavo motivo con il quale viene sollevata l’incostituzionalità e contrarietà al diritto comunitario dell’art. 80 del Codice nella misura in cui riconosce alle Stazioni appaltanti di “punire due volte” (pag. 21 del ricorso), del tutto arbitrariamente, il concorrente che si vede privato di una aggiudicazione conseguita all’esito di un successiva gara.
La censura, nella sua generica ed estremamente sintetica formulazione (n. 16 righe), non consente la comprensione dei dedotti profili di contrasto della norma con la Carta costituzionale ed i Trattati Europei.
Quanto al nono motivo, con il quale il ricorrente fa valere profili di illegittimità riferibili al segmento concorsuale successivo alla propria esclusione, l’ammissibilità di tali censure non potrà che essere scrutinata una volta verificata la legittimità o meno dell’esclusione della ricorrente.
In caso di infondatezza del ricorso principale, infatti, l’eventuale fondatezza delle censure sviluppate mediante detto capo d’impugnazione non procurerebbe alcun vantaggio al Consorzio atteso che, la conseguente esclusione dell’aggiudicatario andrebbe a beneficio dei concorrenti ammessi alla gara che seguono in graduatoria.
Le medesime considerazioni valgono, altresì, con riferimento al secondo ricorso per motivi aggiunti con il quale il ricorrente censura l’operato della Stazione appaltante relativo alla fase di gara successiva alla propria esclusione.
Sorretto da interesse, come anticipato, è, invece, il primo ricorso per motivi aggiunti con il quale viene dedotto il medesimo profilo di contraddittorietà già sviluppato con il settimo motivo del ricorso introduttivo in relazione alla difformità delle posizioni assunte con i provvedimenti impugnati rispetto ai pareri legali acquisiti.
Prima di affrontare nello specifico le singole censure oggetto di ricorso, ai fini di una agevole comprensione delle stesse e delle difese delle resistenti, è opportuno richiamare, con maggior dettaglio, le condotte dalle quali originavano i provvedimiti assunti a presupposto dell’impugnata revoca/esclusione, come descritte nell’ordinanza restrittiva che ricostruiva l’accaduto ed i cui contenuti integrano per relationem il supporto motivazionale dell’impugnata revoca/esclusione.
Tale richiamo si rende necessario anche ai fini di valutare la congruità della decisione di-OMISSIS-di conferire rilevanza alla vicenda ai soli fini dell’esclusione dell’aggiudicataria della seconda gara e non anche ai fini della valutazione di complessiva attendibilità dei risultati determinatisi nell’ambito di tale procedura.
I plichi di gara (buste A, B e C), dopo la prima seduta di gara del 17 maggio 2016, venivano dal -OMISSIS-(-OMISSIS-della prima gara) consegnati alla-OMISSIS-(membro della Commissione) affinché li custodisse “in un armadio situato all’interno del proprio ufficio” (pag. 7 dell’ordinanza).
Dovendosi assentare per qualche giorno dall’ufficio, la -OMISSIS-(membro della Commissione) che, a sua volta, in data 8 luglio 2016, le consegnava al Geom. -OMISSIS-, (“-OMISSIS- si faceva consegnare le chiavi dalla -OMISSIS-” pag. 17) che, al termine dell’esame delle offerte tecniche (4 luglio 2106), “si era informato su chi, in assenza della -OMISSIS-, conservasse le chiavi dell’armadio ove si trovavano le buste C” (pag. 17).
Le chiavi venivano dal -OMISSIS- riconsegnate alla Dott.ssa -OMISSIS- al suo rientro in data 11 luglio 2016.
Il giorno successivo, la stessa Dott.ssa -OMISSIS- rilevava l’avvenuta sostituzione della busta contenente l’offerta economica: sostituzione della quale si avvedeva poiché, prima di assentarsi, aveva fotocopiato i plichi trovandosi così in condizione di apprezzare la difformità fra la fotocopia e la busta presente nell’armadio.
La sostituzione della busta 3-C (contenente l’offerta economica) veniva dalla Stazione appaltante denunziata presso il Comando Stazione Carabinieri di Fidenza, ad opera dello stesso Geom. -OMISSIS-, non senza superare alcune resistenze (di seguito illustrate) opposte dal quest’ultimo e da altri soggetti, titolari di importanti cariche all’interno di-OMISSIS-.
Emerge, infatti, dall’ordinanza che, una volta informato della sostituzione dei plichi di gara, il Presidente dell’Organo di Vigilanza di-OMISSIS-, Marco -OMISSIS-, proponeva di denunziare all’Autorità giudiziaria “la manomissione della documentazione di gara senza fornire riscontro documentale (i.e. le fotocopie eseguite dalla -OMISSIS-; cfr. le SIT di quest’ultima, e di -OMISSIS- -OMISSIS-, che precisa che solo grazie all’insistenza sua e degli altri commissari -OMISSIS- e -OMISSIS-[terzo membro della Commissione] alla denuncia era infine allegata la fotocopia delle buste)” (pag. 17).
In altri termini la tesi in un primo tempo sostenuta, senza successo, dalla Stazione appaltante era che il fatto andasse denunziato senza allegazione della prova dello stesso.
L’Ing. -OMISSIS-, dichiarava, inoltre, agli inquirenti che nella mattinata del 12 luglio 2016, al momento di determinarsi circa le iniziative da intraprendere a seguito dell’avvenuta manomissione, il -OMISSIS- affermava “che “sarebbe meglio per tutti dire che le buste attuali sono quelle giuste”, che “c’è gente disperata per il -OMISSIS-che manca”, che “è giusto far lavorare le aziende del territorio”” (pag, 29).
Nella mattinata del giorno successivo, “il -OMISSIS- – coadiuvato da -OMISSIS- Marco (consulente di-OMISSIS-e presidente del organismo di vigilanza interno sulla gara in corso) – convocava tutti i commissari di gara e proponeva di sporgere denunciava contro ignoti, possibilmente omettendo di menzionare l’esistenza di una copia fotostatica del frontespizio della busta originale, ottenendo così l’effetto di invalidare la gara, senza che emergessero indizi di reato” e “solo a fronte della ferma opposizione degli altri commissari di gara (-OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS–OMISSIS-), il -OMISSIS- si vedeva costretto a esporre in denuncia (il cui documento veniva predisposto da tutti) anche dell’esistenza della fotocopia, precedentemente effettuata dalla -OMISSIS-” (pag. 26).
Indicative del coinvolgimento del Vice Presidente di -OMISSIS- sono le considerazioni espresse dal GIP sulla base delle risultanze investigative, laddove precisa che “é evidente come il sodalizio esistente tra il -OMISSIS- (che al di là degli incarichi formalmente ricoperti nelle svariate gare indette da -OMISSIS-, conserva la regie delle operazioni di selezione, godendo di grande autonomia) e -OMISSIS-(che agisce in veste di rappresentante -OMISSIS-, coadiuvato da -OMISSIS- Stefano e -OMISSIS-, nonché, appoggiato dalla “politica aziendale” fraudolenta, dal Presdiente del c.d.a. e legale rappresentante -OMISSIS-) renda del tutto inutile lo svolgimento di procedure di selezione per l’affidamento dei lavori, già in anticipo lottizzati e garantiti a -OMISSIS-” (pag. 75 dell’ordinanza).
Ciò premesso, le questioni rilevanti ai fini della presente decisione possono essere sinteticamente riassunte nelle seguenti:
– riconducibilità delle condotte contestate al Consorzio ricorrente alla fattispecie astratta di cui all’art. 80, comma 5, lett. C) del Codice, da valutarsi alla luce del supporto motivazionale elaborato dalla Stazione appaltante;
– ricorrenza dei presupposti legittimanti l’intervento in autotutela sotto il profilo della sussistenza di un concreto interesse pubblico all’adozione dell’impugnata revoca e della considerazione degli affidamenti ingenerati in capo al ricorrente;
– legittimità del mancato annullamento della seconda gara nonostante il coinvolgimento nella medesima vicenda penale del -OMISSIS-(profilo quest’ultimo sorretto dall’interesse del ricorrente, esplicitato in ricorso, all’intero annullamento della seconda gara).
Una volta perimetrato nei suesposti termini l’oggetto del giudizio deve, altresì, premettersi che la legittimità della misura impugnata dovrà essere scrutinata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione a nulla rilevando eventi successivi che, in quanto tali, non potrebbero che rappresentare una inammissibile integrazione ex post della motivazione.
Sul punto non può che richiamarsi il pacifico orientamento giurisprudenziale in base al quale “la motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, individuando con ciò il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario" (Consiglio Stato, Sez. VI, sentenza 6997/2009)" (Cons. Stato, Sez. VI, 8 settembre 2017, n. 4253).
La legittimità dell’impugnata esclusione dovrà, quindi, essere valutata in relazione alle contestazioni contenute nella comunicazione di avvio del procedimento di revoca del 16 giugno 2017 e delle valutazioni espresse, a seguito di contraddittorio procedimentale, nel provvedimento conclusivo in questa sede impugnato.
Con la citata comunicazione di avvio,-OMISSIS-richiamava:
– il “decreto di perquisizione e sequestro disposto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Parma in relazione ed a seguito delle indagini derivanti dalla denuncia querela” a suo tempo presentata del quale acquisiva conoscenza a seguito di notifica l’11 aprile 2017;
– l’ordinanza ex art. 272 e ss. c.p.c. del 6 aprile 2017 con la quale veniva disposta la misura degli arresti domiciliari a carico del Presidente la Commissione (di entrambe le gare), del Presidente del C. di A. di -OMISSIS- -OMISSIS-, del Vice Presidente dello stesso -OMISSIS–OMISSIS-e del responsabile -OMISSIS-;
– il testo dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice individuandone la ratio “nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la Stazione appaltante, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, nonché nell’esigenza di garantire l’esecuzione dell’appalto da parte di soggetti dotati di sicura integrità ed affidabilità”.
Sulla base dei suesposti elementi di fatto e normativi,-OMISSIS-affermava che le condotte dei predetti (non ulteriormente specificate) consentivano di configurare in capo a -OMISSIS- (riprendendo in parte il dato testuale ella norma invocata) “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità … riconducibili al genus turbativa d’asta, tali da configurare la fattispecie costituita dal tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio, o comunque tali da porre in dubbio integrità e/o affidabilità morale e/o professionale del suddetto operatore economico o comunque da compromettere il necessario rapporto fiduciario con il soggetto chiamato a contrarre con la P.A …”.
A parere di-OMISSIS-, pertanto, era da ritenersi comprovata “la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico (prevalenti rispetto alle aspettative del suddetto operatore economico) per disporre la revoca/annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto” sulla base dei contenuti dei due provvedimenti richiamati: decreto di perquisizione e ordinanza di custodia cautelare.
A tal proposito si rileva che il Decreto di perquisizione e sequestro ex artt. 250 e 255 c.p.p. non contiene alcun elemento ulteriore rispetto alle informazioni di rito (nominativi degli indagati, reati per i quali si procede, luoghi da sottoporre a perquisizione e informative ex artt. 369 e 369 bis c.p.p. (“Informazione di garanzia” e “Informazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa”).
Procedendo allo scrutinio dei motivi di ricorso in relazione ai quali, come anticipato, sussiste interesse, parte ricorrente con il secondo motivo lamenta che-OMISSIS-avrebbe basato la determinazione di revoca/esclusione su “elementi … indiziari dell’emergere di un tentativo (anche da parte e/o con il concorso degli allora Presidente e Vice Presidente del C.d.A. di -OMISSIS-) di influenzare l’esito della precedente” desunti dalla comunicazione che la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Parma circa l’avvenuto esercizio dell’azione penale nei confronti degli indagati, e ne afferma l’insufficienza a sostenere sotto il profilo motivazionale la disposta revoca non ricorrendo, nel caso di specie, i presupposti per procedervi che l’art. 21quinquies della L. n. 241/1990, individua in “sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, nel mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o in una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
L’interesse pubblico perseguito, inoltre, dovrebbe essere diverso ed ulteriore rispetto all’esigenza di mero ripristino della legalità e il provvedimento dovrebbe essere motivato atteso che incide su “posizioni soggettive già consolidate, connessa alla tutela del legittimo affidamento ingenerato nel privato danneggiato da detto provvedimento, in quanto aggiudicatario in via definitiva, nonché attuale esecutore del servizio di pubblica utilità per cui è causa”.
Evidenzia a sostegno della contraddittorietà dell’operato di-OMISSIS-che ad oggi -OMISSIS- è appaltatore di -OMISSIS- in relazione al contratto per “lavori di manutenzione e costruzione di reti, allacciamenti, infrastrutture varie del servizio acquedottistico (2014-2016)”, oggetto di rinnovo e di varie proroghe tecniche concesse, da ultimo, in data 1 agosto 2017.
Il motivo è infondato.
In primis si evidenzia l’irrilevanza della circostanza che -OMISSIS- abbia proseguito la gestione del servizio anche in epoca successiva all’intervenuta revoca dell’aggiudicazione della gara.
Tale condizione, in quanto determinata, in un primo tempo, dalla necessità di assicurare la continuità dei lavori di manutenzione ad opera del gestore uscente nelle more dell’individuazione di un nuovo soggetto legittimato a subentrare e, in un secondo tempo, dalla pendenza del presente giudizio, è inidonea a fondare la dedotta contraddittorietà della condotta di-OMISSIS-.
Quanto alla natura degli elementi assunti a presupposto dei provvedimenti impugnati, ritenuti essere meri elementi indiziari (censura riproposta con il successivo capo di impugnazione), deve rilevarsi che sul punto la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che “l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione si appunta sui comportamenti univocamente idonei e non richiede, pertanto, a monte l’accertamento mediante un provvedimento giudiziale definitivo, potendo bastare invece la puntuale, diffusa e documentata ricostruzione dei fatti contenuta in un’ordinanza di custodia cautelare” (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 8 marzo 2018, n.2668).
Ne deriva che nessun rilievo assume, ai fini in esame, il fatto che le responsabilità penali conseguenti all’illustrato tentativo di alterazione degli esiti della prima gara non fossero al momento definitivamente accertate essendo gli elementi di fatto emersi dalla lettura del provvedimento restrittivo sufficienti a comprovare l’anomala condotta dei rappresentanti di -OMISSIS- nell’ambito della prima gara: condotta integrante la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) specificata nel “tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”.
Nessun profilo di irragionevolezza può, pertanto, rinvenirsi, nella circostanza che la Stazione appaltatane abbia ritenuto che quanto accaduto fosse suscettibile di incidere sulla “affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico” poiché integrante un grave illecito professionale.
Non trova conferma, inoltre (in relazione alla disposta revoca/esclusione) la dedotta omessa specificazione delle ragioni di interesse pubblico ulteriori al ripristino della legalità che viene, invece, espressamente ricondotta alla ritenuta dubbia “integrità e affidabilità dell’operatore economico” che minerebbe il rapporto fiduciario con la Stazione appaltante.
Si rileva, infine, che-OMISSIS-da atto, tanto nella comunicazione di avvio quanto nel provvedimento conclusivo di revoca, dell’avvenuta ponderazione dei contrapposti interessi del ricorrente pur ritenendo, tuttavia, l’interesse pubblico all’azzeramento di un esito ritenuto essere divenuto inattendibile, prevalente “rispetto alle aspettative del suddetto operatore economico”.
L’estrema sinteticità di detto giudizio (che non affronterebbe, secondo parte ricorrente, tutti i profili esplicitati in sede di contraddittorio procedimentale) non mina per ciò solo la legittimità del provvedimento essendo ormai pacifico in giurisprudenza che “l’obbligo, ex art. 10 l. n. 241 del 1990, di esame delle memorie difensive presentate dagli interessati nel corso del procedimento amministrativo, non impone all’amministrazione una formale, analitica confutazione in merito di ogni argomento esposto, essendo sufficientemente adeguata, alla luce dell’art. 3 della stessa legge, un’esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 29 maggio 2012, n. 3210)” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 4 marzo 2014, n. 614).
Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, del Codice richiamando i contenuti delle Linee Guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016 in base alle quali i gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara dovrebbero riferirsi “direttamente all’operatore economico in quanto persona giuridica o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016, quali, per quel che qui rileva, i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, i membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico” (censura fondata sul ruolo di meri collaboratori esterni dell’Impresa di -OMISSIS- e -OMISSIS-e sull’assenza in capo al -OMISSIS-di effettivi poteri di rappresentanza).
Evidenzia ulteriormente che le medesime Linee Guida consentirebbero l’esclusione del concorrente dalla gara unicamente in ragione di “comportamenti gravi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente, la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito del giudizio e la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni” oppure in presenza di “gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara”.
Espone, inoltre, che la possibilità di esclusione per gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, sarebbe ristretta ai soli gravi illeciti professionali e che le fattispecie riconducibili nell’ambito di applicazione di detta norma venivano “tassativamente” indicate nell’allegato 1 al Disciplinare di gara, non includendovi le condotte addebitate.
Il motivo è infondato.
L’art. 80, comma 5, lett. c) dispone che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Tale norma, come precisato dalla più recente giurisprudenza, “mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa” (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).
Circa la qualificazione di una condotta in termini di illecito professionale, l’art. 80, c. 5, lett. c), come già rilevato in giurisprudenza con posizione alla quale la Sezione ritiene di aderire (TAR Lazio nn.2668/2018, cit.), non contempla un numero chiuso ma effettua un’elencazione di carattere esemplificativo mentre, il successivo comma 13 demanda alle Linee Guida ANAC l’individuazione della casistica e l’individuazione dei “mezzi di prova adeguati”, per dimostrarne la sussistenza.
L’operatività della causa di esclusione in questione è, quindi, subordinata alla sola dimostrazione con “mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” ed è già stata affermata la sufficienza a tali fini di una ordinanza di custodia cautelare.
Con il quarto motivo di ricorso il ricorrente deduce che al momento dell’espletamento della gara oggetto del precedente giudizio le imprese facenti parte della compagine ignoravano le vicende pregresse dalle quali scaturiva il citato provvedimento restrittivo, riferite ad altra e diversa gara, poiché le criticità in quella sede rilevate non le venivano comunicate.
Tale conoscenza veniva acquisita unicamente in occasione dell’avvio del procedimento di revoca del quale aveva notizia con comunicazione del 16 giugno 2017.
La censura è infondata.
-OMISSIS- non poteva ignorare i fatti in questione atteso che già in data 12 ottobre 2016 la propria sede veniva perquisita (presente il Vice Presidente -OMISSIS-) alla ricerca della busta contenente l’offerta economica originale e, in detta occasione, veniva sequestrata la documentazione relativa alla prima gara.
Priva di pregio è, altresì, l’evidenziata riferibilità delle condotte censurate ad una gara precedente, quindi, diversa da quella nell’ambito della quale veniva adottato il provvedimento oggetto del presente giudizio.
La Sezione, sul punto, condivide l’orientamento espresso in presenza di una fattispecie sovrapponibile a quella all’odierna attenzione del Collegio per il quale “i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece – come nel caso di specie – essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violativi della trasparenza posti in essere con riguardo a identica precedente gara bandita dall’ASL e revocata in autotutela proprio a causa dei comportamenti oggi scrutinati” (TAR Lazio, n. 2668/2018, cit.).
Con il quinto motivo di ricorso il ricorrente, riprendendo argomenti in parte già introdotti con i precedenti capi d’impugnazione, riafferma l’insussistenza, nel caso di specie, dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice poiché:
– la denuncia-querela presentata il 13 luglio 2016 dalla quale originava la vicenda in questione veniva presentata contro ignoti e relativamente ad altra gara poi revocata;
– l’ordinanza di custodia assunta a presupposto dell’impugnata revoca non costituirebbe provvedimento di condanna, ma mera misura cautelare;
– dall’ordinanza non emergerebbero gravi indizi tali da configurare un tentativo di turbativa d’asta in capo ai Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-, oltre che in capo al Sig. -OMISSIS-;
– il coinvolgimento del Sig. -OMISSIS- sarebbe stato escluso a seguito dei primi accertamenti tecnici;
– il Signor -OMISSIS-, in quanto Vice Presidente del Consorzio, sarebbe titolare di poteri di rappresentanza unicamente in caso di legittimo impedimento del Presidente e non vi sarebbe prova che tale ipotesi si sia verificata, con conseguente irrilevanza ed inopponibilità a -OMISSIS- di ogni atto o condotta dal medesimo posti in essere;
– il Sig. Stefano -OMISSIS- avrebbe intrattenuto rapporti di mera collaborazione con -OMISSIS- sulla base di un incarico professionale conferito il 1° dicembre 2012 e cessato in data 18.04.2017 e, per tale ragione, non sussisterebbe il presupposto soggettivo di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 in quanto non organico all’ente;
– per le medesime considerazioni il richiamato presupposto soggettivo non sussisterebbe nemmeno in relazione al Sig. -OMISSIS-, anch’egli mero consulente di -OMISSIS-;
– in data 20 aprile 2017 e, quindi, immediatamente dopo il deposito dell’ordinanza del 6 aprile 2017 e l’esecuzione delle misure cautelari, -OMISSIS- prendeva atto delle dimissioni prontamente rassegnate dal Presidente -OMISSIS- e dal Vice Presidente -OMISSIS-, provvedendo alla nomina di un nuovo organo amministrativo;
– la misura cautelare adottata a carico degli esponenti di -OMISSIS- veniva revocata il 2 maggio 2017 nei confronti del Sig. -OMISSIS-, e il 9 giugno 2017 nei confronti del sig. -OMISSIS-.
Da quanto dedotto deriverebbe che-OMISSIS-si sarebbe sostituita all’Autorità giudiziaria “decretando una sorta di condanna preventiva in via meramente amministrativa su fatti che allo stato non risultano in alcun modo dimostrati ed accertati nell’unica sede a ciò deputata” (pag. 16 del ricorso)
Il motivo è infondato.
Si è già argomentato circa l’irrilevanza, nei sensi invocati dal ricorrente, tanto della circostanza che gli elementi assunti a presupposto della determinazione impugnata siano contenuti in una ordinanza di custodia cautelare e non in una sentenza definitiva di condanna, quanto del fatto che i medesimi fatti siano relativi ad una procedura diversa (peraltro relativa al medesimo affidamento).
Allo stesso modo deve ritenersi l’irrilevanza dell’intervenuta revoca della misura restrittiva atteso che detta sopravvenienza attesta unicamente il venir meno, nell’ambito del procedimento penale, delle esigenze cautelari sulla base delle quali veniva ritenuta necessaria la privazione della libertà personale degli indagati (inquinamento delle prove, pericolo di fuga o possibilità di reiterazione del reato).
Non sono, inoltre, valutabili in favore del ricorrente le pretese misure di self cleaning adottate a seguito dei fatti criminosi in questione.
Sul punto deve rilevarsi che il Presidente -OMISSIS- e il Vice Presidente Aldo -OMISSIS-venivano sostituiti poiché rassegnavano le dimissioni a seguito dell’arresto e non in esecuzione di misure autonomamente adottate dal Consorzio.
Il primo, inoltre, è -OMISSIS-., consorziata di -OMISSIS-, mentre il secondo è Amministratore unico della -OMISSIS-S.r.l., subappaltatrice dello stesso Consorzio.
Quanto ai Signori -OMISSIS-e -OMISSIS-, che si afferma essere estranei all’ambito di applicazione dell’art. 80 in quanto non dipendenti del Consorzio ma meri consulenti, ancorché legati al Consorzio da un contratto di collaborazione a termine, deve evidenziarsi che ad essi, come si evince dai relativi contratti, sono affidate importantissime funzioni che li qualificano quali referenti necessari in materia di partecipazione a procedure di appalto.
Entrambi sono legati al Consorzio in virtù di contratti a tempo determinato della durata di un anno, ma tacitamente rinnovabile, e sempre rinnovato per entrambi dal 2012: elemento che ne determina di fatto uno stabile inserimento nella struttura aziendale che non può essere privo di rilevanza ai fini dell’applicazione della norma.
Aderendo alla tesi della ricorrente, infatti, l’art. 80 del Codice si presterebbe ad essere eluso ricorrendo all’affidamento di importanti funzioni aziendali a soggetti formalmente esterni.
Per le suesposte ragioni deve ritenersi l’infondatezza anche del sesto motivo di ricorso con il quale il ricorrente deduce ancora una volta la necessità, ai fini dell’adozione della misura impugnata, di un definitivo accertamento delle responsabilità in sede penale, nonché, la sufficienza delle evidenziate (e già ritenute insufficienti) misure di dissociazione.
Deve, per le suesposte ragioni, ritenersi la legittimità della disposta revoca/esclusione.
Sul punto (e solo circa tale specifico profilo), nessun profilo di palese contraddittorietà emerge in relazione alle posizioni espresse dai consulenti legali di-OMISSIS-chiamati a pronunciarsi sulla ricorrenza dei presupposti per procedere all’adozione degli atti impugnati.
Riconosce il Collegio che l’Avv. Pietro Fidanza sosteneva in un primo parere del 20 aprile 2017 l’inopportunità di procede all’esclusione del ricorrente ma a tali conclusione perveniva precedentemente alla conoscenza dell’ordinanza di custodia cautelare.
Una volta avuta cognizione dei contenuti di detto provvedimento, con successivo parere del 10 maggio 2017, rivedeva le proprie conclusioni affermando che riteneva sussistenti “le condizioni per sostenere che l’aggiudicataria -OMISSIS- debba essere esclusa dalla gara con conseguente aggiudicazione in favore della seconda graduata” (pag. 3 del parere).
Nessun elemento in favore della tesi del ricorrente è ricavabile inoltre dal parere reso dall’Avv. Giorgio Pagliari il 29 maggio 2017, con il quale il Legale riteneva l’insufficienza degli elementi conoscitivi disponibili a determinare l’esclusione del ricorrente evidenziando l’opportunità di una sospensione della procedura in attesa di ulteriori acquisizioni poiché, anche in questo caso, il parere veniva redatto sulla base delle notizie acquisite dagli organi di stampa, non avendo ancora avuto cognizione dell’ordinanza cautelare.
La posizione espressa dal terzo Legale investito della questione (come si vedrà, favorevole all’annullamento dell’intera procedura) non è, quindi, di per sé idonea a fondare il dedotto vizio di contraddittorietà, limitatamente, si ribadisce, alla disposta revoca dell’aggiudicazione già determinata con scorrimento della graduatoria.
Chiarita nei suesposti termini la legittimità della revoca dell’aggiudicazione e contestuale esclusione dell’aggiudicatario originariamente individuato, deve ritenersi l’inammissibilità per difetto di interesse, per le ragioni già anticipate, del nono motivo di ricorso e del secondo ricorso per motivi aggiunti.
La legittimità dell’impugnata revoca/esclusione determina il rigetto della domanda di risarcimento dei danni proposta da -OMISSIS-, per difetto dell’elemento soggettivo poiché “l’accertamento in concreto della colpa dell’Amministrazione … è configurabile quando l’esecuzione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell’ordinamento, in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza” (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242).
Non ricorrono, inoltre, i presupposti per il riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21 quinques della L. n. 241/1990 poiché, come (anche in questo caso) affermato dalla giurisprudenza esso spetta in presenza di un “un comportamento sostanzialmente "incolpevole" del privato, soggetto che non deve aver dato causa all’adozione del provvedimento in autotutela (revoca)” (TAR Sardegna, Sez. I, 2 maggio 2016, n. 385).
Con il settimo motivo di ricorso il ricorrente, riprendendo argomenti in parte affrontati con il quarto motivo di ricorso, deduce che l’identità del Presidente di entrambe le Commissioni di gara (la prima, nell’ambito della quale venivano poste in essere le condotte dalle quali originava il provvedimento impugnato, e la seconda, nell’ambito della quale dette condotte assumevano rilievo ai fini della impugnata revoca/esclusione) avrebbe dovuto determinare la revoca anche di quest’ultima procedura, palesandosi come irragionevole la decisione di fare comunque salvi gli esiti determinati da una Commissione presieduta dal soggetto ritenuto essere il maggior responsabile di quanto accaduto.
Con tale capo d’impugnazione il ricorrente fa valere il proprio interesse all’annullamento dell’intera procedura.
A sostegno della propria tesi il ricorrente espone che la Stazione appaltante avrebbe revocato l’aggiudicazione disattendendo i pareri contrari espressi, sulla questione, dal suo stesso legale e dai revisori, e a tal fine richiama i contenuti della deliberazione del C.d.A. del 6 luglio 2017, nella quale si legge: “Entra nella stanza l’Avv. Alberto Bertoi il quale – richiamato il proprio parere in data 18.5.2017 e ribadito che la scelta di revocare/annullare l’aggiudicazione a favore di -OMISSIS- NAU potrebbe risultare, tra le possibili condotte/decisioni dell’Azienda, quella più discutibile ed insidiosa in sede giudiziaria (per le ragioni esposte nel suddetto parere) – fornisce i chiarimenti richiesti, dopo di che lascia che la discussione prosegua tra i membri del Consiglio. Nell’ultima fase della discussione vengono in particolare individuati i rischi connessi alla prosecuzione della procedura di revoca alla luce dei rilievi espressi dai due operatori economici; in particolare, il Presidente del Collegio sindacale, -OMISSIS-, domanda quale sia, sotto il profilo monetario, la scelta più onerosa per-OMISSIS-”.
In altri termini,-OMISSIS-, si sarebbe determinata ad adottare l’impugnata revoca dell’aggiudicazione, facendo salvi, per la restante parte, gli esiti della seconda gara, disattendendo i parei legali appositamente richiesti in fase istruttoria.
Tale comportamento, secondo il ricorrente, integrerebbe “il classico vizio sintomatico di eccesso di potere nella misura in cui l’Amministrazione, con i provvedimenti impugnati, ha violato i precedenti pareri da lei stessa richiesti e acquisiti sulla questione” (pag. 20 del ricorso).
Il motivo è fondato.
Preliminarmente il Collegio evidenzia che in merito alla rilevanza e conoscibilità dei pareri legali acquisiti dalla Stazione appaltante nell’ambito del procedimento finalizzato all’adozione dei provvedimenti in questa sede impugnati, le parti hanno espresso posizioni contrastanti.
Le resistenti affermano il carattere riservato di detti atti che li avrebbe sottratti all’accesso da parte del ricorrente, mentre quest’ultimo afferma la loro piena conoscibilità in ragione della loro natura di atti endoprocedimentali.
Sul punto il Collegio evidenzia che con delibera del 12 giugno 2017 il C. di A. di-OMISSIS-disponeva di “avviare il procedimento amministrativo di revoca del provvedimento (delibera) di aggiudicazione della gara” una volta “valutati attentamente i pareri elaborati dai Legali interpellati”.
Con successiva delibera del C. di A. del 6 luglio 2017, richiamata integralmente la precedente delibera del 12 giugno 2017 nella parte in cui si afferma che “valutati attentamente i pareri elaborati dai Legali interpellati …all’unanimità”, si deliberava “di avviare il procedimento amministrativo di revoca…” pervenendo alla conclusione “di revocare/annullare l’aggiudicazione della gara” dando atto che, ai fini delle determinazioni da assumere in quella sede, veniva interpellato il legale incaricato che si riportava a quanto già espresso in sede di precedente parere datato 18 maggio 2017.
Ciò posto, si rileva che, come già anticipato in fase istruttoria, “la giurisprudenza ha condivisibilmente ritenuto che "la summa divisio circa l’ostensibilità o meno dei pareri legali consiste nell’individuazione della finalità che l’Amministrazione persegue con la richiesta del parere, nel senso che il diniego di accesso è illegittimo nel caso in cui il parere sia stato acquisito in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo, mentre l’ostensione è legittimamente negata quando il parere richiesto sia stato acquisito in rapporto ad una lite già in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa o di lite potenziale al fine di definire la futura strategia difensiva dell’Amministrazione" (Tar Lazio, sez. II, 4 gennaio 2016, n. 31). "Il parere legale è ostensibile quando esso ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso; mentre se ne nega l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio" (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761) (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 30 gennaio 2017, n. 171)” (TAR Parma, ord. n. 44/2018, cit.).
Ne consegue che i pareri legali in questione, in quanto acquisiti dalla Stazione appaltante nell’ambito del procedimento in vista della determinazione dei contenuti del provvedimento amministrativo impugnato, assumono una natura endoprocedimentale e rilevano ai fini dello scrutinio delle doglianze oggetto del presente capo di impugnazione.
Scrutinio che, ai presenti fini, viene limitato alla rilevanza di detti atti in ordine alla decisione di riconoscere una parziale efficacia agli esiti di gara determinatisi con il concorso del -OMISSIS-coinvolto nell’inchiesta penale.
Irrilevanti, sotto lo specifico profilo, sono i già richiamati pareri resi dagli Avvocati Fidanza e Pagliari: il primo poiché, anche una volta resa nota l’ordinanza di custodia cautelare, non riaffronta lo specifico profilo e il secondo poiché interviene prima dell’acquisizione di detto provvedimento.
Quanto al terzo parere, reso il 24 maggio 2017, il Legale pronunziandosi sulla fondatezza della richiesta della seconda classificata di procedere allo scorrimento della graduatoria una volta esclusa -OMISSIS- (pag. 6 e ss. del parere), riteneva che “la circostanza che il ruolo di R.U.P. fosse rimasto in capo al -OMISSIS-potrebbe configurare (…) una violazione dei principi sanciti dall’art. 42 del Codice” basando tale conclusione sulla duplice considerazione (che si ritiene pienamente condivisibile) che il riferimento al richiamato art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 sia meramente esemplificativo e che quindi estenda “l’ambito di applicazione del divieto di conflitto di interessi a tutto il personale che interviene nei relativi procedimenti” e che il legislatore abbia inteso ampliare la nozione di “conflitto di interesse” prevedendo che “il pubblico dipendente incorra in tale situazione qualora il proprio interesse (anche genericamente di natura personale) sia tale da essere anche solo percepito come una minaccia all’imparzialità ed indipendenza del proprio operato”.
Lo stesso Legale evidenziava che dall’ordinanza di custodia “si traggono elementi che potrebbero minare la legittimità dell’intera procedura [di] gara dunque, volendo seguire una linea di massima adesione alle regole formali e sostanziali che presiedono lo svolgimento delle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, vi potrebbero essere le condizioni affinché la stazione appaltate revochi l’intera gara in oggetto …” (pag. 8)
L’Avvocato concludeva affermando che “la scelta più lineare, sotto un profilo di diritto, potrebbe essere quella di revocare l’intera gara e di indirne una nuova” poiché “se dall’Ordinanza G.I.P. emerge un vizio di regolarità della gara (in specie dell’operato del Presidente della Commissione) si dovrebbe forse concludere che sono viziate tutte le valutazioni espresse relativamente alle offerte tecniche (comprese quindi quelle inerenti il 3° e 4° classificato in graduatoria)” (pag. 10).
Dello stesso avviso si dimostrava un quarto Legale incaricato dal -OMISSIS-, a quel momento in qualità (ancora) di esponente di-OMISSIS-(come comprova la circostanza che i citati “-OMISSIS-” e “BERSANI”, funzionario e consulente di-OMISSIS-, ne avevano conoscenza): parere che, deve rilevarsi, nonostante l’ordine impartito con la già citata ordinanza n. 44/2018, non veniva depositato rimanendo sconosciuto al Collegio se non nella parte sintetizzata dal GIP nella più volte richiamata ordinanza cautelare.
Dagli esiti delle attività di intercettazione telefonica emerge, infatti, “la prog. N. 93 RIT 463/2016, nella quale -OMISSIS- e -OMISSIS-commentano il parere, reso da un professionista incaricato dal -OMISSIS- (Avv. RUTIGLIANO, estraneo all’indagine) dopo il sequestro disposto da questa A.G. della documentazione di gara, circa l’opportunità di annullare la procedura; i due concordano nel ritenere preferibile la ripetizione della gara (contro la tesi secondo la quale la stessa avrebbe potuto proseguire con la semplice esclusione della ATI -OMISSIS- – NAU: tesi che avrebbe peraltro esposto la procedura a ricorso della stessa -OMISSIS- – NAU” (richiesta del P.M: riportata dal GIP- pag. 55 dell’ordinanza).
Con riferimento ai descritti profili, potenzialmente incidenti sull’intero esito di gara, la Stazione appaltante, in sede di approvazione degli atti impugnati, ometteva qualsiasi valutazione nonostante le suesposte considerazioni del Legale incaricato si fondassero sui contenuti dell’unico provvedimento assunto a presupposto delle determinazioni assunte (e che, per tale ragione, deve essere considerato come pienamente conosciuto da-OMISSIS-).
L’ordinanza in questione, inoltre, non solo fornisce, come già ampiamente rilevato, inequivoci elementi a sostegno della tesi dell’avvenuta manomissione dei plichi della prima gara comprovando la responsabilità, in capo al Consorzio (in virtù delle condotte dei suoi rappresentanti), in relazione all’esperito “tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), ma fornisce una pluralità di univoci elementi suscettibili di porre in dubbio l’assoluta imparzialità della Stazione appaltante rendendo in tal modo inattendibile il risultato di gara conseguito, pur a seguito dell’esclusione dell’originaria aggiudicataria.
Come in parte già evidenziato nel terzo dei pareri legali commentati (che sul punto riprende i contenuti dell’ordinanza di custodia), era lo stesso GIP a rilevare che “nonostante la ripetizione della gara (guarda caso, aggiudicata in via definitiva il 16.3.2017 proprio [a] -OMISSIS-, che a seguito delle rivelazioni del -OMISSIS- ha potuto partecipare presentando un’offerta tecnica “rialzata” rispetto alla precedente …) e il formale mutamento della composizione formale della commissione, il -OMISSIS- ha continuato a condizionare l’aggiudicazione, partecipando attivamente alla valutazione delle offerte alla stregua di un vero e proprio commissario “di fatto”” (pagg. 74 e 75 dell’ordinanza restrittiva).
Tale valutazione, pur formulata a fini diversi da quelli in esame, palesa, tuttavia, sia pur sotto un profilo sintomatico, un distorto esercizio del potere valutativo attribuito al -OMISSIS-che, come correttamente rilevato in uno dei quattro pareri legali acquisiti, è sufficiente a privare di attendibilità l’intero procedimento decisionale sviluppatosi sotto la direzione del Presidente -OMISSIS-.
La complessiva inattendibilità delle determinazioni della Stazione appaltante nella vicenda concorsuale in disamina, discende da una ulteriore molteplicità di elementi sintomatologicamente rilevanti che vedono coinvolti ulteriori esponenti della Stazione appaltante, estranei (per quanto risulta agli atti del presente giudizio) alla vicenda penale, che, tuttavia, in ragione delle delicate cariche ricoperte nella struttura aziendale contribuiscono a delineare, con le loro condotte, un clima generalizzato di scarsa trasparenza all’interno dell’ente appaltante, non pienamente ispirato ai canoni di imparzialità e buon andamento, di derivazione costituzionale, ai quali l’Amministrazione dovrebbe ispirare il proprio operato.
Come già evidenziato, la decisione di informare l’Autorità giudiziaria, e d’informarla allegando il documento che comprovava il reato (fotocopia della busta sostituita), quanto meno inizialmente, non ha incontrato il pieno favore della Stazione appaltante che sul punto, si legge in ordinanza, avanza riserve, nella persona del Presidente dell’organo Vigilanza Interna (circa le funzioni di tale organo all’interno dell’Azienda, v. http://www.-OMISSIS-.it/chi-siamo/la-societa/modello-231-e-codice-etico/).
Indicative a tal proposito sono ulteriormente i rilievi del GIP che, al fine di evidenziare il contesto ambientale all’interno del quale maturava l’intera vicenda, rileva che è da ritenersi “altamente esplicativa” una conversazione “intercorsa fra -OMISSIS- Marco e -OMISSIS-– rispettivamente Presidente dell’Organo di vigilanza interna in seno a -OMISSIS- e procuratore speciale della società – all’indomani delle perquisizioni operate negli uffici della stazione appaltante (04.10.2016), laddove -OMISSIS- -OMISSIS-, invece di essere lodata per aver consentito di smascherare le gravi irregolarità della procedura di gara (ciò su cui avrebbe dovuto vegliare proprio il -OMISSIS-), veniva pesantemente insultata (“piscia in letto”; “testa di cazzo”; “cogliona”; “cretina”) da entrambi i conversanti, che le rimproverano di aver portato alla luce la vicenda, invece di strappare le prove e fingere che nulla fosse accaduto (”io avrei preso le fotocopie e avrei fatto tra-tra-tra-trak e avevamo già risolto il problema … il -OMISSIS-, addirittura, prospettava punizioni corporali per ricondurre a debita omertà la solerte commissaria di gara (“c’era da prenderla per il bavero e lavarle la bocca col sapone, come faceva mia nonna quando esageravo con le parolacce”), a dimostrazione del clima instaurato all’interno dell’azienda e del (fondato) timore esternato dalla -OMISSIS- di subire ripercussioni sul luogo di lavoro” (pag. 60).
La legittimità degli esiti di gara che-OMISSIS-confermava parzialmente (come visto senza motivare), ai soli fini dell’affidamento della gara al concorrente secondo classificato, è compromessa anche in ragione della potenziale assenza di riservatezza che deve ritenersi abbia caratterizzato anche i lavori e le valutazioni della Commissione della seconda gara.
Il tema veniva già affrontato nel vigore del previgente D. Lgs. n. 163/2006.
L’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, con parere n. 89 dell’8 novembre 2007, reso pronunciandosi ex art. 6, comma 7, lettera n) del D. Lgs. citato, circa la rilevanza di un “eventuale interesse privato del segretario verbalizzante, dal quale possa derivare un pregiudizio, anche eventuale, alla riservatezza delle sedute di valutazione delle offerte tecniche”, aveva modo di rilevare che “la riservatezza delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche esprime un principio immanente nell’ordinamento giuridico posto a presidio di valori costituzionali quali l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa, che non può non coinvolgere tutti i soggetti che, a qualunque titolo, assistono alle suddette operazioni” pervenendo alla conclusione, che si condivide e si fa propria in questa sede, che l’esistenza di un interesse “nei confronti di un operatore economico coinvolto nelle attività della gara, in quanto ad essa partecipante… non può non rilevare ai fini di una sua incompatibilità” in ragione della riservatezza delle valutazioni da esprimersi nell’ambito delle sedute di gara, essendo “sufficiente il solo sospetto della possibile divulgazione delle argomentazioni addotte da ciascun commissario nel corso della discussione di valutazione di una offerta, a costituire un vulnus al principio della riservatezza delle sedute di che trattasi”.
Tale vulnus è a maggior ragione evidente nel caso di specie ove il soggetto sul quale si appuntano le censure di riservatezza e imparzialità è il Presidente di Commissione, con evidente sussistenza di un conflitto di interessi che non può ritenersi neutralizzato sulla base della sola esclusione operata in danno della concorrente collusa.
Ciò premesso deve rilevarsi che l’art. 42 del vigente Codice, prevede al comma 1, che “le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”.
Al secondo comma specifica ulteriormente che “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.
Tale previsione, come già evidenziato in giurisprudenza, deve trovare applicazione con riferimento a “a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo. Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti "operativi", a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento” (Cons. St., Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415).
Per le suesposte ragioni non può che rilevarsi la palese contraddittorietà della condotta di-OMISSIS-laddove ritiene l’inattendibilità degli esiti di gara ai soli fini delle determinazione di revoca della aggiudicazione già disposta in favore del ricorrente ritenendo, senza tuttavia esplicitarne le ragioni, l’attendibilità della stessa graduatoria ai fini dell’individuazione del soggetto cui aggiudicare la gara.
Quanto, infine, al ricorso incidentale proposto da-OMISSIS-deve rilevarsi l’inammissibilità dello stesso.
Come già rilevato in giurisprudenza, ai sensi dell’art. 42 c.p.a., "il ricorso incidentale può essere proposto a tutela di un interesse che sorge in dipendenza della domanda formulata in via principale, in quanto la proposizione del ricorso incidentale veicola un interesse ad opporre censure nei confronti del ricorrente principale e ha carattere accessorio rispetto al ricorso principale in quanto esprime interessi che divengono attuali e concreti solo in seguito alla proposizione di quest’ultimo, con la conseguenza che un interesse legittimo che fosse sorto in conseguenza dell’emanazione di precedenti atti da parte dell’Amministrazione non legittimerebbe il soggetto che si avvale di tale posizione giuridica soggettiva ad impugnare tardivamente i provvedimenti pregressi suscettibili di contestazione in via autonoma e diretta." (Tar Lazio Roma 260/2012)” (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 18 gennaio 2016, n. 162).
Nel caso di specie-OMISSIS-agisce in via incidentale facendo valere una lesione che deriva da condotte attribuibili alla ricorrente ma poste in essere nell’ambito di una vicenda concorsuale estranea al presente giudizio: circostanza che elide ogni collegamento della domanda incidentalmente proposta con la domanda principale.
Per quanto precede, il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile, in parte respinto e in parte accolto nei suesposti sensi, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione circa i profili di opportunità che ad essa competono in esito ai rilevati vizi (sorte della seconda gara), mentre deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto da-OMISSIS-.
In ragione delle evidenziate anomalie della condotta della Stazione appaltante e di alcuni suoi esponenti in particolare, il Collegio ritiene di procedere alla trasmissione della presente sentenza all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) per le eventuali valutazioni di competenza.
In ragione del descritto esito processuale le spese di giudizio fra le parti possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe specificati, in parte dichiara inammissibile, in parte respinge e in parte accoglie, nei sensi i cui in motivazione, il ricorso principale, come integrato con motivi aggiunti, e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Dispone la trasmissione della presente sentenza all’ANAC per le valutazioni di competenza.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità del ricorrente e di tutti i soggetti citati, nonché, delle cariche o incarichi dai medesimi ricoperti.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Conti, Presidente
Marco Poppi, Consigliere, Estensore
Roberto Lombardi, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Marco Poppi
IL PRESIDENTE
Sergio Conti
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE