* APPALTI – Comunicazione di avvenuta aggiudicazione – Art. 76, c. 5, d.lgs. n. 50/2016 – Garanzia di “completezza dell’informazione” – Difetto – Principio di effettività della tutela processuale – Accesso documentale nel settore delle gare pubbliche – Disciplina – Norme ordinarie in materia di accesso – Principio di correttezza e leale collaborazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 2 Gennaio 2018
Numero: 1
Data di udienza: 25 Ottobre 2017
Presidente: Settesoldi
Estensore: Sinigoi
Premassima
* APPALTI – Comunicazione di avvenuta aggiudicazione – Art. 76, c. 5, d.lgs. n. 50/2016 – Garanzia di “completezza dell’informazione” – Difetto – Principio di effettività della tutela processuale – Accesso documentale nel settore delle gare pubbliche – Disciplina – Norme ordinarie in materia di accesso – Principio di correttezza e leale collaborazione.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 2 gennaio 2018, n. 1
APPALTI – Comunicazione di avvenuta aggiudicazione – Art. 76, c. 5, d.lgs. n. 50/2016 – Garanzia di “completezza dell’informazione” – Difetto – Principio di effettività della tutela processuale.
La comunicazione di avvenuta aggiudicazione agli offerenti di cui all’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 non è assistita dalla garanzie di “completezza dell’informazione” che prevedeva il previgente codice dei contratti al comma 5-bis dell’art. 79. Tale disposizione stabiliva, infatti, che detta comunicazione fosse accompagnata “dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)…” ovvero che fossero indicate almeno “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata …”, con la precisazione che il relativo onere poteva essere assolto mediante l’invio dei verbali di gara. Analoga disposizione non si rinviene invece nel vigente codice dei contratti, sicchè risulta imprescindibile che il concorrente si trovi, effettivamente, nelle condizioni di proporre un ricorso giurisdizionale «efficace», come richiesto dalle direttive europee in materia di appalti pubblici. “L’obiettivo di celerità perseguito dalle norme sui ricorsi in materia di pubblici appalti non consente” infatti “ agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività della tutela processuale, in base al quale le modalità di applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto dell’Unione.” (punto 40 della sentenza Uniplex UK, C-406/08, EU:C:2010:45).
APPALTI – Accesso documentale nel settore delle gare pubbliche – Disciplina – Norme ordinarie in materia di accesso – Principio di correttezza e leale collaborazione.
L’accesso documentale nel settore delle gare pubbliche è ora regolato dalle norme ordinarie in materia di accesso, dettate dalla legge 241/90, non rinvenendosi nel nuovo codice dei contratti una disposizione analoga a quella contenuta nell’art. 79, comma 5-quater del d.lgs. n. 163/2006, aggiunto dall’art. 2, comma l, lett. d), d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, che aveva istituito e disciplinato un’ipotesi di accesso nello specifico settore, con caratteristiche di specialità rispetto all’accesso ordinario ex art. 22 e ss. della legge n. 241/1990. In caso di accesso documentale, di conseguenza, i rapporti tra Amministrazione e soggetto istante devono essere informati al principio di correttezza e leale collaborazione. Sicché, è impensabile che il privato interessato possa differire a suo piacimento la materiale apprensione della documentazione richiesta e, poi, far valere tale circostanza per proporre, con altrettanto comodo, il ricorso giurisdizionale, vieppiù laddove l’acquisizione documentale sia strumentale a contestare gli atti di una gara pubblica, per cui il legislatore ha scandito termini serrati, al fine di assicurare la celere definizione dei rapporti controversi e l’affermazione della certezza dei rapporti giuridici ed economici.
Pres. Settesoldi, Est. Sinigoi – P. s.r.l. (avv.ti Dentamaro e Dentamaro) c. Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi (Egas) (avv. Paviotti)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 2 gennaio 2018, n. 1SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 2 gennaio 2018, n. 1
Pubblicato il 02/01/2018
N. 00001/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00236/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 236 del 2017, proposto da:
Performance Hospital s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Ida Maria Dentamaro e Nicola Dentamaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Tudor in Trieste, Galleria Arrigo Protti 1;
contro
Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi (Egas), in persona del direttore generale e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria generale del T.A.R. per il FVG in Trieste, p.zza Unità d’Italia 7;
nei confronti di
Bayer s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Aldo Travi, Elena Travi e prof. Alfredo Antonini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trieste, via Lazzaretto Vecchio 2;
Bracco Imaging Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Giuseppe Franco Ferrari e Aldo Cappuccio, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Trieste, via di Cavana N. 14;
A.A.S. 2 "Bassa Friuliana – Isontina", A.A.S. 3 "Alto Friuli – Collinare – Medio Friuli", A.A.S. 5 "Friuli Occidentale", I.R.C.C.S. "Centro di Riferimento Oncologico" di Aviano, non costituiti in giudizio;
Per quanto riguarda il ricorso principale depositato in data 27 luglio 2017
Per l’annullamento
– della Determinazione Dirigenziale EGAS n. 454 del 16 maggio 2017, a firma del Responsabile “SC Gestione e Sviluppo Strategie Centralizzate di Gara”, recante “aggiudicazione definitiva e approvazione verbali della gara a procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l’affidamento della fornitura in service di dispositivi per iniezione di mezzo di contrasto per TAC e RM”, nella parte relativa al lotto 1 e segnatamente all’accettazione delle offerte delle concorrenti Bayer s.p.a. e Bracco Imaging Italia s.r.l. o, in subordine, alle posizioni ad esse attribuite in graduatoria;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali, in particolare: i verbali della Commissione giudicatrice, per quanto di interesse; la nota di comunicazione della determina impugnata;
nonché per la declaratoria di inefficacia
dell’accordo quadro ove sottoscritto da EGAS con Bayer s.p.a. e Bracco Imaging Italia s.r.l. e dei contratti derivati eventualmente sottoscritti dalle Aziende del Servizio Sanitario Regionale con le suddette due società, con conseguente subentro della ricorrente
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da BAYER SPA in data 18 settembre 2017
Per l’annullamento
della medesima determinazione dirigenziale gravata dalla ricorrente principale, dei verbali della Commissione giudicatrice relativi al procedimento (in particolare i verbali del 20 febbraio 2017 e del 16 marzo 2017) e degli altri atti della procedura, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta di Performance Hospital ed è stato assegnato all’offerta di tale società anche il punteggio massimo per la sottovoce “possibilità di utilizzare molecole e concentrazioni di mdc differenti senza necessità di cambiare i circuiti”;
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Bracco Imaging Italia s.r.l. in data 20 settembre 2017
Per l’annullamento
a) della determinazione dirigenziale n. 454 del 16.5.2017 dell’EGAS recante “aggiudicazione definitiva e approvazione verbali della gara a procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l’affidamento della fornitura in service di dispositivi per iniezione di mezzo di contrasto per TAC e per RM” in relazione al lotto 1, limitatamente alla parte in cui non dispone l’esclusione di Performance Hospital S.r.l. e aggiudica la procedura alla medesima Performance Hospital S.r.l.;
b) della comunicazione di aggiudicazione prot. n. 13511 del 19.5.2017 dell’EGAS, limitatamente alla posizione di Performance Hospital S.r.l.;
c) di tutti i verbali di gara e relativi allegati, con particolare riferimento alle valutazioni tecnico-qualitative della Commissione giudicatrice, limitatamente alla parte in cui non hanno disposto l’esclusione di Performance Hospital S.r.l.;
d) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, limitatamente alla parte in cui non dispone l’esclusione di Performance Hospital S.r.l.
in via subordinata, per l’annullamento
A) della determinazione dirigenziale n. 542 del 4.11.2016 dell’EGAS avente ad oggetto “indizione gare a procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura di beni e servizi di importo superiore alla soglia europea”, con riferimento al lotto 1;
B) della determinazione dirigenziale n. 639 del 13.12.2016 dell’EGAS;
C) della determinazione dirigenziale n. 658 del 21.12.2016 dell’EGAS;
D) dei chiarimenti dell’EGAS del 6.12.2016;
E) del bando di gara;
F) del disciplinare di gara;
G) dello schema di accordo quadro;
H) del capitolato speciale;
I) dei verbali di gara;
L) della determinazione dirigenziale n. 454 del 16.5.2017 dell’EGAS recante “aggiudicazione definitiva e approvazione verbali della gara procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l’affidamento della fornitura in service di dispositivi per iniezione di mezzo di contrasto per TAC e per RM”, in relazione al lotto 1; M) della comunicazione di aggiudicazione prot. n. 13511 del 19.5.2017 dell’EGAS;
N) di ogni altro e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso;
nonché per la declaratoria di inefficacia
dell’accordo quadro ove sottoscritto da Performance Hospital S.r.l.;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e i ricorsi incidentali della Bracco Imaging Italia s.r.l. e della Bayer s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2017 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso spedito per la notifica il 17 luglio 2017 e depositato il successivo 27 luglio 2017 (d’ora in poi anche semplicemente ricorso principale), la società Performance Hospital s.r.l., collocatasi al II posto nella graduatoria di merito della “procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l’affidamento della fornitura in service di dispositivi per iniezione di mezzo di contrasto per TAC e RM – lotto 1” e, in quanto tale, individuata, ex art. 6 del disciplinare di gara, tra gli aggiudicatari della procedura medesima, giusta determinazione n. 454 del 16 maggio 2017 del Responsabile “S.C. Gestione e Sviluppo Strategie Centralizzate di Gara” dell’EGAS, ha chiesto l’annullamento della detta determinazione (con cui sono stati approvati i verbali di gara e disposta l’aggiudicazione in favore degli idonei), nella parte in cui ha ammesso, anziché escluderle, le offerte delle concorrenti Bayer s.p.a. e Bracco Imaging Italia s.r.l., rispettivamente I e III, o, in subordine, in relazione alle posizioni alle medesime attribuite in graduatoria.
Ha chiesto, inoltre, la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro ove sottoscritto da EGAS con le controinteressate e dei contratti derivati eventualmente sottoscritti dalle Aziende del Servizio Sanitario Regionale con le suddette due società, invocando il proprio subentro nei medesimi.
Questi i motivi di ricorso:
1. “Violazione ed erronea applicazione degli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara (punto 2 <specifiche tecniche> del Capitolato speciale; artt. 5, 7 e 8 del Disciplinare). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea presupposizione (con riferimento alla posizione della Bayer s.p.a.)”.
2. “Violazione ed erronea applicazione degli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara (punto 2 <specifiche tecniche> del Capitolato speciale; artt. 5, 7 e 8 del Disciplinare). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea presupposizione (con riferimento alla posizione della Bracco Imaging Italia s.r.l.)”.
3. “Violazione ed erronea applicazione degli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara (punto 2 <specifiche tecniche> del Capitolato speciale; artt. 5, 7 e 8 del Disciplinare). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea presupposizione (ancora con riferimento alla posizione della Bracco Imaging Italia s.r.l.)”.
Le società controinteressate, dopo essersi costituite, con (separate) memorie di stile, per resistere al ricorso hanno presentato entrambe, a loro volta, ricorso incidentale.
In particolare, la Bayer s.p.a., con ricorso incidentale depositato in data 18 settembre 2017, ha chiesto l’annullamento della medesima determinazione dirigenziale gravata dalla ricorrente principale, dei verbali della Commissione giudicatrice relativi al procedimento (in particolare i verbali del 20 febbraio 2017 e del 16 marzo 2017) e degli altri atti della procedura, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta di Performance Hospital ed è stato assegnato all’offerta di tale società anche il punteggio massimo per la sottovoce “possibilità di utilizzare molecole e concentrazioni di mdc differenti senza necessità di cambiare i circuiti”, denunciandone l’illegittimità per “Violazione di legge, in relazione al contenuto dell’offerta di Performance Hospital con riferimento a quanto stabilito nel bando e nel capitolato speciale (§ 3 del capitolato), carenza d’istruttoria ed errore di fatto”.
La Bracco Imaging Italia s.r.l., con ricorso incidentale depositato in data 20 settembre 2017, ha, del pari, chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale con cui sono stati approvati i verbali di gara e disposta l’aggiudicazione ai soggetti idonei, laddove non dispone l’esclusione di Performance Hospital S.r.l. e aggiudica alla medesima la procedura, nonché ulteriormente della comunicazione di aggiudicazione prot. n. 13511 del 19.5.2017 dell’EGAS, limitatamente alla posizione di Performance Hospital S.r.l., e di tutti i verbali di gara e relativi allegati, con particolare riferimento alle valutazioni tecnico-qualitative della Commissione giudicatrice, sempre limitatamente alla parte in cui non hanno disposto l’esclusione della detta società. In via subordinata, ha chiesto anche l’annullamento di tutti gli atti di gara, dall’indizione all’aggiudicazione, in epigrafe compiutamente indicati. Infine, ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro ove sottoscritto da Performance Hospital S.r.l..
Questi i motivi posti a sostegno delle domande incidentalmente azionate:
1. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e 95 del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione art. 4 del “Capitolato speciale” di gara. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 46/1997. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e ss., l. 241/1990, dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti, manifeste ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza. Violazione del principio della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti”.
2. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e 95 del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti, sviamento, manifeste ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza. Violazione del principio della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti”.
3. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 54 d.lgs. 50/2016. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti, sviamento, manifeste illogicità ed irragionevolezza. Violazione del principio della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti. Violazione del favor partecipationis”.
In vista dell’udienza pubblica del 25 ottobre 2017, fissata per la trattazione del merito, l’EGAS si è costituito in giudizio per resistere al ricorso principale e al (solo) ricorso incidentale Bracco, eccependo, in via preliminare, l’irricevibilità del primo, atteso che la comunicazione di intervenuta aggiudicazione della gara è stata inviata con pec in data 19 maggio 2017 e il ricorso medesimo notificato appena in data 17 luglio 2017. A suo avviso, non parrebbe, peraltro, idoneo a valere in senso contrario il successivo accesso documentale esperito dalla Società Performance Hospital, che, occorrendo, appaleserebbe, comunque, la tardività delle doglianze rivolte nei confronti della posizione della società Bayer s.p.a., dato che la documentazione afferente a tale società è stata messa a sua disposizione sin dal 2 giugno 2017.
Ha, poi, controdedotto alle censure svolte nei rispettivi gravami dalla ricorrente principale e dalla controinteressata Bracco e concluso per la loro reiezione. Nulla ha controdedotto in merito al ricorso incidentale Bayer, ritenendo ultronea ogni attività difensiva in ragione dell’assoluta convinzione circa la tardività del ricorso principale, per lo meno laddove mirato all’esclusione di tale società.
La Bayer ha, analogamente, eccepito la tardività del ricorso principale (anche, occorrendo, solo limitatamente alla propria posizione) e, poi, comunque controdedotto nel merito, concludendo per la sua infondatezza.
La Bracco ne ha, a sua volta eccepito la tardività, in quanto notificato oltre il termine decadenziale di giorni 30 dalla comunicazione di avvenuta aggiudicazione. Ha, poi, eccepito anche la sua inammissibilità per difetto di interesse, avuto riguardo alla ritenuta mancanza di lesione attuale e concreta in capo alla Performance Hospital, in considerazione della posizione occupata dalla medesima in graduatoria e del fatto che, in base alla disciplina di gara, le Aziende Sanitarie potranno stipulare i contratti derivati con gli operatori sottoscrittori dell’accordo quadro sulla base della classifica emersa dal punteggio totale (qualità-prezzo).
Ha contestato, in ogni caso, gli assunti difensivi della ricorrente principale e chiesto, per la parte di suo specifico e diretto interesse, il rigetto del gravame dalla medesima proposto.
La Performance Hospital ha controdedotto ai rilievi preliminari di irricevibilità formulati dalle parti avverse e svolto argomentazioni a confutazione delle tesi meritali dalle medesime svolte nei rispettivi scritti di difesa e/o nei gravami (a loro volta) proposti, insistendo per l’accoglimento del proprio ricorso e, per converso, per la reiezione di quelli delle controinteressate.
Tutte le parti hanno brevemente replicato, ribadendo gli assunti difensivi già in precedenza svolti.
La causa è stata chiamata e discussa all’udienza pubblica su indicata e, poi, trattenuta in decisione.
Va, innanzitutto, disattesa, in quanto destituita di fondamento, l’eccezione di tardività sollevata dalle difese dell’Egas e delle società controinteressate, laddove mirata a far dichiarare in toto irricevibile il ricorso principale.
La comunicazione agli offerenti di cui all’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma”) non risulta, invero, assistita dalla garanzie di “completezza dell’informazione” che il previgente codice dei contratti prevedeva proprio allo scopo di assicurare, sin da subito, la cognizione più completa possibile dei contenuti, anche motivazionali, degli atti di gara e che consentiva di far decorrere, inequivocabilmente, il termine per le impugnazioni dal suo ricevimento, come reiteratamente affermato in giurisprudenza in caso di fattispecie similari a quella oggetto di odierno scrutinio e disciplinate dalle previgenti norme (ex multis C.d.S., V, 27 aprile 2017, n. 1953).
Il comma 5-bis dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva, infatti, che la comunicazione di avvenuta aggiudicazione, pressoché pedissequa a quella poco sopra riportata, contemplata dal precedente comma 5 fosse accompagnata “dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)…” ovvero che fossero indicate almeno “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata …”, con la precisazione che il relativo onere poteva essere assolto mediante l’invio dei verbali di gara.
Orbene, analoga disposizione non si rinviene nel vigente codice dei contratti, le cui disposizioni governano la procedura ora in esame.
Sicché, pur non intendendo assolutamente mettere in discussione l’orientamento giurisprudenziale prevalente formatosi durante la vigenza dell’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, il Collegio ritiene imprescindibile che, in fattispecie come quella in esame, il concorrente si trovi, effettivamente, nelle condizioni di proporre un ricorso giurisdizionale «efficace», come richiesto dalle direttive europee in materia di appalti pubblici.
E’ evidente, infatti, che la forte spinta acceleratoria impressa dal legislatore al contenzioso in materia di appalti ne potrebbe risultare compromessa, a danno degli stessi valori e interessi che con la rapida definizione dei giudizi in siffatta delicata materia si intendono perseguire e salvaguardare, laddove i Tribunali venissero “intasati” da ricorsi “al buio”, inidonei ad assicurare sostanziale ed immediata tutela alle parti, mediante l’effettiva soddisfazione (o negazione) del bene della vita agognato.
In tal senso conforta l’insegnamento della Corte di Giustizia UE, laddove afferma che: “l’obiettivo di celerità perseguito dalle norme sui ricorsi in materia di pubblici appalti non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività della tutela processuale, in base al quale le modalità di applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto dell’Unione.” (punto 40 della sentenza Uniplex UK, C-406/08, EU:C:2010:45). Inoltre (pronuncia C-161/13): “Conformemente alla giurisprudenza della Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni [v., in tal senso, sentenza Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punto 32 e giurisprudenza ivi citata].” Ancora, “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva.”
Nel caso in esame, pare, tuttavia, pacifico che la ricorrente principale in nessun caso avrebbe potuto apprezzare la sussistenza dei vizi, che ritiene affliggano le offerte delle società controinteressate, sulla sola scorta della comunicazione ex art. 76, comma 5, d.lgs. 50/2016 ricevuta dalla stazione appaltante.
L’eccezione va quindi, come detto, respinta.
Discorso a parte merita, invece, il rilievo di tardività, laddove limitato alla posizione della Bayer ovvero alle censure che la ricorrente principale ha rivolto all’operato della stazione appaltante per averne erroneamente e illegittimamente ammesso l’offerta, in violazione dell’art. 5, comma 7, del Disciplinare di gara (“Non saranno accettate le offerte che… risultino equivoche, difformi dalla richiesta…”), e/o comunque apprezzato pregi inesistenti, non essendosi avveduta della sua non veridicità con riferimento al rapporto qualità/prezzo, circostanza questa che avrebbe dovuto, semmai, portare alla sua esclusione o, per lo meno, ad una minore valorizzazione in termini di punteggio.
Vero è, infatti, che l’Egas, in accoglimento dell’istanza di accesso documentale presentata dalla Performance Hospital in data 19 maggio 2017, si è prontamente resa disponibile a soddisfarla, acconsentendo, con pec in data 2 giugno 2017, sia la visione che l’estrazione di copia degli atti richiesti (all. 4 – fascicolo doc. EGAS). Al riguardo, devesi, invero, sottolineare la particolare solerzia del riscontro dell’Amministrazione, dato che – avuto riguardo alla tipologia e mole di documenti richiesti e alle verifiche preliminari che, ai sensi degli artt. 24 legge n. 241/1990 e 53, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, andavano comunque effettuate ai fini della soddisfazione della richiesta di ostensione – l’accesso è stato integralmente accordato in tempi più che ragionevoli e, in ogni caso, di gran lunga inferiori al termine di 30 gg. stabilito dall’art. 25 della legge n. 241/90. Si rammenta, infatti, che, ora, sono le norme ordinarie in materia di accesso, dettate dalla legge da ultimo indicata, a regolare l’accesso documentale nel settore delle gare pubbliche, non rinvenendosi nel nuovo codice dei contratti una disposizione analoga a quella contenuta nell’art. 79, comma 5-quater del d.lgs. n. 163/2006, aggiunto dall’art. 2, comma l, lett. d), d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, che aveva istituito e disciplinato un’ipotesi di accesso nello specifico settore, con caratteristiche di specialità rispetto all’accesso ordinario ex art. 22 e ss. della legge n. 241/1990.
A nulla può, peraltro, rilevare, ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione, che l’Egas, stante l’impossibilità di trasmettere gli atti stessi in via telematica in considerazione della loro tipologia e quantità, abbia invitato la società richiedente a comunicarle “come” e “quando” avrebbe provveduto al ritiro.
Così come priva di pregio è la circostanza che la società medesima abbia, poi, effettivamente acquisito la documentazione solo in data 16 giugno 2017, trattandosi, con tutta evidenza, di circostanza fattuale ascrivibile unicamente a scelte di carattere organizzativo della società stessa, in nessun modo addebitabili alla stazione appaltante, che non possono, quindi, valere a consentire il differimento del dies a quo per la proposizione del gravame.
Va da sé, infatti, che anche in caso di accesso documentale, come nel corso dello svolgimento di ogni altro procedimento amministrativo, i rapporti tra Amministrazione e soggetto istante devono essere informati al principio di correttezza e leale collaborazione. Sicché, è impensabile che il privato interessato possa differire a suo piacimento la materiale apprensione della documentazione richiesta e, poi, far valere tale circostanza per proporre, con altrettanto comodo, il ricorso giurisdizionale, vieppiù laddove l’acquisizione documentale sia strumentale a contestare gli atti di una gara pubblica, per cui il legislatore ha scandito termini serrati, al fine di assicurare la celere definizione dei rapporti controversi e l’affermazione della certezza dei rapporti giuridici ed economici.
Non v’è dubbio che la Performance Hospital, se solo l’avesse voluto, avrebbe potuto provvedere all’immediato ritiro, sin dal 2 giugno 2017, dei documenti richiesti, ma non lo ha fatto, attivandosi addirittura dopo che era già decorso un numero di giorni pari quasi alla metà del termine che l’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo fissa per la proposizione del ricorso giurisdizionale in siffatte ipotesi. E di tale “scelta”, sicuramente non coerente con le declinazioni pratiche del principio su richiamato, non può che pagare le conseguenze.
Il ricorso introduttivo spedito per la notifica in data 17 luglio 2017, per far valere illegittimità riguardanti la posizione della Bayer e ritraibili da documenti resi disponibili dalla s.a. sin dal 2 giugno 2017, deve ritenersi, pertanto, proposto in violazione del termine decadenziale di legge.
L’eccezione (subordinata) di tardività sollevata dall’Egas e dalla Bayer va, pertanto, accolta, derivandone che il ricorso principale va dichiarato in parte qua irricevibile ex art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a..
Dal punto di vista processuale consegue, quindi, la pacifica improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Bayer, attesa la sua stretta inerenza alle sorti del ricorso principale. Tale va, dunque, dichiarata ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.
E’, invece, destituita di fondamento e va rigettata l’eccezione preliminare di inammissibilità sollevata dalla società Bracco.
La circostanza, correttamente evidenziata dalla Performance Hospital nella propria replica, che trattasi di procedura volta non già all’aggiudicazione di un appalto, bensì alla conclusione di un accordo quadro regolato (art. 6 del Disciplinare di gara) dall’art. 54, comma 4, lettera a), del d.lgs. 50/2016, ossia accordo concluso con più operatori economici, tra i quali, ai fini dell’esecuzione, si sceglie di volta in volta quello che effettuerà la singola prestazione, senza riaprire il confronto competitivo, bensì “sulla base di decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione”, appalesa di per sé la sussistenza di un interesse concreto ed attuale della ricorrente ad ottenere, sin da subito, la “riduzione” del numero di operatori economici a cui gli enti del S.S.R. potranno rivolgersi per le forniture di loro necessità e, conseguentemente, ad “aumentare” a proprio favore le possibilità di eseguire la prestazione.
Si può, quindi, ora passare allo scrutinio dei motivi del ricorso principale riguardanti la posizione della società Bracco.
Con il secondo motivo (“Violazione ed erronea applicazione degli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara (punto 2 <specifiche tecniche> del Capitolato speciale; artt. 5, 7 e 8 del Disciplinare). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea presupposizione”), la società Performance Hospital, dopo aver ricordato che la società Bracco ha indicato la fornitura di 10 iniettori, per 76.000 esami previsti, per 9.360 giorni lavorativi (in 36 mesi per 10 iniettori) e che i materiali consumabili offerti, che qui vengono in rilievo, sono 76.000 pezzi di patient line, con specificazione “1 a paziente” e 15.200 pezzi di bottle spike, con specificazione “1 ogni flac. 500ml/5 pazienti”, lamenta, in particolare, che il sistema offerto dalla detta società, prevedendo esclusivamente l’utilizzo di flaconi di bottle spike del formato di 500 ml, non corrisponderebbe alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato e, di conseguenza, l’offerta tecnica avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile, ai sensi dell’art. 7 del Disciplinare di gara.
Contesta, inoltre, le “condizioni” di utilizzo previste nell’offerta (ovvero 1 flacone da 500 ml ogni 5 pazienti, destinando, quindi, un quantitativo di mezzo di contrasto pari a 100 ml per paziente), atteso che, ammesso e non concesso di poter considerare 100 ml come il valore medio utile per l’espletamento di un esame diagnostico, ritiene che il fabbisogno del singolo paziente non possa essere, in ogni caso, quantificato aprioristicamente, poiché il quantitativo di mezzo di contrasto da impiegarsi è variabile in base alle specifiche condizioni del paziente medesimo (ad es. età, corporatura, peso).
Sicché, l’eventuale fornitura di flaconi di contenuto inferiore non sarebbe in grado di assicurare le 76.000 prestazioni prospettate nell’offerta, ma, probabilmente, non è in grado di assicurarle nemmeno il quantitativo di flaconi dal ml 500 ora offerto dalla Bracco (15.200).
Ecco, dunque, che, laddove dovesse verificarsi tale situazione (ovvero il consumo di MDC in misura superiore a quello ipotizzato dall’offerente), sarebbe necessario acquistare un numero aggiuntivo di bottle spike o, in alternativa, erogare un numero di prestazioni inferiore a quello asseritamente garantito dall’offerta, con conseguente, inevitabile, alterazione dei termini dell’offerta economica, in particolare per quanto riguarda il “costo esame” e il “costo esame riferito ai consumabili”.
Il motivo non è fondato.
Giova, invero, preliminarmente rammentare che, ai sensi dell’art. 1 del Disciplinare di gara, la procedura aperta di cui si discorre è stata bandita ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, al fine di addivenire alla conclusione di un accordo quadro con più operatori economici “idonei”, senza riaprire il confronto competitivo, per l’affidamento della fornitura in “service” di dispositivi per iniezione di mezzo di contrasto per TAC (lotto 1).
Rileva, inoltre, la previsione, del pari contenuta nella norma del Disciplinare cui si è già fatto riferimento, che “Nell’ambito dell’Accordo Quadro, le Aziende del SSR potranno scegliere le singole forniture di somministrazione sulla base dei soggetti risultanti aggiudicatari… tenendo conto sia della classifica emersa dal punteggio totale qualità-prezzo che delle specifiche esigenze delle diverse realtà Aziendali, in funzione del modello organizzativo adottato e della numerosità di prestazioni eseguite”.
Quanto ai requisiti tecnici delle offerte, il disciplinare, all’art. 7, rinvia al capitolato speciale, il quale, all’art. 2, si limita a stabilire che “gli iniettori offerti devono poter essere utilizzati con le apparecchiature (TAC/…) presso le Aziende del SSR. Gli iniettori a siringa devono poter essere utilizzati con tutti i mezzi di contrasto e gli iniettori a pompa rotante devono poter essere utilizzati con i flaconi di qualsiasi ditta e di qualsiasi formato”.
All’art. 3, indica, inoltre, in 76.000 il totale degli esami previsti, senza null’altro precisare.
Sicché, avuto riguardo alle disposizioni di gara, alle quali sole la competente Commissione doveva guardare per giudicare la conformità delle offerte tecniche alle esigenze della stazione appaltante, non pare assolutamente potersi ritenere che l’offerta della Bracco, laddove indica l’utilizzo di flaconi di bottle spike del formato di 500 ml, fosse non conforme alle caratteristiche tecniche previste.
In considerazione del fatto che i contratti derivati di fornitura potranno essere stipulati tenendo conto anche “delle specifiche esigenze delle diverse realtà Aziendali” non paiono, invero, ravvisabili idonei e ragionevoli motivi per non ammettere l’offerta della controinteressata Bracco, connotata dall’indicato utilizzo di flaconi di bottle spike del formato di 500 ml, atteso che non pare assolutamente potersi escludere che tale formato non possa sposarsi con le specifiche esigenze aziendali. In tal senso, pare, dunque, condivisibile quanto evidenziato dalla difesa dell’Egas, laddove ha precisato che la norma del capitolato non va assolutamente intesa in termini “escludenti”, ma, anzi, proprio di maggior “apertura”, nel senso che è consentita la fornitura di flaconi di qualunque (l’una o l’altra) ditta e di qualunque (l’uno o l’altro) formato.
La stessa difesa ha, peraltro, precisato che l’impiego di flaconi con volume da 500 ml rientra tra quelli approvvigionati dalle Aziende del SSR, il che, ad avviso del Collegio, offre ulteriore conferma che la lettura delle norme del capitolato da ritenersi preferibile è proprio quella fatta propria dalla Commissione di gara, in quanto del tutto coerente con le esigenze di massima apertura del mercato, cui devono essere preordinate le gare pubbliche.
Analogamente destituito di fondamento, se non addirittura inammissibile, è, invece, il secondo profilo di illegittimità prospettato da Performance Hospital.
La circostanza che si possa verificare la necessità di dover utilizzare complessivamente (e non per la sola singola prestazione!) una quantità di mezzo di contrasto superiore a quello che Bracco ha ipotizzato allorché ha formulato la propria offerta è, infatti, circostanza del tutto ipotetica, disancorata, peraltro, da oggettivi e concreti elementi di riferimento e/o riscontro.
Vero è, infatti, che la ricorrente principale non ha, in alcun modo, allegato e documentato che il consumo medio pro capite di 100 ml di MDC per esame sia insufficiente.
Sicché, in assenza di idonei elementi in contrario, non pare potersi dubitare che la previsione della quantità di MDC indicata da Bracco sia, secondo parametri di media normalità, sufficiente a garantire il numero complessivo delle prestazioni richieste dal capitolato speciale.
Ne deriva che, allo stato, non è ravvisabile alcuna alterazione dei termini dell’offerta economica dalla medesima formulata.
Sotto i profili scrutinati, l’operato della Commissione di gara è, dunque, esente da censure.
Analogamente è a dirsi con riguardo al terzo motivo del ricorso introduttivo, con cui Performance Hospital lamenta l’inidoneità del quantitativo di set multi-paziente offerto dalla società Bracco a soddisfare il numero di prestazioni indicato, atteso che il set medesimo, potendo essere utilizzato in base alle risultanze della relativa scheda tecnica per massimo 12 ore consecutive, è inidoneo all’utilizzo in strutture DEA (Dipartimenti di Emergenza e Accettazione), ove l’attività viene svolta h 24 per sei giorni la settimana, come richiesto dal capitolato.
Al riguardo, non potendosi escludere che l’offerta possa, nel suo complesso, soddisfare le esigenze delle strutture sanitarie, non possono, infatti, che riproporsi le considerazioni svolte nel corso dello scrutinio del primo profilo di censura del secondo motivo di ricorso
Il ricorso principale è, in definitiva, in parte qua infondato e va rigettato.
Ne deriva, anche in tal caso, la pacifica improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Bracco.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
La società Performance Hospital sarà, inoltre, tenuta a rimborsare alle società controinteressate il contributo unificato nella misura versata per la proposizione del rispettivo ricorso incidentale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso principale proposto dalla società Performance Hospital s.r.l. e sui ricorsi incidentali proposti rispettivamente dalla società Bayer s.p.a. e Bracco Imaging Itali s.r.l., come in epigrafe proposti:
– dichiara, in parte, irricevibile (motivo n. 1) e, in parte, rigetta (motivi 2 e 3) il ricorso principale;
– dichiara improcedibili entrambi i ricorsi incidentali;
Condanna la ricorrente principale al pagamento a favore dell’Egas e delle società controinteressate delle spese di lite, che vengono liquidate in complessivi € 12.000,00 (€ 4.000,00 a favore di ciascuno), oltre oneri di legge.
Condanna, inoltre, la medesima a rimborsare alle società controinteressate il contributo unificato nella misura versata per la proposizione del rispettivo ricorso incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore
Alessandra Tagliasacchi, Referendario
L’ESTENSORE
Manuela Sinigoi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE