* APPALTI – Offerte – Requisiti di linearità e chiarezza – Profili di indeterminatezza o di incertezza – Esclusione dalla gara.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 25 Gennaio 2019
Numero: 38
Data di udienza: 23 Gennaio 2019
Presidente: Settesoldi
Estensore: Sinigoi
Premassima
* APPALTI – Offerte – Requisiti di linearità e chiarezza – Profili di indeterminatezza o di incertezza – Esclusione dalla gara.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 25 gennaio 2019, n. 38
APPALTI – Offerte – Requisiti di linearità e chiarezza – Profili di indeterminatezza o di incertezza – Esclusione dalla gara.
Le offerte delle concorrenti a gare pubbliche debbono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione in quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali; qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza o di incertezza, anche se vantaggiosi, per ipotesi, per la P.A., vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara (TAR Friuli Venezia Giulia, 9 agosto 2018, n. 275; in termini: Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; TAR Lazio, Sez. II bis, 3 maggio 2017, n. 5186; Consiglio di Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; TAR Campania, Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 641).
Pres. Settesoldi, Est. Sinigoi – L. Società Cooperativa Sociale – Onlus (avv.ti Brugnoletti e Sciuto) c. Comune di Aiello del Friuli (avv. Pupulin) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 25 gennaio 2019, n. 38SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 25 gennaio 2019, n. 38
Pubblicato il 25/01/2019
N. 00038/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00354/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 354 del 2018, proposto da
La Cisile Società Cooperativa Sociale – Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Francesca Sciuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Aiello del Friuli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ino Pupulin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Cervignano del Friuli non costituito in giudizio;
nei confronti
Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa sospensione cautelare
– della determinazione n. 112 del 23 ottobre 2018, con cui il Comune di Aiello del Friuli ha aggiudicato a KCS Caregiver la gara per l’affidamento della gestione dei servizi integrati di assistenza e ausiliari (periodo 1.9.2018 – 31.8.2026) e confezionamento pasti caldi per servizio domiciliare (periodo 1.9.2018 – 31.12.2018) presso la casa di riposo comunale “Casa Mafalda”, comunicata in pari data;
– in parte qua, dei verbali in cui sono state registrate le valutazioni delle offerte tecniche (verbale del 7/8/18; verbale del 9/8/18; verbale del 13/8/18);
– in parte qua, del verbale in cui è stata registrata l’apertura delle offerte economiche ed è stata formata la graduatoria provvisoria (verbale del 4/9/18);
– della nota del RUP con cui è stata ritenuta congrua l’offerta di KCS Caregiver, non conosciuta dal ricorrente;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali.
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto,
ove medio tempore stipulato
e per il risarcimento del danno
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Aiello del Friuli e della Kcs Caregiver Cooperativa Sociale;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2019 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La Cisile Società Cooperativa Sociale – ONLUS, seconda graduata, con il punteggio complessivo di punti 83,13 (di cui 63,13 per l’offerta tecnica e 15 per l’offerta economica), all’esito della procedura aperta bandita dal Comune di Cervignano del Friuli, quale Comune capofila della Centrale Unica di Committenza Consortile, per conto del Comune di Aiello del Friuli per l’affidamento della gestione dei servizi integrati di assistenza e ausiliari (periodo 1.9.2018 – 31.8.2026) e confezionamento pasti caldi per servizio domiciliare (periodo 1.9.2018 – 31.12.2018) presso la casa di riposo comunale “Casa Mafalda”, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, dell’aggiudicazione a favore della KCS Caregiver Coop. Sociale, odierna controinteressata, che ha conseguito il punteggio complessivo di punti 85,85 (di cui 81,61 per l’offerta tecnica e 4,25 per l’offerta economica), nonché quello degli ulteriori atti in epigrafe compiutamente indicati.
Ha chiesto, inoltre la declaratoria di inefficacia del contratto, laddove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria e il risarcimento del danno asseritamente subito.
A sostegno della ritenuta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli ulteriori atti opposti ha dedotto i seguenti motivi di diritto:
1. “Violazione degli artt. 2 e 10 del capitolato. Violazione dell’art. 17 del disciplinare. Violazione del monte ore minimo. Inattendibilità dell’offerta. Violazione del principio di par condicio e della concorrenza”;
2. “Violazione dell’art. 17 del disciplinare. Inattendibilità e indeterminatezza dell’offerta. Violazione del principio di par condicio e della concorrenza”;
In via subordinata, qualora non si ritenessero fondati i precedenti motivi di ricorso
3. “Violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016. Carenza ed erroneità dell’istruttoria”;
4. “Violazione dell’art. 27 del capitolato. Violazione dell’art. 21 del disciplinare. Violazione della par condicio. Carenza di istruttoria. Eccesso di potere per contraddittorietà e abnormità del giudizio della commissione, travisamento dei fatti, manifesta illogicità o irragionevolezza”.
In particolare, la ricorrente lamenta, in via principale, l’omessa esclusione della controinteressata per il mancato rispetto del monte ore minimo richiesto dal capitolato per il servizio di “cura dell’ambiente di vita e gestione dell’abbigliamento” e per non aver compreso nel monte ore offerto le ore migliorative offerte per la pulizia straordinaria (vizio, quest’ultimo, perpetrato anche per gli altri servizi oggetto dell’appalto), nonché per aver presentato un’offerta incerta con riguardo al monte ore offerto.
In via subordinata, denuncia, invece, l’erroneità dell’operato della Stazione appaltante, per aver accettato giustificazioni del basso costo della manodopera sostenuto dall’aggiudicataria, prive di documentazione a comprova delle condizioni aziendali che le consentono di sopportare un costo inferiore a quello stimato dalle tabelle ministeriali, nonché della Commissione, per aver valutato solo parzialmente la sua offerta tecnica e per essere incorsa in un’attribuzione dei sub punteggi asseritamente illogica e contraddittoria.
Il Comune di Aiello del Friuli si è costituito per resistere al ricorso, eccependone, in via preliminare, l’inammissibilità per insindacabilità dell’attività discrezionale della stazione appaltante in assenza di macroscopica illogicità/irragionevolezza e/o errore manifesto (motivi 1, 2 e 4) e/o per carenza d’interesse (motivo 3) e contestandone, comunque, la fondatezza.
La controinteressata, costituita, ha formulato analoghi rilievi preliminari di rito e, poi, comunque controdedotto nel merito a confutazione delle avverse censure.
Dopo la rinuncia di parte ricorrente all’istanza cautelare in virtù della prospettata sollecita fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione del merito e dell’impegno manifestato dall’Amministrazione di non sottoscrivere il contratto d’appalto con l’aggiudicataria sino alla definizione del presente giudizio (udienza camerale del 19/12/2018), la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 23 gennaio 2019, in vista della quale le parti hanno dimesso memorie ex art. 73 c.p.a. a migliore illustrazione e sostegno dei rispettivi e conclusivi assunti difensivi, cui hanno fatto seguito le repliche del Comune e della controinteressata.
All’udienza su indicata l’affare è stato, quindi, discusso e, previa richiesta di pubblicazione del dispositivo a termini di legge avanzata dal difensore della controinteressata (cui ha aderito quello del Comune), trattenuto in decisione.
Il Collegio dà, innanzitutto, atto che entro il termine fissato dall’art. 120, comma 9, c.p.a. per l’anticipata pubblicazione del dispositivo (due giorni dall’udienza) provvede al deposito della sentenza, con il che ritiene pacificamente soddisfatta la richiesta avanzata nel corso dell’odierna udienza dai difensori della controinteressata e del Comune.
In via preliminare, ritiene, poi, di disattendere le eccezioni di inammissibilità formulate da tali parti con riferimento ai primi due motivi di gravame, atteso che, con tali motivi, la ricorrente ha, in effetti, denunciato la asserita carenza di elementi essenziali dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto alle prescrizioni di gara ovvero dedotto vizi che non involgono l’attività valutativo-discrezionale della commissione, ma la mera ritenuta non conformità della detta offerta alle previsioni della lex specialis, questione non sottratta assolutamente al vaglio di legittimità di questo giudice.
Nel merito, i motivi in questione sono entrambi fondati e meritano accoglimento.
In primo luogo, deve, invero, convenirsi con parte ricorrente che i contenuti dell’offerta tecnica della controinteressata KGS, per come descritti, non collimano e, anzi, in effetti disattendono il requisito prestazionale minimo (essenziale) di almeno 12.449 ore annue stabilito nel capitolato speciale d’appalto per il “Servizio ausiliario di cura dell’ambiente di vita e gestione dell’abbigliamento” (art. 10 CSA) e non tengono conto, nella loro articolazione, di entrambe le tipologie in cui si articola il servizio. Nella detta offerta si legge, infatti, che la KCS Caregiver “assicura la presenza del personale per 17 ore giornaliere” (vedi progetto tecnico KGS pag. 21 – all. 0016 – doc. 15 fascicolo ricorrente). Ne deriva che, avuto riguardo al fatto che il capitolato richiedeva di svolgere il servizio medesimo “in tutte le giornate dell’anno, senza deroghe o limitazioni” (vedi CSA, art. 4, pag. 3 – all. 010 – doc. 9 fascicolo ricorrente), la medesima ha offerto complessivamente 6.205 ore annue (ovvero 17 x 365 gg. = 6.205), alle quali vanno aggiunte le 1.560 ore annue previste, sempre nel progetto tecnico della medesima (pag. 20), per l’impiego di un “coordinatore dei servizi di pulizia e guardaroba”, con il “compito di organizzare, controllare i servizi, programmare, supportare i risanamenti previsti in accordo alle esigenze della struttura e supportare la gestione ordinaria del servizio” e, dunque, in sostanza complessive 7.765 ore l’anno (6.205 del personale + 1.560 del coordinatore), decisamente inferiori a quelle minime richieste dal capitolato.
Senza trascurare, poi, di rilevare che la KCS, laddove, nell’allegato 3.1.A al progetto tecnico, ha riportato la descrizione dei piani di lavoro, non ha fatto alcun riferimento al servizio di gestione dell’abbigliamento, previsto all’art. 10.2 del CSA, ma, unicamente, a quello di cura dell’ambiente (attività di pulizia e rifacimento letti), sebbene il CSA richiedesse, a chiare lettere, che “il monte ore annuo previsto dall’Ente non potrà essere inferiore a n. 12.449 ore per entrambe le tipologie di servizi sopra descritti” (CSA, art. 10, pag. 12).
Va da sé, quindi, che, avuto riguardo alla chiara ed espressa richiesta di una prestazione quantitativa minima [che, peraltro, il CSA richiedeva, in termini generali, anche all’art. 4 (“Il monte ore previsto costituisce base minima”, che gli offerenti avrebbero potuto solo aumentare “in sede di offerta migliorativa”, ma non assolutamente disattendere)] e alla sua necessaria articolazione in due diverse tipologie di servizio, da un lato, e all’impegno espressamente assunto dalla controinteressata di accettazione delle condizioni generali e speciali dell’appalto e, in particolare, quelle stabilite nel CSA (vedi artt. 14.4 e 14.11 Disciplinare – all. 009 – doc. 8 fascicolo ricorrente), dall’altro, la Commissione avrebbe dovuto fare buon governo dei propri poteri ed escludere la controinteressata dalla competizione, applicando, semplicemente, quanto espressamente previsto dal CSA a pag. 33 (“Si informa che, ove la Commissione dovesse riscontrare all’interno dell’offerta sia tecnica che economica elementi di incongruenza con la documentazione presentata o di non rispondenza alle norme così come espressamente richiesto dal presente invito a presentare offerta e dichiarato dal concorrente, tali mancanze e/o carenze non daranno luogo né a richieste di chiarimento e/o implementazione degli atti prodotti, ma all’esclusione del concorrente dalla gara”).
In tal senso paiono, peraltro eloquenti e calzanti i precedenti giurisprudenziali invocati dalla ricorrente a sostegno dei propri assunti, laddove, per l’appunto, affermano che “La fondatezza del rilievo di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, quello appunto relativo al monte ore minimo effettivo, fa sì che la Commissione avrebbe dovuto escludere l’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2016, n. 5093. In termini: Consiglio di Stato, Sez. V, 19 maggio 2016, n. 2083) e che “le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto” (Consiglio di Stato sez. III, 26 aprile 2017, n.1926: in termini: Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1° luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460);
Ad analogo esito avrebbe, peraltro, dovuto condurre anche la mera constatazione che l’ammontare delle ore dedicate a tale servizio indicate nell’offerta economica della KCS (e apparentemente coerenti con il monte ore minimo richiesto) non sono, comunque, sufficienti a comprendere le 365 ore aggiuntive per le pulizie straordinarie non programmabili offerte dalla medesima quale proposta migliorativa, come, invece, espressamente richiesto dall’art. 17.1 del Disciplinare (“il monte ore ed i costi della manodopera indicati dal concorrente, a pena di esclusione, dovranno comprendere le ore derivanti dalle proposte migliorative offerte nel Progetto Tecnico”).
L’offerta economica della controinteressata prevede, invero, per il servizio di cui si discorre un monte ore complessivo pari a 99.668,33 per gli 8 anni di durata dell’appalto, pari ad un monte ore annuo di 12.458, apparentemente rispettoso del su indicato monte ore minimo (12.449), che, però, non è palesemente in grado di coprire tutte le ulteriori 365 aggiuntive (12.458 – 12.449 = 9).
Assume, infine, rilievo ai fini dell’invocata esclusione della controinteressata dalla procedura anche l’incertezza che, effettivamente, connota, nel suo complesso, l’offerta dalla medesima presentata in ragione del “mutevole” e contraddittorio monte ore offerto per lo svolgimento del servizio di che trattasi.
Dalle indicazioni fornite nell’offerta tecnica, KCS sembra, infatti, avere offerto complessivamente 7.765 ore l’anno.
Da quanto riportato nell’offerta economica, ove – si rammenta – indica 99.668,33 ore per gli 8 anni di durata dell’appalto, si evince che il monte ore annuo è di 12.458.
Nell’allegato all’offerta economica (riga “Pulizia e guardaroba”) risultano, poi, indicate 12.654 ore annue.
Risulta, quindi, assolutamente pertinente e mutuabile nel caso di specie il principio giurisprudenziale affermato anche di recente da questo Tribunale e invocato dalla ricorrente a mente del quale “le offerte delle concorrenti a gare pubbliche debbono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione in quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza o di incertezza, anche se vantaggiosi, per ipotesi, per la P.A., vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara” (TAR Friuli Venezia Giulia, 9 agosto 2018, n. 275; in termini: Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; TAR Lazio, Sez. II bis, 3 maggio 2017, n. 5186; Consiglio di Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; TAR Campania, Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 641).
Analoghe considerazioni possono essere, poi, riproposte con riguardo agli altri servizi presi in considerazione da parte ricorrente nell’ambito del secondo motivo di ricorso e rispetto ai quali l’offerta di KCS viola, del pari, l’art. 17 del Disciplinare nei sensi dianzi precisati ed è, comunque, inattendibile con riguardo al monte ore offerto.
In tal senso, è eloquente il prospetto riepilogativo riportato dalla ricorrente a pag. 15 del ricorso, alla cui lettura si fa rinvio.
In definitiva, i motivi ora scrutinati sono fondati, il che esime questo Collegio dal prendere in esame i vizi denunciati dalla ricorrente, in via di mero subordine, con gli ulteriori due motivi di ricorso, dal cui eventuale accoglimento la medesima non potrebbe, comunque, trarre utilità maggiore da quella assicuratale dall’accoglimento del ricorso per le ragioni dianzi indicate.
Per effetto, va, dunque, annullata la determinazione n. 112 del 23 ottobre 2018 del Comune di Aiello del Friuli e gli altri atti in epigrafe indicati, nella parte in cui hanno ammesso (e/o mantenuto) in gara la KCS Caregiver Coop. Sociale, anziché escluderla.
La circostanza che il Comune non abbia dato ancora seguito alla stipula del contratto con la medesima e che la presente decisione venga depositata anticipatamente rispetto al termine di scadenza della proroga tecnica del contratto attualmente in essere per garantire presso la casa di riposo il servizio analogo a quello che ora è stato oggetto di vaglio giurisdizionale vale di per sé ad escludere la sussistenza di qualsivoglia interesse in capo alla ricorrente alla coltivazione delle ulteriori domande avanzate.
L’annullamento dell’aggiudicazione s’appalesa, infatti, allo stato pienamente satisfattivo di tutte le sue pretese.
Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti tra la ricorrente e il Comune resistente e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo. Possono essere, invece, compensate per il resto.
Ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, il Comune resistente sarà, inoltre, tenuto a rimborsare alla ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza) il contributo unificato nella misura versata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per le ragioni di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 112 del 23 ottobre 2018 del Comune di Aiello del Friuli e gli altri atti in epigrafe indicati, nella parte in cui hanno ammesso (e/o mantenuto) in gara la KCS Caregiver Coop. Sociale, anziché escluderla.
Condanna il Comune resistente al pagamento a favore della società ricorrente delle spese di lite, che vengono liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre oneri di legge. Le compensa per il resto.
Dà atto che il Comune sarà, inoltre, tenuto a rimborsare alla ricorrente all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, il contributo unificato nella misura versata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore
Nicola Bardino, Referendario
L’ESTENSORE
Manuela Sinigoi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE