* APPALTI – Offerte indeterminate o condizionate – Esclusione dalla gara – Espressa comminatoria di esclusione – Non è richiesta.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 7 Maggio 2018
Numero: 144
Data di udienza: 7 Marzo 2018
Presidente: Settesoldi
Estensore: Sinigoi
Premassima
* APPALTI – Offerte indeterminate o condizionate – Esclusione dalla gara – Espressa comminatoria di esclusione – Non è richiesta.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 7 maggio 2018, n. 144
APPALTI – Offerte indeterminate o condizionate – Esclusione dalla gara – Espressa comminatoria di esclusione – Non è richiesta.
Le offerte delle concorrenti a gare pubbliche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione in quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali, sicchè qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza o di incertezza, anche se vantaggiosi, per ipotesi, per la P.A., vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara, e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, attesa la superiorità del principio che vieta offerte indeterminate e/o condizionate, con esclusione, peraltro, di qualsiasi possibilità di addossare a carico dell’Amministrazione oneri di acquisizione utili a sanare le carenze in questione, pena la palese violazione proprio di quella par condicio – destinata a prevalere, in ipotesi di tal genere, sul diverso principio del favor partecipationis – che trova assicurazione attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all’offerta (cfr. TAR Piemonte, 14 luglio 2010, n. 785; vedasi anche C.d.S., Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; C.d.S., Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 641; TAR Lazio, Roma, n. 4712/2015, già cit.; TAR Lombardia, n. 57 del 2013).
Pres. Settesoldi, Est. Sinigoi – P. s.p.a. (avv. Iurlaro) c. Agenzia per la Protezione dell’Ambiente del Friuli Venezia Giulia – Arpa Fvg (avv. Cantarutti)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 7 maggio 2018, n. 144SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 7 maggio 2018, n. 144
Pubblicato il 07/05/2018
N. 00144/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00367/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 367 del 2017, proposto da
Project Automation S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandra Francesca Iurlaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. prof. Giulia Milo in Trieste, via del Mercato Vecchio 3;
contro
Agenzia per la Protezione dell’Ambiente del Friuli Venezia Giulia – Arpa Fvg, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniela Cantarutti dell’Ufficio legale dell’Agenzia medesima, con domicilio eletto presso il Dipartimento di Trieste di Arpa Fvg in Trieste, via Lamarmora N 13;
nei confronti
Dnota Medio Ambiente sociedad limitada, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del r.t.i. costituito con Multiproject s.r.l. e Sol s.p.a.,
rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Sbisà e Mirta Samengo, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Trieste, via Donota n. 3;
per l’annullamento, previa sospensione cautelare
– della determina n. 144 del 20.10.2017 comunicata alla ricorrente via PEC in data 23.10.2017 con la quale ARPA FVG ha aggiudicato l’appalto, a procedura aperta, per l’affidamento del servizio di manutenzione della rete di rilevamento della qualità dell’aria all’ATI costituita dalle controinteressate;
– di tutti i verbali di gara compresi quelli, riservati, delle sedute tecniche;
– ove occorrer possa, ed in parte qua, del capitolato speciale laddove omette il riferimento al D.M. 37/2008 sugli impianti elettrici e del D. Lgs. 230/1995 e s.m.i. sulle sorgenti radioattive;
– di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso.
nonché per la declaratoria di
inefficacia del contratto eventualmente nel frattempo stipulato
e la condanna
di ARPA FVG al risarcimento in forma specifica a favore di Project finalizzata a conseguire l’aggiudicazione dichiarandosi sin d’ora la predetta Project disposta a subentrare nel contratto stesso e formulando così la relativa domanda o, in subordine, per equivalente economico nella misura che verrà in seguito precisata
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente del Friuli Venezia Giulia – Arpa Fvg e di Dnota Medio Ambiente Sociedad Limitada, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con Multiproject s.r.l. e con Sol s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, del provvedimento in epigrafe compiutamente indicato, con cui l’ARPA FVG, in esito a procedura aperta in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha aggiudicato al costituendo r.t.i. formato da Dnota Medio Ambiente Sociedad Limitada, in qualità di mandataria, e da Multiproject s.r.l. e Sol s.p.a., in qualità di mandanti, il servizio di manutenzione della rete di rilevamento della qualità dell’aria su tutto il territorio regionale.
Ha chiesto, inoltre, l’annullamento degli atti e/o provvedimenti preordinati e/o presupposti del pari indicati in epigrafe, nonché la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nel frattempo stipulato e la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento in forma specifica a suo favore o, in subordine, per equivalente economico in misura da precisare.
Il ricorso è affidato ai seguenti mezzi:
1. “Violazione e/o falsa/mancata applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara e del capitolato con riferimento alla verifica del possesso in capo all’ATI aggiudicataria dei requisiti minimi considerati essenziali per la permanenza in gara in particolare il criterio 3.1 sistema qualità – eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e difetto di istruttoria – erronea applicazione dei criteri dati per l’attribuzione dei punteggi – violazione dei principi di trasparenza, buon andamento e par condicio”;
2. “Violazione e/o falsa/mancata applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara e del capitolato punto 2.2 con riferimento alla verifica del possesso in capo all’ATI aggiudicataria dei requisiti minimi considerati essenziali per la permanenza in gara in particolare il criterio 1.4 attività di controllo e di taratura della strumentazione – erronea applicazione dei criteri dati per l’attribuzione dei punteggi – eccesso di potere in ogni sua figura sintomatica e in particolare per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, disparità di trattamento – travisamento di fonti, difetto di motivazione”;
3. “Violazione e/o falsa/mancata applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara e del capitolato punto 2.2 e allegato “f” con riferimento alla verifica del possesso in capo all’ATI aggiudicataria dei requisiti minimi considerati essenziali per la permanenza in gara in particolare il criterio 1.4 attività di controllo e di taratura della strumentazione – erronea applicazione dei criteri dati per l’attribuzione dei punteggi – eccesso di potere in ogni sua figura sintomatica e in particolare per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, disparità di trattamento – travisamento di fonti, difetto di motivazione”;
4. “Violazione e/o falsa/mancata applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara e del capitolato con riferimento alla verifica del possesso in capo all’ATI aggiudicataria dei requisiti minimi considerati essenziali per la permanenza in gara in particolare il criterio 1.1 descrizione del modello organizzativo di gestione del servizio ed attività di manutenzione ordinaria, preventiva e correttiva delle apparecchiature – erronea applicazione dei criteri dati per l’attribuzione dei punteggi – eccesso di potere in ogni sua figura sintomatica e in particolare per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, disparità di trattamento – travisamento di fonti, difetto di motivazione”;
5. “Violazione e/o mancata previsione del d.m. 37/2008 sugli impianti elettrici e del d.lgs. 230/1995 dettato in tema di sorgenti radioattive– erronea valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria da parte della commissione di gara”.
L’Arpa FVG e le controinteressate – costituite in giudizio con separate memorie di stile in vista della camera di consiglio del 10 gennaio 2018 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, poi rinunciata da parte ricorrente – hanno controdedotto alle avverse censure e concluso per la reiezione del ricorso in vista dell’odierna udienza pubblica.
Parte ricorrente ha ribadito gli assunti difensivi già svolti e, poi, ulteriormente replicato alle avverse controdeduzioni.
Celebrata l’udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato e va accolto.
Paiono, invero, dirimenti le deduzioni che parte ricorrente ha svolto nell’ambito del III motivo di ricorso, laddove contesta, in particolare, la mancata esclusione dalla procedura del r.t.i. aggiudicatario per indeterminatezza dell’offerta in relazione alla frequenza delle tarature multipunto, avendo il r.t.i. Dnota Medio Ambiente indicato, per l’appunto, due alternative proposte/frequenze per tale attività.
Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 5, stabiliva, invero, esplicitamente che “la busta n. 2 recante l’indicazione <documentazione tecnico qualitativa> dovrà contenere pena l’esclusione dalla gara l’offerta tecnica illustrativa delle caratteristiche e delle modalità con le quali la ditta intende eseguire il servizio. La relazione dovrà essere strutturata per capitoli separati con lo stesso titolo dello schema di valutazione di cui al successivo articolo 7). La documentazione tecnica deve contenere gli elementi per la valutazione qualitativa”.
All’art. 7 (Criteri di valutazione delle offerte) stabiliva, poi, che “La Commissione, accertata la rispondenza dell’offerta tecnica ai requisiti minimi previsti dai documenti di gara, per ogni parametro oggetto di valutazione, procederà all’attribuzione dei punteggi in decimi, quindi convertiti, in base al valore massimo attribuibile indicato in tabella…”.
Ai fini che qui vengono specificamente in rilievo, tale articolo prevedeva, inoltre, tra i “parametri di valutazione della qualità” relativi alla “Organizzazione del servizio”, il parametro 1.4 (rectius 1.3) “Attività di controllo e di taratura della strumentazione”, al quale era correlata l’attribuzione di un massimo di 7 punti, con la specifica che “il punteggio più elevato sarà assegnato alla proposta che presenterà soluzioni organizzative per assicurare il controllo della strumentazioni e maggiori frequenze delle attività programmate di taratura rispetto a quelli previsti dal capitolato speciale per le diverse tipologie di strumenti”.
Al riguardo, il capitolato speciale, all’art. 2.2 (pag. 5), stabiliva che “… l’Impresa aggiudicataria dovrà effettuare inoltre una taratura annuale multi-punto per gli analizzatori di …”:
Con riguardo a tale parametro il r.t.i. aggiudicatario ha, però, indicato al pt. 1.3.1 (pag. 15) della propria “offerta tecnico illustrativa” (all. 010 – doc. 23 – fascicolo doc. ARPA FVG depositato in data 3/1/2018) che “le tarature programmate saranno eseguite tramite delle calibrazioni multipunto degli analizzatori, con cadenza semestrale”, nel mentre, nella successiva tabella di cui al pt. 1.3.13 (pag. 20), ha indicato che le (medesime) calibrazioni multipunto sarebbero state effettuate con periodicità annuale.
Orbene, date queste evidenze, non può che convenirsi con quanto argomentato in proposito dalla ricorrente ovvero che non rileva assolutamente se l’indicazione della migliore periodicità di effettuazione delle calibrazioni abbia o meno favorito il r.t.i. Dnota, quanto piuttosto il fatto che, con riguardo al parametro in questione, l’offerta dal medesimo presentata è palesemente indeterminata e non consente assolutamente di capire con quale cadenza saranno effettuate le calibrazioni multipunto.
Pare, infatti, calzante quanto evidenziato dal Tar del Lazio in una pronuncia dello scorso anno (TAR Lazio, sez. II-bis, 3 maggio 2017, n. 5186) ovvero che “la giurisprudenza è sempre stata univoca nello statuire che le offerte delle concorrenti a gare pubbliche <debbono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione in quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza o di incertezza, anche se vantaggiosi, per ipotesi, per la P.A., vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara>, e ciò <a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione>, attesa la superiorità del principio che vieta offerte indeterminate e/o condizionate, con esclusione, peraltro, di qualsiasi possibilità di addossare a carico dell’Amministrazione oneri di acquisizione utili a sanare le carenze in questione, pena la palese violazione proprio di quella par condicio – destinata a prevalere, in ipotesi di tal genere, sul diverso principio del favor partecipationis – che trova assicurazione attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all’offerta (cfr. TAR Piemonte, 14 luglio 2010, n. 785; vedasi anche C.d.S., Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; C.d.S., Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 641; TAR Lazio, Roma, n. 4712/2015, già cit.; TAR Lombardia, n. 57 del 2013)”.
Per le ragioni dianzi indicate l’offerta avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa, in quanto il vizio di indeterminatezza che l’affligge rende, con tutta evidenza, recessiva ogni diversa argomentazione in merito.
Ad esito analogo conduce, in ogni caso, anche lo scrutinio del V motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta la mancanza, in capo ai componenti del r.t.i. aggiudicatario (che è di tipo orizzontale e che non ha manifestato la volontà di subappaltare il servizio), dei requisiti operativi, pro quota, per effettuare le singole attività del servizio oggetto di gara e, in particolare, per la manutenzione degli impianti elettrici delle varie stazioni di rilevamento e per operare sulle sorgenti radioattive contenute negli analizzatori di polveri.
Per quanto concerne il primo aspetto, pare pacifico, infatti, che – avuto riguardo all’oggetto dell’appalto descritto all’art. 1 del capitolato d’oneri, che specifica, per l’appunto, che “L’appalto ha per oggetto il servizio integrato per la gestione e la manutenzione delle reti di monitoraggio ambientale e della qualità dell’aria di proprietà dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente del Friuli Venezia Giulia. L’impresa aggiudicataria dovrà svolgere tutte le attività di manutenzione ordinaria e preventiva, la manutenzione correttiva, nonché la manutenzione straordinaria necessaria a garantire il corretto funzionamento della Rete di monitoraggio ambientale e di rilevamento della qualità dell’aria…”, nonché alla descrizione del servizio contenuta nel capitolato speciale (cui il capitolato d’oneri espressamente rinvia), che prevede anche la manutenzione degli impianti elettrici di stazione – la disciplina di gara deve ritenersi etero-integrata, in parte qua, dal diritto nazionale vigente e, nello specifico, dalle disposizioni di cui al d.m. 37/2008, che, all’art. 8 (Obblighi del committente o del proprietario), stabilisce espressamente che “Il committente è tenuto ad affidare i lavori … di manutenzione straordinaria degli impianti indicati all’articolo 1, comma 2, ad imprese abilitate ai sensi dell’articolo 3”.
Nel caso di specie, consta, tuttavia, che la sola società mandante Sol del r.t.i. Dnota possiede la detta abilitazione.
Analogamente è a dirsi con riguardo alla manutenzione degli analizzatori di polveri PM 10 e PM 2,5 che sono dotati di sorgente radioattiva per il loro funzionamento, dato che dall’offerta del r.t.i. Dnota e dai curricula allegati si evince che nessuno dei tecnici indicati quali esecutori del servizio e oggetto di valutazione risulta in possesso delle prescritte qualificazione, competenze e capacità di cui al d.lgs. n. 230/1995 per operare sulle sorgenti radioattive contenute negli analizzatori di polveri, decreto dalle cui disposizioni non si può, del pari, prescindere per apprezzare la sussistenza dei necessari requisiti operativi in capo al r.t.i. aggiudicatario.
Trattasi, peraltro, di attività che, contrariamente a quanto affermato da Arpa FVG nella presente sede giurisdizionale, va espletata dal soggetto aggiudicatario (e non da Arpa FVG), essendo inclusa nell’oggetto contrattuale, come si rileva dalla piana lettura della documentazione di gara (in particolare: a) all. A al capitolato speciale d’appalto; b) previsione, nell’offerta economica, di canone specifico per la manutenzione correttiva; c) all. B al capitolato speciale d’appalto).
Sicché, l’evidente mancanza dei detti requisiti avrebbe dovuto analogamente portare all’esclusione del r.t.i. aggiudicatario dalla procedura.
L’infondatezza dei restanti motivi di ricorso, rispetto ai quali paiono condivisibili le controdeduzioni difensive svolte dall’Arpa FVG e dal r.t.i. controinteressato, cui si rinvia, non sposta in alcun modo l’esito del giudizio.
Il ricorso va, pertanto, accolto e, per l’effetto, annullato il provvedimento di aggiudicazione e i presupposti verbali di gara, laddove la stazione appaltante ha ammesso, anziché escludere il r.t.i. Dnota, e, poi, gli ha addirittura aggiudicato l’appalto.
L’impegno, assunto da Arpa FVG, a non stipulare il contratto d’appalto sino alla decisione di merito del presente giudizio esime, in ogni caso, il Collegio dall’obbligo di pronunciare in ordine alle restanti domande formulate dalla ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
Ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, l’Arpa FVG sarà, inoltre, tenuta a rimborsare alla ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza) il contributo unificato nella misura versata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione e i presupposti verbali di gara, nei sensi precisati in motivazione.
Condanna l’Arpa FVG e il r.t.i. controinteressato al pagamento delle spese di lite a favore della ricorrente, che vengono liquidate in complessivi € 6.000,00, oltre oneri di legge (€ 3.000,00, oltre oneri di legge, a carico di ciascuno).
Dà atto che l’Arpa FVG sarà, inoltre, tenuta a rimborsare alla ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, il contributo unificato nella misura versata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore
Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Manuela Sinigoi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE