TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – 31 maggio 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 31 Maggio 2018
Numero: 182
Data di udienza: 23 Maggio 2018
Presidente: Settesoldi
Estensore: Bardino

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Premassima

* APPALTI – Art. 120, c. 2 bis c.p.a. – Tipizzazione delle speciali forme di pubblicità dei provvedimenti di ammissione o di esclusione – Mera presenza di un incaricato della ditta nelle sedute pubbliche – Anticipazione della decorrenza del termine di impugnazione – Inconfigurabilità – Lex specialis – Carattere inderogabile – Violazioni – Apprezzamenti di stati soggettivi – Preclusione – Centrale unica di committenza ed ente – Relazione – Inclusione della contrale di committenza nella struttura del comune convenzionato – Inconfigurabilità – Fattispecie – Legittimazione al ricorso – Mera partecipazione di fatto alla gara – Insufficienza – Qualificazione di carattere normativo.

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Massima

 

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 31 maggio 2018, n. 182

APPALTI – Art. 120, c. 2 bis c.p.a. – Tipizzazione delle speciali forme di pubblicità dei provvedimenti di ammissione o di esclusione – Mera presenza di un incaricato della ditta nelle sedute pubbliche – Anticipazione della decorrenza del termine di impugnazione – Inconfigurabilità.

La tipizzazione, da parte dell’art. 120, comma 2bis, c.p.a., delle speciali forme di pubblicità dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla procedura, restringe lo spazio per l’individuazione di fattispecie equipollenti, idonee a comprovare la conoscenza del provvedimento e la percezione della sua portata lesiva, secondo la regola generale, contenuta nell’art. 41, comma 1, c.p.a. Ne discende che la mera presenza di un incaricato della ditta nelle sedute pubbliche e la stessa formulazione, da parte di questi, di deduzioni, riguardanti l’ammissione dei soggetti partecipanti, non consentono di anticipare la decorrenza del termine d’impugnazione alle date in cui le sedute sono state tenute, precedenti all’emissione e la susseguente pubblicazione della determinazione.
 

APPALTI – Lex specialis – Carattere inderogabile – Violazioni – Apprezzamenti di stati soggettivi – Preclusione.

Il carattere inderogabile della lex specialis, in relazione ai termini e alle modalità di inoltro del plico, non consente in nessun modo di apprezzare eventuali stati soggettivi, quand’anche gli stessi abbiano influito sulla contestata violazione, tenuto conto che la conformità di tali adempimenti deve pur sempre essere vagliata sulla base della sola lettera del disciplinare, senza che sussista lo spazio giuridico per accogliere determinazioni singolari, intese a valorizzare le ragioni che avrebbero giustificato l’inosservanza delle forme previste. In questo senso, la lex specialis, in quanto regola comune sia alla stazione appaltante sia alle ditte partecipanti, costituisce per se stessa la reciproca garanzia di osservanza del principio della par condicio, principio che risulterebbe irrimediabilmente frustrato qualora fosse consentito all’Amministrazione di disapplicare unilateralmente tale regola e di accertare il diritto di accedere alla procedura sulla base di valutazioni discrezionali.
 

APPALTI – Centrale unica di committenza ed ente – Relazione – Inclusione della contrale di committenza nella struttura del comune convenzionato – Inconfigurabilità – Fattispecie.

La relazione che si pone tra la centrale unica di committenza e l’ente, risulta delimitata allo svolgimento di talune funzioni, da parte della prima, sulla base della convenzione stipulata ai sensi dell’art. 30, D. Lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.), la quale ne definisce l’oggetto e gli obiettivi. In nessun caso, potrebbe essere quindi configurato un centro di imputazione autonomo né, tanto meno, potrebbe essere ravvisata l’inclusione della centrale di committenza nella struttura del comune convenzionato, effetto, quest’ultimo, che non è pertinente al modulo organizzativo instaurato mediante la stipulazione dell’accordo tra enti locali, finalizzato alla gestione unitaria degli affidamenti (nella specie, la domanda di partecipazione alla gara era stata depositata presso il Comune di Tricesimo, e ciò in difformità dal disciplinare, che aveva invece previsto che il deposito fosse effettuato presso il Comune di Tavagnacco, ente incaricato di svolgere le funzioni di centrale unica di committenza).
 

APPALTI – Legittimazione al ricorso – Mera partecipazione di fatto alla gara – Insufficienza – Qualificazione di carattere normativo.

In coerenza con l’insegnamento dell’A.P. n. 9/2014, la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (Cons. Stato, sez. III, n. 924/2015; Cons. Stato, Sez. III, n. 1461 del 2018).

Pres. Settesoldi, Est. Bardino – E. s.p.a. (avv. Profili) c. Comune di Tricesimo (avv. Pupulin) e altro (n.c.)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 31 maggio 2018, n. 182

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SENTENZA

 

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 31 maggio 2018, n. 182

Pubblicato il 31/05/2018

N. 00182/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00080/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 80 del 2018, proposto da
E.P. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Armando Profili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centrale Unica di Committenza- Comune di Tavagnacco non costituito in giudizio;
Comune di Tricesimo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ino Pupulin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sodexo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Boifava, Giuseppina Salatino, Antonio Marchianò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione n. 63 del 06.02.2018 della C.U.C. – centrale unica di committenza – Comune di Tavagnacco (provincia di Udine) avente ad oggetto l’approvazione dei verbali delle sedute della Commissione di gara nonché l’ammissione della ditta Sodexo Italia S.p.a.;

– dei verbali n. 1 e 2 relativi alla seduta pubblica di esame della documentazione amministrativa del 13.11.2017 e 08.01.2018, nonché i verbali delle sedute riservate, datati 08.01.2018, 16.01.2018, 29.01.2018 e 06.02.2018 di verifica puntuale della documentazione amministrativa medesima relativi alla gara in oggetto;

– di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto o conseguente;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Sodexo Italia S.p.a. il 16.4.2018:

– della determina della resistente Centrale Unica di Committenza n. 63 del 6.2.2018, comunicata via pec in pari data, avente ad oggetto l’approvazione dei verbali di gara relativi alle sedute pubbliche di esame della documentazione amministrativa nn. 1 del 13.11.2017 e 2 del 08.01.2018 nonché dei verbali relativi alle sedute riservate datati 08.01.2018, 16.01.2018, 29.01.2018 e 06.02.2018 della procedura aperta per “l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica del Comune di Tricesimo a ridotto impatto ambientale per gli AA.SS. 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020 con opzione di rinnovo per gli AA.SS. 2020/2021, 2021/2022 e 2022/2023”, nella parte in cui dispone l’ammissione alla selezione concorsuale del r.t.i. ricorrente principale;

– dei verbali di gara relativi alle sedute pubbliche di esame della documentazione amministrativa nn. 1 del 13.11.2017 e 2 del 08.01.2018 nonché i verbali relativi alle sedute riservate datati 08.01.2018, 16.01.2018, 29.01.2018 e 06.02.2018, nella parte in cui viene dapprima proposta e successivamente disposta l’ammissione alla selezione concorsuale della costituenda a.t.i. tra Ep S.p.A. (capogruppo-mandataria) ed Artco Servizi Soc. Coop. (mandante);

e per la conseguente declaratoria d’illegittima partecipazione alla gara del costituendo r.t.i. E.P. S.p.a. – Artco servizi coop.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Tricesimo e di Sodexo Italia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2018 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con ricorso spedito per la notifica l’8 marzo 2018, la ricorrente impugna la determinazione n.63 del 2018, emessa dalla C.U.C., Centrale Unica di Committenza – Comune di Tavagnacco, avente ad oggetto l’approvazione dei verbali delle sedute della commissione di gara nonché, in particolare, l’ammissione della controinteressata Sodexo Italia S.p.a., in relazione alla procedura per "l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica del Comune di Tricesimo a ridotto impatto ambientale per gli aa.ss. 2020/2021, 2021/2022 e 2022/2023 mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n.50/2016 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. CIG 71458730f3".

Espone che con le determinazioni n. 277 del 2017 e n. 341 del 2017, l’Amministrazione comunale di Tricesimo ha incaricato la C.U.C. di Tavagnacco di indire la gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica gli anni scolastici 2020/2021, 2021/2022 e 2022/2023. In tale sede, veniva previsto che il servizio sarebbe stato assegnato mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. n.50 del 2016 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Evidenzia, inoltre, che l’art. 19 del disciplinare di gara ha prescritto, a tal fine, le forme obbligatorie di presentazione delle domande di partecipazione degli operatori interessati, delle loro offerte e dell’ulteriore documentazione richiesta ai fini della procedura.

La ricorrente sottolinea, in particolare, che tale disposizione (doc. 1 allegato al ricorso) prevedeva espressamente che: a) il termine ultimo di presentazione della domanda, con unita l’offerta e la documentazione richiesta, sarebbe scaduto inderogabilmente alle ore 11.00 del 10 novembre 2017; b) l’inoltro si sarebbe potuto perfezionare, a mano o a mezzo del servizio postale, solo e soltanto presso il Comune di Tavagnacco.

Precisa ancora la ricorrente di avere inoltrato la propria domanda di partecipazione alla gara, nel pieno rispetto di quanto indicato nel disciplinare e che, al contrario, la Società Sodexo, unica altra partecipante alla gara, avrebbe invece depositato il proprio plico, pur entro il termine (10 novembre 2017), presso il Comune di Tricesimo e non già, come stabilito, nel Comune di Tavagnacco.

Si evidenzia, sotto tale profilo, che in data 13 novembre 2017, in seduta pubblica, il responsabile unico del procedimento procedeva a verificare la "tempestività dell’arrivo dei plichi inviati dai concorrenti", riscontrando che, difformemente da quanto previsto dall’art. 19, comma 1 del disciplinare di gara, il plico della società Sodexo Italia spa era pervenuto in data 10 novembre 2017 al Comune di Tricesimo, che a sua volta provvedeva ad accettare e protocollare il plico pur essendo indirizzato al Comune di Tavagnacco, cui veniva recapitato soltanto in occasione della seduta pubblica.

Nella successiva seduta pubblica dell’8 gennaio 2018, il suddetto responsabile, disposta l’ammissione della costituenda ATI tra la ricorrente e la Artco servizi, procedeva ad ammettere la controinteressata, società Sodexo Italia S.p.a.

Infine, con l’impugnata determinazione n. 63 del 6 febbraio 2018, la Sodexo era formalmente ammessa alla gara. A fondamento del proprio provvedimento, l’Amministrazione considerava che, per le particolari modalità in cui si è perfezionato l’inoltro (tali da ingenerare un “ragionevole affidamento” in capo alla ditta partecipante), l’avvenuta accettazione del plico da parte del Comune di Tricesimo andrebbe sostanzialmente riferita alla centrale unica di committenza, la quale, peraltro, si porrebbe in una relazione organizzativa con il medesimo comune, costituendone (così si afferma) un vero e proprio ufficio.

2. Avverso tale provvedimento insorge la ricorrente, che contesta la violazione dell’art. 19 del disciplinare di gara, ritenendo la domanda di partecipazione irreversibilmente tardiva, perché inoltrata presso un ufficio diverso da quello prescritto e portata all’attenzione dell’Amministrazione procedente in data successiva (13 novembre 2017) a quella prescritta, a pena di decadenza, per la rituale partecipazione alla gara (10 novembre 2017).

Deduce il seguente, unico motivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del disciplinare di gara – lex specialis; dell’art. 83 del D. Lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per travisamento e contraddittorietà; violazione del principio del giusto procedimento: si osserva che il termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione ad una gara pubblica ha natura decadenziale. Detto termine è posto a garanzia sia della par condicio fra i partecipanti, sia della trasparenza dell’azione amministrativa, mediante la fissazione di una regola uniforme. Le offerte tardive non sono perciò ammissibili, proprio perché non è possibile disattendere la lex specialis in ragione di situazioni singolari, che come tali si porrebbero in contraddizione con il principio di parità di trattamento tra tutti i partecipanti.

La violazione del disciplinare, quale lex specialis, ricade pertanto nella responsabilità di ciascun operatore economico che si accinge a prendere parte alla gara. In questo senso, la violazione delle regole, fissate ai fini dell’inclusione nel novero delle imprese ammesse alla procedura, determinano, come unica conseguenza, la sanzione espulsiva. Tale conseguenza ricade, in caso di violazione, su ciascuna delle imprese partecipanti, senza che emergano possibili spazi per valutazioni discrezionali da parte della stazione appaltante.

3. Si costituiva l’Amministrazione resistente, la quale contrastava i motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

Resisteva inoltre la controinteressata Sodexo, secondo cui la presentazione della domanda presso l’ufficio protocollo del Comune di Tricesimo, formalmente incompetente a riceverla, doveva ritenersi valida e tempestiva. Tale adempimento risulterebbe riconducibile alla procedura anche in considerazione del fatto che il destinatario designato dal disciplinare, il Comune di Tavagnacco, avrebbe operato in funzione di centrale unica di committenza, proprio in favore del Comune di Tricesimo, soggetto quest’ultimo che, pur in via indiretta, avrebbe comunque partecipato al procedimento. Il deposito presso l’uno o l’altro ente sarebbe stato, quindi, del tutto fungibile, specie sulla base del rilievo secondo cui la centrale unica di committenza non costituirebbe altro che un ufficio del comune (Tricesimo) a favore del quale veniva gestita la procedura. Inoltre, la circostanza che il plico sarebbe stato acquisito e protocollato da un’amministrazione, non formalmente designata dal disciplinare, avrebbe pur sempre generato una situazione di affidamento incolpevole, giustificando il mancato deposito presso la centrale unica di committenza, alla quale, in ogni modo, l’incartamento sarebbe pervenuto in tempo utile.

La controinteressata proponeva inoltre ricorso incidentale, finalizzato all’esclusione dalla gara della ricorrente E.P., deducendo:

– 1. violazione e falsa applicazione degli artt. 94 del D. Lgs. 50 del 2016 e 72 del R.D. n. 827 del 1924; violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. 50 del 2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure di evidenza pubblica, sub specie soccorso istruttorio e par condicio competitorum; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità ed ingiustizia manifesta: si contesta che il R.T.I. (E.P. S.p.a. – Artco servizi coop) doveva essere escluso dalla procedura di gara per aver presentato una dichiarazione congiunta di partecipazione non conforme alla lex specialis, e ciò in relazione alle tematiche connesse della distribuzione delle prestazioni tra le due partecipanti al raggruppamento; detta situazione non avrebbe potuto essere sanata con l’applicazione del soccorso istruttorio;

– 2. violazione e falsa applicazione degli artt. 48, comma 8 e 83, comma 9, del codice; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure di evidenza pubblica, sub specie soccorso istruttorio a par condicio competitorum; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità ed ingiustizia manifesta: in sede di risposta alla richiesta di chiarimenti inoltrata dal R.U.P., che aveva attivato il soccorso istruttorio (di cui al motivo precedente), rispondeva illegittimamente la sola capogruppo mandataria E.P., ciò che avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’intero raggruppamento;

– 3. violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 4, del codice; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure di evidenza pubblica, sub specie composizione dei raggruppamenti temporanei di impresa; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità ed ingiustizia manifesta: viene contestata la divergenza nel riparto tra il valore economico delle prestazioni assegnate alle ditte partecipanti all’A.T.I., e la effettiva suddivisione delle stesse in fase di esecuzione dell’appalto, con violazione dell’art. 48 comma 4 del D. Lgs n. 50 del 2016.

Resistevano al ricorso incidentale l’Amministrazione e la ricorrente E.P., le quali ne eccepivano l’irricevibilità, perché notificato nella sede della prima e non anche al procuratore costituito.

Con memoria di replica del 18 maggio 2018, la controinteressata eccepiva infine l’irricevibilità del ricorso principale, ritenendolo notificato oltre il termine previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., computato dall’8 gennaio 2018, data nella quale, in seduta pubblica, alla presenza del rappresentante del ricorrente, si erano palesate da ultimo le particolari circostanze in cui era avvenuto il deposito dell’offerta della Sodexo e i possibili profili di esclusione che si sarebbero potuti configurare a suo carico.

4. Tale eccezione deve essere respinta in via preliminare.

Si deve infatti considerare che la previsione di cui all’art. 120, comma 2bis, c.p.a. attribuisce effetti di conoscenza legale alla pubblicazione nel sito internet della stazione appaltante riguardo ai provvedimenti di esclusione dalla procedura di affidamento ovvero di ammissione ad essa, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali e preclude, nel contempo, che siffatta conoscenza possa essere desunta dalla mera apprensione, da parte di un rappresentante dell’interessato, delle circostanze di fatto e delle ragioni giuridiche che si porrebbero a fondamento degli atti dell’Amministrazione.

Sotto questo profilo, deve essere richiamato il più recente indirizzo del Consiglio di Stato, secondo cui “nella materia degli appalti l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito, in quanto, occorre tener conto sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara. Da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara. Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni” (Cons. Stato, Sez. III, n. 1902 del 2018).

Alla luce di tale insegnamento, va osservato che la tipizzazione, da parte dell’art. 120, comma 2bis, c.p.a., delle speciali forme di pubblicità dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla procedura, restringe lo spazio per l’individuazione di fattispecie equipollenti, idonee a comprovare la conoscenza del provvedimento e la percezione della sua portata lesiva, secondo la regola generale, contenuta nell’art. 41, comma 1, c.p.a.

Ne discende che la mera presenza di un incaricato della ditta nelle sedute pubbliche e la stessa formulazione, da parte di questi, di deduzioni, riguardanti l’ammissione dei soggetti partecipanti, non consentono di anticipare la decorrenza del termine d’impugnazione alle date in cui le sedute menzionate dal controinteressato erano state tenute (13 novembre 2017 e l’8 gennaio 2018), considerato, peraltro, che esse hanno per di più preceduto l’emissione e la susseguente pubblicazione della determinazione n. 63 del 6 febbraio 2018, oggetto del presente giudizio.

La decorrenza del termine, del resto, va pur sempre ricondotta alla manifestazione tipica del potere, la quale, come tale, consiste nella sua incorporazione all’interno di un provvedimento e nella susseguente esternazione mediante le forme legalmente previste, con la conseguenza che l’onere di dare corso all’impugnazione non potrebbe comunque configurarsi in una fase antecedente alla stessa materializzazione dell’atto lesivo e, in ogni caso, prima che esso risulti conoscibile.

Va pertanto affermata la tempestività del ricorso, in quanto ritualmente proposto entro il termine fissato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a, computato a partire dalla data di pubblicazione della determinazione n. 63 del 2018 (6 febbraio 2018) sul sito internet della stazione appaltante.

5. Il ricorso principale è fondato e dev’essere accolto mentre il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile.

5.1 Con un unico motivo, E.P. S.p.a. ha censurato l’ammissione alla procedura della controinteressata Sodexo, evidenziando che quest’ultima avrebbe inoltrato la domanda di partecipazione alla gara presso il Comune di Tricesimo, e ciò in difformità dal disciplinare, che aveva invece previsto che il deposito fosse effettuato presso il Comune di Tavagnacco, ente incaricato di svolgere le funzioni di centrale unica di committenza.

Il plico contenente l’offerta sarebbe in seguito pervenuto presso la sede indicata dalla lex specialis di gara, ma tale adempimento si sarebbe perfezionato oltre il termine di scadenza, fissato inderogabilmente per le ore 11.00 del 10 novembre 2017.

La controinteressata, nel confermare l’avvenuto inoltro al Comune di Tricesimo, sottolineava, sotto molteplici profili, che l’errore sarebbe stato giustificato dallo stesso atteggiamento dell’ufficio ricevente, che avrebbe trattenuto e protocollato il plico, pur essendo lo stesso formalmente indirizzato al Comune di Tavagnacco. Adduceva, inoltre, l’esistenza di un rapporto interorganico tra le due amministrazioni comunali, reso evidente dall’intestazione, in capo al Comune di Tavagnacco delle funzioni di centrale unica di committenza. Segnalava, sulla base di tale rilievo, la piena validità e l’equipollenza del deposito della domanda presso l’ente non espressamente designato dalla lex specialis, trattandosi pur sempre di un adempimento eseguito nei confronti di un unico centro di imputazione, da identificarsi con il complesso organizzato rappresentato dai due comuni collegati (in funzione dello svolgimento della procedura di affidamento).

Analoghe prospettazioni, in parte rinvenibili nella stessa motivazione del provvedimento impugnato, erano esposte nelle difese dell’Amministrazione resistente.

5.2 Il motivo è fondato.

In merito, va considerato che, ai sensi dell’art. 19 del disciplinare di gara, la domanda avrebbe dovuto essere inderogabilmente prodotta presso il Comune di Tavagnacco, entro e non oltre le ore 11.00 del 10 novembre 2017. Così infatti prevede la disposizione richiamata: “19.1il plico contenente la domanda di partecipazione, l’offerta e la documentazione deve essere chiuso e deve pervenire, a mezzo raccomandata del servizio postale entro le ore 11:00 del giorno 10/11/2017 esclusivamente al Comune di Tavagnacco -piazza Indipendenza 1, a Feletto Umberto di Tavagnacco (UD) –Italia”.

19.2 È altresì facoltà dei concorrenti consegnare a mano il plico, all’Ufficio Protocollo del Comune di Tavagnacco in piazza Indipendenza 1, a Feletto Umberto di Tavagnacco aperto con i seguenti orari […].

Il personale addetto rilascerà ricevuta nella quale sarà indicata data e ora di ricezione del plico. L’orario sarà riportato sul plico qualora lo stesso sia recapitato l’ultimo giorno utile per la presentazione”.

Tale disposizione della lex specialis risulta testualmente non suscettibile di deroga, come confermato dall’art. 19, comma 3, prima parte, il quale stabilisce che “ai fini della partecipazione alla presente gara d’appalto farà fede esclusivamente la data e l’ora di effettiva ricezione del plico da parte dell’Ufficio Protocollo del Comune di Tavagnacco e non la data di spedizione”.

Le formalità indicate per l’inoltro della domanda costituiscono pertanto l’ineludibile requisito di partecipazione alla procedura: in particolare, il riferimento testuale alla “data” e all’”ora di effettiva ricezione del plico da parte dell’Ufficio Protocollo del Comune di Tavagnacco” consente agevolmente di escludere l’affermata equipollenza di analoghe modalità di deposito della domanda di partecipazione, qui invocata dalla controinteressata, essendo invece precisato che le rigide forme prescritte dalla lex specialis rivestono carattere vincolante.

Peraltro, le conseguenze derivante dall’osservanza delle modalità di inoltro del plico ricadono nella sola sfera di responsabilità delle ditte partecipanti alla procedura, come confermato dalla seconda parte dell’art. 19, comma 3 del disciplinare: “il recapito tempestivo del plico rimane, in ogni caso, ad esclusivo rischio del mittente e la CUC Tavagnacco e/o la Stazione Appaltante non sono tenuti ad effettuare alcuna indagine circa gli eventuali motivi di ritardo nel recapito del plico”.

In ragione del suo chiaro tenore letterale, la disposizione non lascia dunque spazio ad alcun residuo margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione, la quale, tenuta anch’essa all’osservanza del disciplinare, in nessun caso avrebbe potuto sindacare l’eventuale validità di forme alternative di deposito, ovvero, come si è verificato nel caso di specie, convalidare l’offerta irregolare, la cui difformità rispetto alle prescrizioni del disciplinare avrebbe dovuto produrre conseguenze ad esclusivo carico della controinteressata.

Ne discende che, con la determinazione impugnata, l’Amministrazione ha contravvenuto essa stessa alla lex specialis di gara, anteponendo una propria valutazione discrezionale alla rigorosa applicazione della regola posta a presidiare l’accesso delle ditte offerenti, tutte tenute, pena la violazione della par condicio, all’uniforme osservanza delle modalità di inoltro della domanda di partecipazione.

Per le considerazioni anzidette, vanno pertanto disattese le allegazioni della controinteressata relative alla sussistenza di profili di scusabilità dell’errore che ne avrebbero legittimato l’ammissione alla gara.

5.3 A tal proposito, si deve inoltre aggiungere che il carattere inderogabile della lex specialis, in relazione ai termini e alle modalità di inoltro del plico, non consente in nessun modo di apprezzare eventuali stati soggettivi, quand’anche gli stessi abbiano influito sulla contestata violazione, tenuto conto che, per le considerazioni anzidette, la conformità di tali adempimenti deve pur sempre essere vagliata sulla base della sola lettera del disciplinare, senza che sussista lo spazio giuridico per accogliere determinazioni singolari, intese a valorizzare le ragioni che avrebbero giustificato l’inosservanza delle forme previste.

In questo senso, la lex specialis, in quanto regola comune sia alla stazione appaltante sia alle ditte partecipanti, costituisce per se stessa la reciproca garanzia di osservanza del principio della par condicio, principio che risulterebbe irrimediabilmente frustrato qualora fosse consentito all’Amministrazione di disapplicare unilateralmente tale regola e di accertare, come è avvenuto in questa sede, il diritto di accedere alla procedura sulla base di valutazioni discrezionali.

Sotto questo aspetto, la determinazione, oggetto del presente giudizio, deve essere quindi ritenuta illegittima perché adottata in aperta violazione di quanto rigidamente prescritto dal disciplinare di gara e in special modo della clausola escludente contenuta nel più volte citato art. 19.

5.4 Devono essere parimenti respinte le considerazioni secondo cui il deposito presso il Comune di Tricesimo si risolverebbe in una mera irregolarità. La centrale unica di committenza (eretta nel Comune di Tavagnacco) non costituirebbe infatti altro che un ufficio del comune (Tricesimo) a favore del quale viene gestita la gara. In ragione di tale relazione organizzativa, l’adempimento, effettuato presso il Comune di Tricesimo, non designato dal disciplinare, risulterebbe quindi riferibile anche alla centrale unica di committenza e riconducibile alla procedura.

L’assunto è infondato, in quanto la relazione che si pone tra la centrale unica di committenza e l’ente, risulta delimitata allo svolgimento di talune funzioni, da parte della prima, sulla base della convenzione stipulata ai sensi dell’art. 30, D. Lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.), la quale ne definisce l’oggetto e gli obiettivi (cfr. doc. 9 – costituzione del Comune). In nessun caso, potrebbe essere quindi configurato un centro di imputazione autonomo né, tanto meno, potrebbe essere ravvisata l’inclusione della centrale di committenza nella struttura del comune convenzionato, effetto, quest’ultimo, che non è pertinente al modulo organizzativo instaurato mediante la stipulazione dell’accordo tra enti locali, finalizzato alla gestione unitaria degli affidamenti.

Ne consegue, sotto questo ulteriore profilo, l’infondatezza della determinazione impugnata e la conseguente eslcusione dalla gara della ditta Sodexo.

6. Dall’accoglimento del ricorso principale consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale, potendo quindi prescindersi dall’esame dei motivi proposti e dal previo accertamento della ritualità della notificazione, avvenuta presso la sede comunale,

Sotto tale profilo, ritiene il Collegio di attenersi al prevalente indirizzo del Consiglio di Stato, secondo cui “– in coerenza con l’insegnamento dell’A.P. n. 9/2014 – “la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva” (nello stesso senso anche Cons. Stato, sez. III, n. 924/2015” (così Cons. Stato, Sez. III, n. 1461 del 2018).

In continuità con tale insegnamento giurisprudenziale, deve ritenersi che, dovendosi disporre l’esclusione della controinteressata dalla procedura di affidamento in questione, discenda, nel caso di specie, l’accertamento del difetto di legittimazione ad agire avverso la partecipazione alla gara della ricorrente e degli effetti utili ad essa riconducibili.

Sono pertanto da giudicare inammissibili tutte le censure escludenti, proposte in via incidentale dalla Società Sodexo, in quanto non sorrette da una posizione qualificata consolidatasi in seno alla procedura di gara, né logicamente precedute dall’impugnazione (da proporsi anch’essa in via incidentale) delle disposizioni del disciplinare che ne sanciscono l’irritualità dell’offerta.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione; dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Società Sodexo Italia S.p.a.

Condanna il Comune di Tricesimo e la Società Sodexo Italia S.p.a. a rifondere alla Società E.P. le spese di lite, che liquida in euro 1.500,00, rispettivamente a carico di ciascuna (complessivamente euro 3.000,00), oltre oneri se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Nicola Bardino
        
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
        
        
IL SEGRETARIO