* APPALTI – Discordanza tra gli atti di gara – Prevalenza del bando – Fissazione di requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli legali – Limiti della logicità e della ragionevolezza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 17 Febbraio 2016
Numero: 51
Data di udienza: 13 Gennaio 2016
Presidente: Zuballi
Estensore: Sinigoi
Premassima
* APPALTI – Discordanza tra gli atti di gara – Prevalenza del bando – Fissazione di requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli legali – Limiti della logicità e della ragionevolezza.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 17 febbraio 2016, n. 51
APPALTI – Discordanza tra gli atti di gara – Prevalenza del bando.
In caso di discordanza tra gli atti di gara, il bando di gara prevale su ogni altro documento (ex multis C.d.S. 6286/2005; Tar Campania 3387/11; TRGA 50/10)
Pres. Zuballi, Est. Sinigoi – M. s.p.a. (avv.ti Mastragostino, Carpani e Pillinini) c. Comune di Trieste (avv. Giraldi)
APPALTI – Fissazione di requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli legali – Limiti della logicità e della ragionevolezza.
L’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza. Invero, nel bando di gara, l’amministrazione appaltante può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655; 15 dicembre 2005, n. 7139).
Pres. Zuballi, Est. Sinigoi – M. s.p.a. (avv.ti Mastragostino, Carpani e Pillinini) c. Comune di Trieste (avv. Giraldi)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 17 febbraio 2016, n. 51SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 17 febbraio 2016, n. 51
N. 00051/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00208/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 208 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Manutencoop Facility Management s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Mastragostino, Cristiana Carpani e Carlo Pillinini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trieste, Via Coroneo 4;
contro
Comune di Trieste, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maria Serena Giraldi dell’Avvocatura comunale, con facoltà di farsi sostituire dagli avv.ti Valeria Mazzurco e Maritza Filipuzzi, domiciliato in Trieste, presso gli Uffici dell’Avvocatura comunale medesima, Via del Teatro Romano 7;
nei confronti di
Siram spa e Sinergie spa, non costituite in giudizio;
Quanto al ricorso introduttivo:
per l’annullamento
– della nota dd. 10.5.2013 a firma del R.U.P., di esclusione della Manutencoop Facility Management dalla procedura ristretta indetta per l’affidamento di Global Service inerente al Servizio di Manutenzione degli edifici scolastici e assimilabili;
– dei verbali di gara dd. 27.3.2013 e 6.5.2013 inerenti al procedimento di verifica ex art. 48 D.Lgs. 163/06;
– della nota dd. 7.6.2013 del R.U.P. di risposta del preavviso di ricorso;
– del punto III.2.2. del bando di gara nella parte in cui identifica il requisito di capacità finanziaria consistente nel “fatturato realizzato negli ultimi 3 esercizi approvati (2008 – 2009 – 2010) nello svolgimento di appalti in global service nello specifico settore del patrimonio immobiliare a destinazione scolastica per un importo complessivo almeno pari a 3 volte quello annuale a base di gara ovvero a € 5.654.520,00…” , nonché del punto 1, lett. m) del disciplinare di gara;
– di qualsivoglia ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito, compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, medio termine assunto;
per la declaratoria
dell’inefficacia del contratto d’appalto se e in quanto stipulato nelle more del giudizio;
nonché per il risarcimento
del danno subito dalla ricorrente, in forma specifica mediante riammissione alla gara, nonché per equivalente ex art. 124 C.P.A., nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa
Quanto ai motivi aggiunti depositati in data 24.07.2013:
per l’annullamento:
– della comunicazione ex art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, inviata a mezzo pec in data 3 luglio 2013, di aggiudicazione del servizio in favore del RTI Siram s.p.a. – Sinergie s.p.a.;
– del’allegata determinazione dirigenziale n. 1952/2013;
– di tutti gli atti alla medesima presupposti, ivi compresa la determinazione dirigenziale n. 84 del 5 giugno 2013 di conferma dell’aggiudicazione provvisoria ed i presupposti verbali di gara;
per la declaratoria dell’inefficacia del contratto d’appalto, se ed in quanto stipulato nelle more del giudizio;
per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente, in forma specifica, mediante riammissione alla gara, nonché per equivalente ex art. 124 c.p.a., nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trieste;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso introduttivo depositato in data 14 giugno 2013 e successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 24 luglio 2013, la società Manutencoop Facility Management s.p.a. ha contestato la legittimità degli atti in epigrafe indicati, invocandone l’annullamento sulla scorta di un unico articolato motivo di diritto, così rubricato: “Violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dei principi di cui all’art. 2 del cit. d.lgs. n. 163/2006 e, segnatamente, dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Eccesso di potere per falso supposto di fatto e di diritto. Motivazione illogica e contraddittoria”.
Ha chiesto, inoltre, la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, laddove nelle more stipulato, nonché il risarcimento del danno in forma specifica, mediante riammissione alla gara, e/o per equivalente monetario, nella misura che si è riservata di quantificare.
Il Comune di Trieste, costituito, ha controdedotto diffusamente e concluso per la reiezione delle domande azionate.
In vista dell’udienza pubblica del 13 gennaio 2016, fissata per la trattazione del merito, parte ricorrente ha ribadito con memoria conclusionale le proprie argomentazioni difensive.
Celebrata l’udienza, la causa è stata introitata.
Parte ricorrente contesta, in via diretta, l’esclusione che è stata disposta nei suoi confronti dalla procedura ristretta bandita dal Comune di Trieste per l’affidamento, di durata quinquennale, in Global Service del servizio di gestione, amministrazione e manutenzione edile ed impiantistica degli edifici a destinazione scolastica e assimilabili, in proprietà e/o disponibilità del Comune medesimo. In via derivata, contesta, inoltre, l’aggiudicazione dell’appalto in questione alla controinteressata, Ati Siram s.p.a. – Sinergie s.p.a..
Si duole, in particolare, sia della prescrizione della lex specialis laddove, al punto III.2.2. del bando e al punto 1, lett. m) del disciplinare di gara, richiede, quale requisito di capacità economica e finanziaria, il “fatturato realizzato negli ultimi 3 esercizi approvati (2008 – 2009 – 2010) nello svolgimento di appalti in global service nello specifico settore del patrimonio immobiliare a destinazione scolastica per un importo complessivo almeno pari a 3 volte quello annuale a base di gara ovvero a € 5.654.520,00…”, che delle valutazioni che sono state espresse nei suoi confronti.
Ritiene, invero, che la disciplina di gara sia contraddittoria, dato che il requisito della capacità tecnica del cd. “servizio di punta” (pt. III.2.3 del bando) non è richiesto necessariamente nei confronti di tutte le tipologie menzionate e il modello di cui all’allegato D, messo a disposizione dei concorrenti dalla stazione appaltante, ha riguardo al fatturato maturato “… nello svolgimento di appalti in global service (e cioè affini a quello nello specifico settore del patrimonio immobiliare istituzionale, museale e assistenziale)…” e, quindi, reca la esemplificazione dei settori affini a quello del patrimonio immobiliare a destinazione scolastica, lasciando spazio al criterio di affinità/assimilabilità. Ne deriva, l’illegittimità dell’esclusione disposta, laddove la stazione appaltante ha ritenuto di non applicare tale criterio e di non tenere conto del fatturato maturato dalla ricorrente nello svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara nelle strutture del Comando Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza e delle Aziende Regionali per il Diritto allo Studio Universitario di Pisa e Bologna, attesa, tra l’altro, anche la non rispondenza della decisione assunta a criteri di logicità, congruenza e proporzionalità rispetto alla natura delle prestazioni di gestione e manutenzione degli impianti.
Si duole, in ogni caso, anche delle argomentazioni spese al riguardo dal Comune intimato in riscontro al preavviso di ricorso.
Deduce, inoltre, l’arbitrarietà dell’operato della stazione appaltante, laddove, con riferimento al servizio espletato a favore dell’Università degli Studi di Milano (che, peraltro, è stato ritenuto assimilabile a quello a destinazione scolastica) e del Comune di Casalecchio di Reno, ha stralciato, ai fini della valutazione del requisito di capacità economica e finanziaria, parte del fatturato dichiarato dalla ricorrente (nello specifico, quello relativo al servizio di gestione del calore), ritenendo i relativi importi non riconducibili al servizio oggetto di affidamento. Ritiene, infatti, che il concetto di “settore oggetto della gara” non può essere trasformato nel differente concetto di “prestazioni oggetto della gara”.
Gli assunti di parte ricorrente non possono essere condivisi.
Con riguardo al dedotto contrasto tra le prescrizioni della lex specialis di gara e il modello di dichiarazione allegato sub D, osserva, invero, il Collegio che tale schema non costituisce affatto parte integrante della disciplina di gara medesima, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’amministrazione, a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara.
In tal senso è, del resto, esplicito, lo stesso disciplinare, laddove, al pt. 6 “Informazioni complementari”, prevede unicamente la facoltà per i concorrenti di redigere le domande di partecipazione sulla base dei moduli A, B. C. e D predisposti dall’Amministrazione comunale e chiarisce espressamente che detti moduli “hanno valore esemplificativo” e che “la verifica della conformità di ogni atto e/o dichiarazione alle specifiche prescrizioni del bando, del disciplinare di gara e della legge è onere esclusivo dei partecipanti”.
Nel caso specifico, il bando richiedeva, inoltre, espressamente, al pt. III.2.2, quale livello minimo di capacità economico e finanziaria anche il “fatturato realizzato negli ultimo 3 esercizi approvati (2008-2009-2010) nello svolgimento di appalti in Global Service nello specifico settore del patrimonio immobiliare a destinazione scolastica per un importo complessivo annuo pari a 3 volte quello annuale a base di gara ovvero € 5.654.520,00”, da dichiararsi, a pena di esclusione, come prescritto dal pt. 1), 1, lett. m), del disciplinare di gara.
Sicché, eventuali contrasti tra quanto riportato nel predetto schema di dichiarazione, concretamente utilizzato dalla ricorrente, e le disposizioni proprie del bando, non potevano che essere risolte nel senso di dare prevalenza alle chiare e per nulla ambigue prescrizioni del primo, che rendevano evidente l’esatta portata delle dichiarazioni da rendere, peraltro in perfetta coerenza con lo specifico oggetto dell’affidamento in global service che – si rammenta – era il servizio quinquennale “per la gestione, l’amministrazione e le manutenzioni edili ed impiantistiche degli edifici a destinazione scolastica ed assimilabili”, in proprietà e disponibilità del Comune di Trieste.
E’ noto, peraltro, che il bando di gara prevale su ogni altro documento (ex multis C.d.S. 6286/2005; Tar Campania 3387/11; TRGA 50/10), senza che alcun rilievo possa, conseguentemente, assumere l’errore, palese, da cui sono in parte afflitti i contenuti dichiarativi del modello allegato D.
Nessuna contraddizione pare, poi, rinvenibile tra il requisito di capacità economico e finanziaria richiesto e quello di capacità tecnica del cd. “servizio di punta” (pt. III.2.3 del bando), attesa la diversità finalità cui gli stessi sono preordinati. Sembra, anzi, che la maggior “ampiezza” del requisito di capacità tecnica si contemperi perfettamente con il più restrittivo requisito di capacità economico e finanziaria, in un ottimale bilanciamento tra massima partecipazione e esigenze di adeguata e funzionale selezione.
Ecco, dunque, che sia la prescrizione contestata (pt. III.2.2), che le stesse valutazioni che sulla sua scorta ha fatto la stazione appaltante s’appalesano immuni dai vizi denunciati.
Il requisito di capacità economica e finanziaria di cui si discorre è, come già evidenziato, di per sé coerente con l’oggetto dell’affidamento e la sua previsione non s’appalesa per nulla illogica, ma, anzi, ragionevole e, in quanto tale, non suscettibile di sindacato giurisdizionale.
È pacificamente riconosciuto, infatti, che “l’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti. Invero, nel bando di gara, l’amministrazione appaltante può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 15 dicembre 2005, n. 7139, ha, inoltre, riconosciuto “la legittimità di tutti quei requisiti richiesti dalla P.A. che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, comunque rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. La P.A., infatti, nella predisposizione del bando, esercita un potere attinente al merito amministrativo, laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo ex lege previsto; queste ultime, quindi, saranno censurabili in sede giurisdizionale, solo allorché appaiano viziate da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara” (in senso conforme si veda anche: T.A.R. Genova, Sez. II, 15 maggio 2008, n. 1009; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19 marzo 2007, n. 2934 e, più recentemente, C.d.S. 3809/11, T.A.R. Lazio 6248/11, T.A.R. Puglia 499/11, T.A.R. Veneto 6340/10, T.A.R. Sicilia 1990/11, C.d.S. 7247/9, T.A.R. Sicilia 18/10, C.d.S. 426/09 – Parere autorità di Vigilanza 77/10 e 110/10 e 55/11).
In giurisprudenza è stato, poi, condivisibilmente affermato anche che “L’esercizio di detto potere discrezionale costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, e si sostanzia quindi nel potere – dovere assegnato all’amministrazione di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare: le scelte così operate da un’amministrazione aggiudicatrice, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie, sproporzionate, illogiche e contraddittorie” (nello stesso senso si veda anche Consiglio di Stato, 15 febbraio 2007, n. 647; 10 gennaio 2007, n. 37; 15 marzo 2006, n. 1387).
Nel caso specifico, deve, quindi, convenirsi con la difesa del Comune, laddove evidenzia che un fatturato specifico relativo al particolare oggetto “edifici scolastici” assolve alla finalità di assicurare che la stazione appaltante, a garanzia del perseguimento del pubblico interesse, individui e affidi l’appalto ad un soggetto in possesso di requisiti idonei, attese le particolarità che caratterizzano l’espletamento del servizio in questione presso gli edifici scolastici rispetto ad altri edifici pubblici in genere, come evidenziato dalla medesima difesa a pag. 14 della memoria depositata in data 21 luglio 2015.
E’, peraltro, palese che la stazione appaltante non poteva che ritenere il requisito in questione non soddisfatto laddove realizzato nell’espletamento di servizi analoghi ma presso strutture che, ancorché pubbliche o comunque nella disponibilità di soggetti pubblici, non sono propriamente scolastiche o ad esse assimilabili, come, all’evidenza, quelle del Comando Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza e delle Aziende Regionali per il Diritto allo Studio Universitario di Pisa e Bologna.
Destituita di fondamento è, infine, anche la lamentata arbitrarietà in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante, laddove ha ritenuto di potere espungere, ai fini dell’apprezzamento del requisito specifico, le fatture non propriamente riferibili al servizio di gestione, amministrazione e manutenzione edile ed impiantistica, atteso che il fatturato richiesto realizzato nello svolgimento di appalti in global service nello specifico settore del patrimonio immobiliare a destinazione scolastica nel settore non poteva che essere inteso con riferimento alle specifiche prestazioni dedotte in gara.
In definitiva, sulla scorta delle considerazioni dianzi svolte e/o richiamate il ricorso e i motivi aggiunti successivamente proposti sono infondati e vanno respinti con riguardo a tutte le domande azionate.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come indicato nella parte dispositiva.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore del Comune intimato che vengono liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre IVA, se dovuta, e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Manuela Sinigoi, Primo Referendario, Estensore
Alessandra Tagliasacchi, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE