* APPALTI – Annotazione nel casellario informatico dell’ANAC – Canoni di proporzionalità e ragionevolezza – Illegittimità di annotazioni inconferenti – Onere di completezza espositiva.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 11 Luglio 2019
Numero: 9178
Data di udienza: 5 Giugno 2019
Presidente: Volpe
Estensore: Correale
Premassima
* APPALTI – Annotazione nel casellario informatico dell’ANAC – Canoni di proporzionalità e ragionevolezza – Illegittimità di annotazioni inconferenti – Onere di completezza espositiva.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 11 luglio 2019, n. 9178
APPALTI – Annotazione nel casellario informatico dell’ANAC – Canoni di proporzionalità e ragionevolezza – Illegittimità di annotazioni inconferenti – Onere di completezza espositiva.
L’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve sempre avvenire in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa; ciò che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario (così, da ultimo, TAR Lazio, Sez. I, 19.3.19, n. 3660, 18.2.19, n. 2178 e 24.4.18, n. 4577), con ciò intendendosi la rilevanza delle stesse nonché la corrispondenza ad una delle previsioni normative tipizzanti di cui alle lettere da a) a dd) dell’art. 8, comma 2, del d.P.R. 207/2010. Tanto comporta, oltre all’illegittimità di annotazioni inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, anche un onere di completezza espositiva in capo all’Autorità, la quale, nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, sarà tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione, salva la possibilità, ove ritenga le memorie difensive non conferenti, di indicare le ragioni della ritenuta irrilevanza, anche con eventuale riferimento all’esistenza (o inesistenza) di un contenzioso giurisdizionale sul punto o, ancora, agli eventuali esiti dello stesso.
Pres. Volpe, Est. Correale – O. s.p.a. (avv. Vallania) c. Autorità Nazionale Anticorruzione (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ - 11 luglio 2019, n. 9178SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 11 luglio 2019, n. 9178
Pubblicato il 11/07/2019
N. 09178/2019 REG.PROV.COLL.
N. 09663/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9663 del 2017, proposto da
Oasi Lavoro S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Giuseppe Vallania, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Collegio di Spagna, 5/2;
contro
Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Cineca Consorzio Interuniversitario, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione prot. n. 0110534 del 25/09/2017, Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici, a firma del Dirigente Arch. Amalia Annuvolo, comunicata via pec in medesima data, per mezzo del quale la ricorrente Oasi Lavoro S.p.A. è stata iscritta nel Casellario Informatico dell’Autorità;
e come atti presupposti:
– della nota di Cineca in data 20/01/2017 di invito, ai sensi dell’art. 8 del d.P.R. 207/2010, all’inserimento nel Casellario Informatico di CINECA di notizie ritenute utili riguardanti la fase di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
– della nota dell’Autorità Nazionale Anticorruzione prot. n. 0048975 del 03/04/2017, Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici, a firma del Dirigente Arch. Amalia Annuvolo, di avvio del procedimento di annotazione nel Casellario Informatico dell’Autorità.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la relativa documentazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 5 giugno 2019 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Oasi Lavoro S.p.A. (“Oasi”) ha impugnato, unitamente ad atti endoprocedimentali, il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione (“ANAC” o “Autorità”) ha disposto l’inserimento nel casellario informatico di una annotazione riguardante la revoca dell’affidamento di un appalto di servizi per riferito grave inadempimento contrattuale tra la ricorrente e la stazione appaltante Cineca Consorzio Universitario (nel prosieguo, anche solo “Cineca”).
In particolare, la violazione contestata dalla stazione appaltante e sulla base della quale è avvenuta l’iscrizione impugnata atteneva alla mancata volontà, da parte della ricorrente, di dare adempimento a una clausola contrattuale prevista dal contratto stipulato tra le parti, in base alla quale la stazione appaltante poteva prorogare per un anno il contratto medesimo.
Avverso i provvedimenti gravati la società ricorrente ha articolato i seguenti motivi di doglianza:
“I. Violazione per falsa interpretazione ed applicazione dell’art. n. 8, comma 2, del d.P.R. 207/2010 recante: “Casellario Informatico”. Violazione per falsa interpretazione ed applicazione delle determinazioni AVCP nn. 1 del 10/01/2008 e 10 del 06/05/2003. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria. Eccesso di potere per irragionevolezza.”
Era sostenuto dalla ricorrente che, contrariamente a quanto affermato dall’Autorità nel provvedimento di iscrizione gravato, l’annotazione nel casellario informatico a seguito della segnalazione della stazione appaltante non costituisce un adempimento automatico e a carattere vincolato.
Ed invero, Oasi ribadiva come l’Autorità sia comunque chiamata sempre a svolgere un esame approfondito e a dare luogo a un’adeguata valutazione giuridica del “fatto” comunicato dalla stazione appaltante, di cui deve essere verificata, in primo luogo, l’effettiva esistenza, così come la “conferenza” della notizia stessa, con ciò intendendosi la rilevanza di essa e la sua corrispondenza ad una delle previsioni normative tipizzanti di cui alle lettere da a) a dd) dell’art. 8, comma 2, del d.P.R. 207/2010.
Ciò premesso, Oasi lamentava che, nel caso di specie, l’ANAC aveva omesso di verificare per completo quanto osservato dalla ricorrente medesima con le proprie deduzioni difensive endoprocedimentali, e dunque che, a ben vedere, non sussisteva alcun inadempimento contrattuale, dal momento che il contratto in questione, peraltro scaduto, non prevedeva alcun diritto di opzione (del tutto inesistente), bensì una mera facoltà delle parti di procedere concordemente con il rinnovo del contratto stesso.
Sul punto, parte ricorrente insisteva sulla differenza tra i diversi istituti della proroga, del diritto di opzione e del rinnovo, evidenziando, in ogni caso, come il presunto rifiuto di Oasi di proseguire il servizio non avrebbe mai potuto sostanziarsi in un mancato adempimento di un’opzione contrattuale.
“II. Violazione, sotto altro profilo, per falsa interpretazione ed applicazione dell’art. n. 8, comma 2, del d.P.R. 207/2010 recante: “Casellario Informatico”. Violazione per falsa interpretazione ed applicazione del combinato disposto degli artt. nn. 3 e 10 della legge 241/1990. Eccesso di potere per carente ed erronea motivazione”.
La ricorrente eccepiva come l’ANAC avesse solo formalmente dato conto, nel provvedimento impugnato, dell’attività difensiva da lei svolta, senza indicare se i relativi rilievi, seppur regolarmente acquisiti, fossero stati effettivamente considerati o semplicemente disattesi.
Ne conseguiva, pertanto, la violazione del combinato disposto degli artt. 3 e 10 della legge sul procedimento amministrativo, che impongono all’Amministrazione di indicare le ragioni della decisione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
L’Autorità, costituitasi in giudizio, chiedeva in specifica memoria il rigetto del ricorso.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito, la società ricorrente ha depositato memorie con cui ha ribadito quanto già esposto nei precedenti scritti difensivi, nonché ha replicato alle argomentazioni difensive di controparte.
Alla pubblica udienza del 5 giugno 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso deve essere accolto per l’assorbente fondatezza delle censure di violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa e di difetto di motivazione, con le quali la parte ricorrente ha lamentato la mancata considerazione delle argomentazioni da essa prospettate in sede procedimentale e la mancata esplicitazione delle (eventuali) ragioni per le quali l’Autorità ha condiviso la diversa posizione della stazione appaltante.
Deve in proposito considerarsi come l’annotazione contestata, con la quale l’ANAC ha dato atto dell’avvenuta segnalazione da parte di Cineca, quale stazione appaltante, della revoca dell’affidamento disposto nei confronti della ricorrente per manifesta indisponibilità della stessa a dare adempimento a un’opzione prevista dal contratto, rientra, come pure specificato nel provvedimento impugnato, tra quelle non automaticamente escludenti e che vengono inserite nel casellario quali “notizie utili”.
L’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili”, tuttavia, come recentemente ribadito da questa Sezione, deve sempre avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; ciò che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (così, da ultimo, TAR Lazio, Sez. I, 19.3.19, n. 3660, 18.2.19, n. 2178 e 24.4.18, n. 4577), con ciò intendendosi la rilevanza delle stesse nonché la corrispondenza ad una delle previsioni normative tipizzanti di cui alle lettere da a) a dd) dell’art. 8, comma 2, del d.P.R. 207/2010.
Tanto comporta, oltre all’illegittimità di annotazioni inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, già ritenuta dal Collegio nelle decisioni sopra richiamate, anche un onere di completezza espositiva in capo all’Autorità, la quale, nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, sarà tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione, salva la possibilità, ove ritenga le memorie difensive non conferenti, di indicare le ragioni della ritenuta irrilevanza, anche con eventuale riferimento all’esistenza (o inesistenza) di un contenzioso giurisdizionale sul punto o, ancora, agli eventuali esiti dello stesso.
L’iscrizione disposta a carico di Oasi, come visto nell’esposizione in fatto, riguarda la revoca dell’affidamento disposto nei suoi confronti per manifesta indisponibilità della stessa a dare adempimento al (ritenuto) diritto di opzione contrattualmente previsto a favore della stazione appaltante, secondo la ricostruzione operata da quest’ultima e seguita dall’Autorità.
Tuttavia, emerge dagli atti di causa come durante la fase istruttoria, l’odierna ricorrente abbia contestato recisamente la sussistenza di qualsivoglia diritto di opzione in capo alla stazione appaltante, e, conseguentemente, la sussistenza del grave inadempimento contrattuale prospettato, evidenziando, in particolare, come il contratto “de quo” prevedesse unicamente la facoltà per le parti di rinnovarlo per un ulteriore anno (cfr. art. 11 del contratto).
Tanto è vero che, scaduto il termine annuale del contratto in data 10 novembre 2016, la stazione appaltante Cineca, con comunicazione a mezzo PEC del 2 dicembre 2016, chiedeva a Oasi la mera disponibilità a proseguire le attività in corso fino al 31 marzo 2017.
Si noti come in punto di fatto non è contestato che a tale comunicazione l’odierna ricorrente avesse risposto rappresentando la propria disponibilità ad una prosecuzione delle attività purché la stazione appaltante si fosse resa disponibile a concordare nuove condizioni economiche, nonché che, in data 20 dicembre 2016, le parti si fossero incontrate con l’obiettivo di trovare un accordo che conciliasse le diverse esigenze.
Orbene, ritiene il Collegio che a fronte di tale ricostruzione “alternativa” della vicenda da parte dell’odierna ricorrente, tale da far venire meno la caratteristica di inadempimento contrattuale contestatole, l’Autorità resistente avrebbe dovuto svolgere un’effettiva valutazione e un approfondito apprezzamento in ordine alla consistenza del “fatto” (la sussistenza di un diritto di opzione e l’indisponibilità della ricorrente a darvi adempimento) comunicato dalla stazione appaltante ma contestato dalla ricorrente, e, pertanto, in ordine alla effettiva presenza dei presupposti di fatto e di diritto perché si potesse procedere con l’iscrizione nel casellario informatico.
Valutazione che, tuttavia, è mancata del tutto nel caso di specie, tanto che l’iscrizione disposta a carico di Oasi si è limitata a riportare il contenuto della segnalazione della stazione appaltante, in particolare menzionando il mancato adempimento dell’opzione contrattuale da parte di Oasi, senza però fare riferimento alla diversa prospettazione della destinataria dell’atto.
Ne consegue che l’interlocuzione con la ricorrente nella fase endoprocedimentale appare ridotta a mero simulacro, così risultando che la valutazione di “utilità” della notizia è stata sostanzialmente rimessa alla stazione appaltante che procede alla segnalazione (così TAR Lazio, Sez. I, 8.3.19, n. 3098).
Ne risulta una compromissione dell’impianto motivazionale dell’atto, che non consente di comprendere le ragioni della valutazione compiuta dall’ANAC in punto di rilevanza della notizia alla luce delle risultanze istruttorie e degli invocati principi di proporzionalità e adeguatezza.
In proposito va considerato come questo Tribunale abbia comunque evidenziato che le annotazioni dell’Autorità incidono “comunque in maniera mai ‘indolore’ nella vita dell’impresa, anche nella forma che non prevede l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’“immagine” sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche” (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 29.3.13, n. 3233).
Ne discende che, in tutti in casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate, con riferimento alle concrete risultanze istruttorie e alle ragioni espresse dalle parti, in ordine ai motivi della ritenuta utilità.
In altri termini, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’oggetto dell’iscrizione.
Come già sopra esposto, nei casi in cui – come in quello in esame – l’operatore economico a carico del quale l’iscrizione è destinata a produrre effetti abbia fornito una lettura dei fatti diversa da quella del segnalante, tale principio si traduce quantomeno in un obbligo di più completa descrizione delle risultanze istruttorie ovvero, ove l’Autorità le ritenga inconferenti, nell’esposizione delle ragioni di recessività delle stesse.
Come, infatti, recentemente affermato dal giudice amministrativo, la valutazione in ordine all’utilità deve essere resa conoscibile in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Cons. Stato, Sez. VI, 6.2.19, n. 898).
Pertanto, alla luce di quanto illustrato, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’ANAC a corrispondere a parte ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori di legge e quanto versato a titolo di contributo unificato, ai sensi dell’art. 11, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/02.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
Roberta Ravasio, Consigliere
L’ESTENSORE
Ivo Correale
IL PRESIDENTE
Carmine Volpe
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE