* APPALTI – Avvalimento di garanzia e avvalimento cd. tecnico operativo – Differenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 11 Marzo 2019
Numero: 3168
Data di udienza: 6 Febbraio 2019
Presidente: Anastasi
Estensore: D'Alessandri
Premassima
* APPALTI – Avvalimento di garanzia e avvalimento cd. tecnico operativo – Differenza.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 11 marzo 2019, n. 3168
APPALTI – Avvalimento di garanzia e avvalimento cd. tecnico operativo – Differenza
In sede di gara pubblica, ricorre l’avvalimento c.d. di garanzia nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; ricorre, invece, l’avvalimento c.d. tecnico od operativo nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale (Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216). La rilevanza della distinzione va rinvenuta in ciò, che nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041). Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento qualora venga indicato il fatturato messo a disposizione ed è prevista la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, non potendosi in questo caso configurarsi un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (Cons. St., sez. III, 4 aprile 2018, n. 2102).
Pres. Anastasi, Est. D’Alessandri – E. s.p.a. e altri (avv. Anania) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 11 marzo 2019, n. 3168SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 11 marzo 2019, n. 3168
Pubblicato il 11/03/2019
N. 03168/2019 REG.PROV.COLL.
N. 07311/2018 REG.RIC.
N. 12486/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7311 del 2018, proposto da
Elior Ristorazione S.p.A., in proprio e come Capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con le Società Gemeaz Elior S.p.A. e Innova S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Riccardo Anania in Roma, piazza del Popolo 18;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Fabbro S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianfranco Meazza e Federica Gualtieri e dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B;
Dussmann Service S.r.l., in proprio e come capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con La Cascina Global Service S.r.l., Cooperativa di lavoro Solidarietà e Lavoro, C.O.T. società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Studio Legale Associato Martinez & Partners in Roma, via Alessandria, 130;
sul ricorso numero di registro generale 12486 del 2018, proposto da
Elior Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Anania in Roma, piazza del Popolo 18;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Fabbro S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B;
Dussmann Service S.r.l., in proprio e come capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con La Cascina Global Service S.r.l., Cooperativa di lavoro Solidarietà e Lavoro, C.O.T. società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Studio Legale Associato Martinez & Partners in Roma, via Alessandria, 130;
per l’annullamento,
quanto al ricorso n. 7311 del 2018:
– del “Provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni” in data 3 maggio 2018, a firma del RUP e Presidente della Commissione della “gara a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico per ogni lotto in gara, ai sensi dell’art. 54, comma 3 del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., per l’appalto del servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato presso enti/distaccamenti e reparti del Ministero della difesa”, indetta dal Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali con bando pubblicato nella GUUE n. S212 del 4.11.2017, nella parte in cui ha disposto l’ammissione al lotto n. 5 (CIG 726091047B) delle ditte controinteressate;
– in parte qua dei verbali n. 1/18/1° DIV in data 6.4.2018 e successiva riapertura del 3.5.2018, del Seggio di gara nominato con O.d.G. n. 10 del 26.2.2018 dal Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali, recanti l’ammissione dei concorrenti alla succitata gara;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto;
– con la conseguente declaratoria dell’obbligo di esclusione dalla predetta gara delle ditte controinteressate e conseguente aggiudicazione in favore del RTI ELIOR RISTORAZIONE;.
quanto al ricorso n. 12486 del 2018:
per l’annullamento previa adozione di misura cautelare
– del Decreto n. 266/2018 a firma del Direttore Generale della Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali del Ministero della Difesa, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione del lotto n. 5 in favore della Ditta Fabbro S.p.a. della “Gara a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico per ogni lotto in gara, ai sensi dell’art. 54, comma 3 del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., per l’appalto del servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato presso enti/distaccamenti e reparti del Ministero della difesa”;
– ove occorra, della nota data 26 settembre 2018, prot. M_D GCOM REG2018 0016865 26-09-2018 del Ministero della Difesa, Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali, I Reparto, I Divisione a firma del Responsabile Unico del Procedimento Ten. Col. Mauro BIANCHI, recante la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del lotto n. 5 della predetta gara in favore della Ditta Fabbro S.p.a.;
– dei verbali tutti della procedura di gara e della relativa graduatoria, nella parte in cui la Commissione ha attribuito i punteggi tecnici ed economici alle ditte controinteressate e non le ha invece esclude dalla gara ed in particolare:
– riapertura in data 10 maggio 2018 del verbale n. 720 di Rep in data 27 febbraio 2018 relativo alle operazioni di sblocco del Sistema e apertura delle offerte tecniche presentate dai predetti OO.EE. ammessi alle successive fasi di gara per il lotto n. 5;
– verbale n. 4/18/1^ DIV in data 16 maggio 2018 della Commissione giudicatrice, nominata con O.d.G. n. 34 del 18 aprile 2018, relativa alle operazioni di valutazione delle offerte tecniche presentate dai predetti OO.EE.;
– la riapertura in data 30 maggio 2018 del verbale n. 720 di Rep. in data 27 febbraio 2018 relativo alle operazioni di sblocco del Sistema e apertura delle offerte economiche;
– verbale n. 5/18/1^ DIV in data 8 giugno 2018 della Commissione giudicatrice, di valutazione delle offerte economiche;
– riapertura in data 14 giugno 2018 del verbale n. 720 di Rep. in data 27 febbraio 2018;
– verbale n. 8/18/1^ DIV in data 25 luglio 2018;
– riapertura in data 31 luglio 2018 del verbale n. 720 di Rep. in data 27 febbraio 2018, con il quale la Commissione di gara ha proposto l’aggiudicazione nei confronti dell’O.E. FABBRO S.P.A;
– verbale n. 16/18/1^ DIV in data 14 settembre 2018, di valutazione circa il possesso dei requisiti di carattere generale, economico-finanziario e tecnico-professionale, ai sensi degli artt. 80 e 83 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. nonché di verifica delle dichiarazioni rese per l’acquisizione del punteggio tecnico e di quelle relative ai costi della manodopera, con il quale la Commissione di gara ha accertato il possesso dei prescritti requisiti di ordine generale e speciale a carico dell’O.E. FABBRO S.P.A.;
– ove occorra, del bando di gara, del disciplinare di gara, del Capitolato Speciale e dei relativi allegati;
per la conseguente declaratoria che il RTI ricorrente è in realtà il legittimo aggiudicatario della procedura di gara de qua e per l’effetto del suo diritto a sottoscrivere il contratto d’appalto o comunque a subentrare nello stesso anche qualora fosse stato sottoscritto nelle more del giudizio
per la dichiarazione di inefficacia il contratto ove già stipulato o comunque ove fosse sottoscritto nelle more del presente giudizio, con effetti ex tunc o, in subordine, ex nunc nella parte del contratto ancora da eseguire
nonche’ per la condanna
al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto e l’affidamento del servizio, con riserva di agire per il risarcimento per equivalente monetario ai sensi e nei termini di cui all’art. 30, V comma, CPA..
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Fabbro S.p.A. e di Dussmann Service S.r.l. e di Ministero della Difesa e di Fabbro S.p.A. e di Dussmann Service S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Ministero della Difesa, con bando di gara pubblicato nella GUUE del 4.11.2017, ha indetto una gara telematica a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro, con un unico operatore economico per ogni lotto di gara, di durata pari a 36 mesi, decorrenti dalla stipula dell’accordo quadro, ai sensi dell’art. 54 comma 3 D.L.gs.n.50/2016, per l’appalto del servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato presso enti, distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa.
La gara è stata suddivisa in 10 lotti su base geografica, finalizzata per ciascun lotto in gara, alla conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico.
Ogni concorrente poteva partecipare a tutti i lotti senza alcun limite di aggiudicazione.
Relativamente al lotto n. 5, oggetto del presente ricorso, hanno presentato offerta n. 5 operatori economici, che a seguito della verifica della documentazione amministrativa presentata sono stati tutti ammessi alla competizione e il relativo provvedimento d’ammissione è stato pubblicato in data 3.5.2018.
Svolte le fasi di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, si è pervenuti alla definizione della graduatoria provvisoria che ha collocato in terza posizione la società ricorrente Elior Ristorazione S.p.a. (di seguito anche “Elior Ristorazione”) con punti 93,93/100, mentre le offerte presentate dalle imprese Fabbro S.p.a. (di seguito anche “Fabbro”) e il R.T.I. composto da Dussmann Service S.r.l. (capogruppo mandataria) e La Cascina Global Service S.r.l., Cooperativa di lavoro Solidarietà e Lavoro, C.O.T. società cooperativa (mandanti) (di seguito anche “Dussmann”) risultavano collocate rispettivamente prima e seconda nella graduatoria provvisoria, con 94,11/100 e 94,05/100 punti.
Con il ricorso R.G. 7311/2018, la Società Elior Ristorazione ha impugnato il provvedimento relativo alle ammissioni alla suddetta gara, chiedendone l’annullamento e la declaratoria dell’obbligo di esclusione dalla predetta gara delle ditte controinteressate, con conseguente aggiudicazione in suo favore.
In particolare, la ricorrente ritiene illegittimo il provvedimento di ammissione a gara delle due ditte che la precedono per differenti profili.
Quanto alla prima classificata Fabbro, parte ricorrente deduce che la stessa sia carente del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dal bando di gara.
Al riguardo, il bando prevede il possesso di un fatturato minimo specifico annuo negli ultimi tre esercizi finanziari non inferiore ad 1/3 del valore stimato per ogni lotto in gara, nonché, nel caso di partecipazione a più lotti, il possesso del requisito economico richiesto per la partecipazione al lotto di importo superiore tra quelli per cui presenta offerta.
Fabbro era carente del requisito della capacità economica e finanziaria relativa al lotto di importo superiore e per tale motivo ha integrato il requisito, per la parte mancante, tramite un “avvalimento di garanzia” con la Società RI.CA s.r.l., al fine di raggiungere il fatturato richiesto dalla lex di gara.
La ricorrente contesta la validità dell’avvalimento poichè ritiene che non sia stata messa a disposizione del concorrente alcuna reale risorsa economico-finanziaria, rimanendo generico il contenuto del contratto di avvalimento e limitandosi soltanto a frasi di rito che riproducono la previsione normativa.
In aggiunta, la medesima ricorrente ritiene illegittimo l’avvalimento in quanto RI.CA s.r.l., limitandosi a mettere a disposizione la sua complessiva disponibilità finanziaria, avrebbe “prestato” il proprio fatturato per un valore di oltre il 70% del proprio volume d’affari, il che comporterebbe un prestito di requisiti meramente fittizio, dovendo comunque la ditta far fronte agli impegni assunti per contratti autonomi di cui è titolare.
Per tali motivi la ricorrente sostiene che si tratta di un avvalimento esclusivamente formale e astratto, in virtù del limitato fatturato globale dichiarato da RI.CA s.r.l., quasi coincidente con quello che ha prestato in avvalimento.
Non avrebbe potuto, inoltre, trovare applicazione nella fattispecie in esame l’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del D.lgs. 50/2016, non trattandosi della carenza di un elemento formale della domanda ma di un’irregolarità essenziale non sanabile.
Quanto all’ammissione in gara di Dussman, la ricorrente sostiene l’assenza del requisito di capacità tecnico-professionale relativo al possesso dei centri di cottura per la produzione di pasti a “legame caldo” per i quali la medesima Dussman ha inteso far ricorso all’avvalimento.
A seguito dell’accesso agli atti, sarebbe infatti emerso un solo contratto di avvalimento rispetto ai tre dichiarati dalla società nel documento di partecipazione, motivo per il quale la ricorrente lamenta l’incompletezza del contratto di avvalimento nonché l’inidoneità a comprovare il possesso del requisito tecnico richiesto dalla lex di gara.
Inoltre, a parer della ricorrente, il documento in questione sarebbe privo di informazioni indispensabili ai fini dell’ammissione alla gara, quali l’indicazione degli enti presso cui il centro dovrebbe esser utilizzato, la potenzialità del centro di cottura al fine dei pasti da preparare e l’indicazione della distanza dall’ente che, secondo le regole di gara, non deve essere superiore ad una percorrenza di 50 minuti.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa che, con memoria presentata in data 23.06.2018, sostenendo l’infondatezza del ricorso in fatto ed in diritto.
Si sono costituite in giudizio che le società controinteressate Fabbro e Dussmann resistendo al ricorso.
Nelle more del giudizio, in data 29.06.2018, con Decreto n. 266/2018, il Ministero della Difesa ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva dei diversi lotti in gara, disponendo l’aggiudicazione anche del lotto n. 5 in favore di Fabbro S.p.a.
Con atto depositato in giudizio il 26.11.2018, si è costituto in giudizio per Fabbro anche l’ Avv. Massimiliano Brugnoletti.
Con il ricorso di cui al R.G. 12486/2018 parte ricorrente ha impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione, chiedendone l’annullamento.
Ha indicato motivi di illegittimità derivata per la mancata esclusione dell’aggiudicataria Fabbro e della seconda classificata Dussmann, già sollevati con il precedente ricorso.
Ha formulato anche profili di illegittimità propri dell’atto di aggiudicazione e in particolare:
– per quanto riguarda la prima classificata Fabbro, ha dedotto l’illegittima attribuzione di n. 6 punti per aver dichiarato in sede di partecipazione alla gara la disponibilità di una struttura logistica ubicata nell’area del lotto 5 di cui in realtà non può disporre.
– per quanto concerne la seconda classificata Dussmann, la stazione appaltante non avrebbe operato le necessarie verifiche dell’offerta tecnica.
Si sono costituite in giudizio il Ministero della Difesa e le società controinteressate Fabbro e Dussmann resistendo al ricorso.
La Fabbro ha, infine, eccepito per entrambe i ricorsi l’incompetenza del T.A.R. Lazio a conoscere la controversia in oggetto, in quanto riguardando esclusivamente il lotto n. 5 riferito a enti presenti unicamente nella regione Toscana sarebbe competente il T.A.R. Toscana.
DIRITTO
1) I due ricorsi RG. n. 7311/2018 e RG. 12486/2018 sono connessi, avendo ad oggetto le stesse parti e lo stesso lotto della medesima procedura di gara nelle divere e consequenziali fasi dell’ammissione e aggiudicazione.
I due procedimenti vanno pertanto riuniti e, in particolare, il ricorso di cui al RG. 12486/2018 va riunito al più risalente ricorso di cui al RG. 7311/2018, per le evidenti ragioni di connessione soggettiva, oggettiva e procedimentale, ai sensi dell’art. 70 cpa.
2) In via preliminare, il Collegio deve rigettare l’eccezione di incompetenza territoriale del T.A.R. adito formulata per entrambi i ricorsi dalla Fabbro che sostiene la competenza per territorio del T.A.R. Toscana.
In particolare, l’eccezione è basata sulla circostanza che il provvedimento di ammissione e quello di aggiudicazione impugnati riguardino il solo lotto n. 5 (che è un lotto esclusivamente riferito ad enti presenti nella Regione Toscana).
Le gare suddivise in lotti costituirebbero un atto plurimo, nel senso che consisterebbero non nello svolgimento di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un solo contratto, bensì nell’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare.
Gli atti di gara relativi all’aggiudicazione degli appalti devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e risultano autonomi.
In sostanza quindi, essendosi in presenza di un bando a effetti plurimi e di ammissioni e un’aggiudicazione riferita a un lotto autonomo e di precipua collocazione regionale quanto ad effetti, il ricorso si sarebbe dovuto proporre innanzi al TAR Toscana e non al TAR Lazio; ciò ai sensi dell’art. 13, comma 1, c.p.a. secondo il quale “Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede”.
L’eccezione è infondata alla luce della considerazione che, come precisato dal Consiglio di Stato, Sez. V, ord. n.83/2019 dell’11.1.2019, in relazione alla medesimo lotto 5 della stessa gara di appalto, dal bando di gara si evince che “la stazione appaltante ha dato luogo ad un’unica procedura di gara, ancorché divisa in lotti diversi, e non, invece, a diverse procedure di gara per quanti sono i lotti indicati dal bando; … l’unitarietà della gara è dimostrata tra l’altro dalla nomina di un’unica commissione giudicatrice e di un unico responsabile del procedimento, deputati ad adottare provvedimenti di gara riguardanti tutti i lotti, nonché dalla circostanza che non tutti i lotti coincidevano con un unico territorio regionale, comprendendo, in diversi casi, più regioni; … in tali situazioni, tutti gli atti della procedura di gara, fino alla stipulazione del contratto, producono effetti non limitati ad un ambito territoriale circoscritto e coincidente con il territorio regionale come sostenuto dall’odierno appellante, ma riferibili all’intero territorio nel quale si esplica la competenza della stazione appaltante, ovvero, nel caso di specie, il territorio nazionale per essere stazione appaltante il Ministero della difesa; …) pertanto, in questi casi deve trovare applicazione l’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm., che pone, quale criterio ordinario di riparto della competenza, quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere, e non il diverso criterio degli effetti dell’atto, non potendosi individuare un ambito diverso da quello della sede della autorità amministrativa nel quale sono destinati ad operare gli effetti diretti del potere (sul punto cfr. Cons. Stato, ad. plen., 12 dicembre 2012, n. 38; ad. plen. 29 settembre 2012, n. 33)”.
3) Il ricorso di cui al RG. 7311/2018 è infondato per quanto riguarda le censure inerenti all’ammissione della prima classificata.
L’avvalimento da parte dell’aggiudicataria dei requisiti della RI.CA s.r.l., riguarda i requisiti di fatturato ovverosia la solidità finanziaria, qualificandosi come un avvalimento di garanzia.
Ai fini della validità di tale forma di avvalimento non è necessario che vengano indicati specificamente i beni o i mezzi, neanche finanziari, concessi in avvalimento ma è sufficiente che l’ausiliaria presti la propria solidità finanziaria, con l’assunzione di una responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante.
In particolare, secondo giurisprudenza, in sede di gara pubblica, ricorre l’avvalimento c.d. di garanzia nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; ricorre, invece, l’avvalimento c.d. tecnico od operativo nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale (Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216).
La rilevanza della distinzione va rinvenuta in ciò, che nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento qualora venga indicato il fatturato messo a disposizione ed è prevista la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, non potendosi in questo caso configurarsi un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (Cons. St., sez. III, 4 aprile 2018, n. 2102).
Nel caso di specie, l’art. 4 del contratto di avvalimento prevede che l’ausiliaria risponda in modo solidale nei confronti della stazione appaltante per le obbligazioni derivanti dall’appalto e, pertanto, soddisfa i requisiti per la sussistenza di un valido avvalimento.
Né ha pregio la deduzione inerente alla circostanza che il fatturato dell’ausiliaria superi di non molto (solo del 30%) quello previsto come requisito nel bando di gara e che, pertanto, la medesima impresa non potrebbe mettere effettivamente a disposizione dell’ausiliata tali importi, sottraendoli alla disponibilità per le proprie attività societarie.
Il requisito del fatturato non riguarda le somme che i partecipanti alla gara siano concretamente messe in gioco in relazione all’appalto per cui gareggiano (essendo tali somme un valore di fatturato e non degli ammontare messi a disposizione dell’impresa e ben potendo avere la ditta altre attività in cui impegna la sua liquidità), ma solo dei requisiti volti a indicare la globale solidità finanziaria dell’impresa.
Stante l’assunzione di responsabilità solidale è, quindi, sufficiente che il fatturato dell’impresa ausiliaria, oggetto di avvalimento, sia, come nel caso di specie, superiore a quello previsto nel bando di gara.
Da qui l’infondatezza del motivo di ricorso.
4) E’ infondata anche la censura formulata nei confronti della seconda classificata Dussmann.
Parte ricorrente ha lamentato che Dussmann per 3 EDR su 4 intendeva fare ricorso all’avvalimento.
Nella documentazione di gara si evince un solo contratto di avvalimento con l’Impresa Ausiliaria Del Monte Ristorazione S.r.l. e la generica messa a disposizione del Centro di cottura sito in Via di Tiglio n. 1697 – 5510 San Filippo (LU).
I centri cottura, tuttavia, dovevano avere i requisiti dell’essere: – nell’esclusiva disponibilità della ditta; – dotati di apposita autorizzazione sanitaria, con possibilità di esercizio del servizio di ristorazione cd. “da asporto”; – di potenzialità adeguata in relazione ai pasti da preparare; – situati ad una distanza dall’EDR tale da essere percorsa in un tempo non superiore ai 50 minuti, verificabile sul sito www.tuttocitta.it.
Secondo la ricorrente l’offerta e l’avvalimento non sarebbero specifici sul punto, cioè non specificherebbero se il centro cottura serva uno o più dall’EDR e se sussistono i requisiti di capienza e distanza previsti.
Il RTI in questione avrebbe dovuto essere escluso dalla gara e non avrebbe neanche potuto trovare applicazione nella fattispecie l’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del D.lgs. 50/2016, non trattandosi della carenza di un elemento formale della domanda ma di una irregolarità essenziale non sanabile.
La censura è priva di fondamento.
Il contratto di avvalimento presentato dalla Dussmann prevede testualmente la messa a disposizione per tutta la durata dell’appalto della disponibilità, della struttura centro di cottura sita in Via di Tiglio, 1697 – 55100 San Filippo (LU), in affitto. Al contratto sono, poi, allegati i documenti nei quali sono indicati in modo analitico e preciso l’elenco delle attrezzature e del personale messo a disposizione, il contratto di affitto della struttura in capo a Del Monte Ristorazione s.r.l., la Scia di cui la società Del Monte Ristorazione s.r.l. è titolare e la copia delle certificazioni di qualità ISO 9001 ed ISO 22.
Il bando e il disciplinare non imponevano in sede di presentazione dell’offerta di indicare se il centro cottura dovesse servire uno o più EDR né l’indicazione specifica dell’EDR o degli EDR da servire mediante l’utilizzo del centro cottura.
Nel paragrafo 5.4 del Disciplinare viene specificato che sull’impresa risultata migliore offerente vengono espletati i controlli sul possesso dei requisiti tecnici ed economici dichiarati in sede di ammissione e nel successivo paragrafo 5.5 vengono indicati i controlli da effettuarsi sulle dichiarazioni rese in sede di offerta per l’acquisizione del punteggio tecnico.
Tutti i controlli sull’idoneità del centro di cottura (quali la potenzialità produttiva e la distanza dagli enti da servire che devono essere elencati in quella sede) sono quindi demandati a un momento successivo, sulla ditta risultata vincitrice prima di procedere all’aggiudicazione.
Solo in quella sede, e non in sede di ammissione alla gara, può rilevare la mancata dimostrazione dell’idoneità del cento cottura ai fini del servizio rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis.
Il ricorso inerente alla mancata esclusione delle ditte controinteressate – di cui al R.G. n. 7311/2018 – risulta pertanto infondato.
5) Con il ricorso di cui al R.G. 12486/2018 la parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore della Fabbro, contestando altresì la graduatoria che l’ha collocata in terza posizione e formulando censure anche nei confronti della seconda classificata.
Stante l’infondatezza per quanto suindicato delle censure di illegittimità derivata inerenti all’ammissione del primo e secondo classificato, il ricorso si palesa fondato per quanto riguarda i vizi propri del provvedimento di aggiudicazione.
In particolare, come già indicato, la graduatoria finale dei primi tre concorrenti è la seguente: Fabbro punti 94,11/100 (aggiudicataria); Dussmann punti 94,05/100; Elior Ristorazione punti 93,93/100 (ricorrente).
Parte ricorrente contesta il provvedimento di aggiudicazione in quanto alla prima classificata sarebbero stati illegittimamente attribuiti 6 punti in sede di valutazione dell’offerta tecnica per la disponibilità di una struttura logistica con determinate caratteristiche prevista nel bando ai fini della concessine di un punteggio aggiuntivo.
Senza i sei punti, l’aggiudicataria non sarebbe risultata prima e si sarebbe classificata dopo la ricorrente che, come già indicato, si è classificata terza.
In particolare, il Disciplinare di gara ha previsto ai fini di attribuzione del punteggio la “Disponibilità di una struttura logistica per approvvigionamento, deposito e movimentazione delle derrate, con la quale sia garantita l’uniformità e la tracciabilità delle derrate approvvigionate da destinare agli EDR fruitori del servizio, nonché la razionalizzazione delle operazioni di deposito e trasporto mediante immagazzinamento comune e spostamento a pieno carico degli automezzi…” (art. 5).
Al riguardo, il medesimo Disciplinare di gara ha contemplato l’attribuzione di 0, 3 o 6 punti, rispettivamente nei casi in cui il concorrente non avesse la disponibilità della struttura logistica, fosse in possesso di una struttura non ubicata nell’area del lotto, fosse in possesso di una struttura ubicata nell’area del lotto.
L’aggiudicataria ha ottenuto il riconoscimento di n. 6 punti avendo dichiarato in sede di partecipazione alla gara la disponibilità di una struttura logistica ubicata nell’area del lotto 5.
Ai fini della dimostrazione della disponibilità era previsto che se, come pacificamente nel caso di specie, la struttura logistica fosse stata di proprietà di terzi sarebbe stata necessaria la “produzione di un atto di accordo tra le parti da cui si evinca la disponibilità della struttura logistica da parte del concorrente…” (art. 5.5).
Parte ricorrente contesta che Fabbro ha dichiarato di avere la disponibilità di una struttura di terzi, senza tuttavia che ciò sia risultato confortato da sufficiente elementi, in sede di verifica delle dichiarazioni rese dalla stessa ai fini dell’acquisizione del punteggio tecnico.
La censura è fondata.
La documentazione prodotta in sede di verifica non è, infatti, idonea a dimostrare la disponibilità del predetto requisito ai fini del punteggio.
La Fabbro ha allegato un contratto sottoscritto con DAC S.p.a., datato 6 agosto 2018, nel quale quest’ultima si sarebbe impegnata a fornire la disponibilità di una struttura logistica ubicata nel Comune di Monsummano Terme. La struttura in questione, innanzitutto tutto, non è evidentemente di proprietà di DAC S.p.a. e quest’ultima si impegna a fornire la disponibilità tramite un soggetto terzo e, cioè, tramite la D.&D S.p.a., asseritamente sua controllata (art.1).
Inoltre, l’art. 4 del medesimo contratto indica che la struttura logistica viene messa disposizione dalla B&B S.a.s., soggetto, quindi, anch’esso terzo, evidentemente proprietario della struttura in riferimento al quale non viene indicato il rapporto con la DAC S.p.a..
DAC S.p.a, nella depositata dichiarazione di disponibilità del 2 febbraio 2018, dichiara l’autorizzazione all’utilizzo della piattaforma logistica in favore di Fabbro facendo riferimento alla già nominata Società “B&B S.a.s., Via L. Da Vinci, Monsummano Terme (PT)”, soggetto terzo rispetto alla DAC S.p.a. (e solo quest’ultima ha sottoscritto il contratto con Fabbro per la disponibilità della struttura).
Il contratto doveva, infatti, essere stipulato dalla Fabbro S.p.a. direttamente con la proprietaria della struttura logistica o, comunque, con un soggetto che avesse titolo giuridico per disporre in modo difetto di tale struttura concedendone la disponibilità alla prima (in questo caso da quanto si evince B&B S.a.s.).
Nell’ipotesi di specie, quindi, ai fini della disponibilità della struttura, non è idonea la previsione, contenuto nel contratto, che la disponibilità sarà assicurata dalla D.&D S.p.a., che, infatti, risulta un soggetto terzo rispetto al contratto che garantisce la disponibilità, né, in tal senso, può avere rilevanza l’affermazione dell’essere la società proprietaria una controllata dalla DAC S.p.a., in quanto l’esistenza di un controllo non esclude la terzietà dell’impegno preso, che diventa una promessa di fatto di un terzo.
Inoltre, tale rapporto di controllo societario non è stato dimostrato in sede di gara, né sono state allegate le modalità di tale controllo. Al riguardo, si rileva come lo stesso disciplinare di gara, per l’ipotesi in cui ammette la possibilità che la struttura logistica possa essere anche di proprietà di una società controllata dalla ditta partecipante, richiede che tale posizione di controllo venga inequivocabilmente comprovata (punto 5.5 criterio 3). A maggior ragione, quindi, sarebbe servita la prova delle modalità del controllo nell’ipotesi di disponibilità della struttura logistica in forza di accordi negoziali per il tramite di una controllata
In ogni caso, appare dirimente il riferimento a un’ulteriore società B&B S.a.s., che avrebbe la sostanziale titolarità e disponibilità del bene, e che, da quanto allegato in atti, risulta soggetto terzo rispetto alla DAC S.p.a. che ha assicurato la disponibilità del bene all’aggiudicatario.
La censura deve pertanto essere accolta.
Non ha pregio in senso contrario la circostanza che la Fabbro ha invocato il mancato ricorso al soccorso istruttorio, per eventualmente supplire all’indicata carenza, e anzi ritiene di poter far ricorso al cosiddetto soccorso istruttorio processuale (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017 n. 975).
La medesima Fabbro, a tal fine, ha depositato in giudizio, in data 16.1.2019, il contratto intercorrente tra B&B S.a.s. e DAC S.p.a. del 1° febbraio 2014, che a suo dire dimostrerebbe come DAC S.p.a. abbia la disponibilità della piattaforma logistica di B&B S.a.s..
Al riguardo, il Collegio, pur ritenendo in generale ammissibile il cosiddetto soccorso istruttorio processuale (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017 n. 975), rileva come la ricorribilità in sede di giudizio a quest’ultimo istituto sia assoggettata ai medesimi presupposti e requisiti di legge di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, a cui è subordinato il suo esercizio da parte dell’amministrazione in sede procedimentale.
Nel caso di specie, il ricorso al soccorso istruttorio non è possibile, in quanto sarebbe inerente all’offerta tecnica in violazione del divieto espressamente posto dal citato comma 9 dell’art. 83 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50.
In proposito, il Collegio richiama, altresì, quell’orientamento giurisprudenziale ai sensi del quale l’attivazione del soccorso istruttorio persegue la finalità di pubblico interesse di favorire la massima partecipazione alle gare d’appalto, e non è quindi richiamabile nel caso in cui la controversia non attiene ai requisiti di partecipazione, ma concerne invece la fase cronologicamente successiva, avente ad oggetto soltanto la quantificazione del punteggio da attribuire ai candidati, che hanno superato la fase iniziale di ammissione alla gara, in base ai titoli posseduti ai fini della formulazione della graduatoria (T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 13 febbraio 2017, n. 495).
Inoltre, nel caso di specie, il contratto depositato ai fini del preteso soccorso istruttorio sulla disponibilità della struttura logistica non pare idoneo a comprovare tale diponibilità, in quanto è relativo a una diversa sede e, in ogni caso, non è sufficiente a comprovare la dichiarata disponibilità della struttura.
Lo stesso, infatti, è un contratto che non contempla la Fabbro tra le parti, non concede a quest’ultima alcuna disponibilità della stazione logistica, né prevede la sua libera cedibilità a favore un terzo soggetto.
Peraltro la piattaforma dichiarata in sede di gara è sita a Monsummano Terme, in provincia di Pistoia, mentre quella richiamata nel contratto depositato è sita in Altopascio.
Né può risultare dirimente in senso contrario la dichiarazione del 14.11.2018, della DAC S.p.A. a Fabbro S.p.A., secondo la quale la sede della società B & B s.a.s. è a Monsummano Terme mentre l’ubicazione della sede secondaria è in Altopascio e che in base al contrato in essere tra DAC S.p.A., è esteso anche alla controllata D&C S.p.A., poiché la B&B s.a.s. “ha prestato piena disponibilità della propria struttura logistica”.
Quest’ultima dichiarazione è stata, infatti, rilasciata unilateralmente dalla DAC S.p.A., che non è proprietaria della stazione logistica, mentre non risulta che la B&B s.a.s. abbia assunto alcun impegno di disponibilità diretto nei confronti della Fabbro.
Non ultimo elemento a favore della fondatezza della censura esaminata è, infine, la circostanza che il contratto concluso tra DAC S.p.A.e Fabbro S.p.A., posto a base della dichiarazione di disponibilità della struttura logistica, riporti una data successiva alla presentazione dell’offerta (è datato 6 agosto 2018): neanche a voler ammettere il soccorso istruttorio con quest’ultimo si sarebbe potuta integrare l’assenza stessa del requisito mediante la stipula di un successivo negozio giuridico.
In proposito, l’aggiudicataria ha rilevato che la disponibilità della struttura logistica non era richiesta quale requisito di ammissione, bensì quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica, in quanto la sua disponibilità era funzionale all’esecuzione del contratto, tanto che il disciplinare si limitava a richiedere la produzione dell’ accordo tra le parti, da cui si evincesse la disponibilità della struttura logistica solo in sede di comprova di quanto indicato in offerta tecnica.
Al riguardo, il Collegio evidenzia, tuttavia, come essendo tale elemento necessario ai fini dell’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, lo stesso doveva essere sussistente sin dal momento della presentazione dell’offerta non potendo sopravvenire in seguito.
6) In relazione alla posizione della Dussmann parte ricorrente ha indicato che la stazione appaltante non avrebbe proceduto “.. alle verifiche di quanto dichiarato nell’offerta tecnica…” da parte del medesimo raggruppamento.
In particolare l’art. 5.5. del Disciplinare di gara prevede che “Con riferimento a ciascun singolo lotto, nei confronti del concorrente che abbia effettuato, nei modi e termini sopra descritti, la migliore offerta valida e nei confronti del concorrente che ha effettuato la seconda migliore offerta valida, il Seggio di gara procede alle verifiche di quanto dichiarato nell’offerta tecnica”.
Lamenta parte ricorrente che, sebbene Dussmann si sia posizionata seconda in graduatoria, la stazione appaltante non abbia provveduto alla verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, economico-finanziario e tecnico-professionale nei confronti di quest’ultima.
La censura appare fondata.
Dal Decreto di aggiudicazione definitiva n. 266/2018, si ricava che, in data 14 settembre 2018 (verbale n. 16/18/1^ DIV in data 14 settembre 2018, allo stato non conosciuto), la Commissione di gara ha verificato il possesso dei requisiti di carattere generale, economico-finanziario e tecnico-professionale, ai sensi degli artt. 80 e 83 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. nonché le dichiarazioni rese per l’acquisizione del punteggio tecnico unicamente a carico della Fabbro.
La medesima stazione appaltante era, pertanto, tenuta da una specifica disposizione della lex specialis alla verifica dei requisiti anche nei confronti della seconda classificata e, pertanto, dovrà provvedere a tale adempimento in seguito alla pronuncia di accoglimento del presente ricorso di cui al R.G. 12486/2018 in seguito al rinnovo delle operazioni di gara.
8) Quanto alla domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente per il risarcimento in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto e l’affidamento del servizio alla medesima ricorrente, allo stato, non sussistono i presupposti per l’accertamento del diritto di ottenere l’aggiudicazione, stante anche che l’Amministrazione provvederà agli atti necessari successivi all’annullamento, in conformità con quanto indicato in motivazione, e solo in tale sede potrà eventualmente trovare soddisfazione, all’esito della ripetizioni delle fasi di gara interessate, la pretesa sostanziale della parte ricorrente.
9) Per le ragioni indicate il ricorso di cui al R.G. 7311/2018 va rigettato mentre il ricorso di cui al R.G. 12486/2018, nei termini indicati, e, per l’effetto, l’atto di aggiudicazione dell’appalto va annullato.
Le questioni appena vagliate esauriscono le vicende sottoposte al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Quanto alle spese di lite, il Collegio deve tener conto della soccombenza reciproca delle parti nell’ambito della vicenda complessiva dei ricorsi riuniti, in quanto al rigetto del ricorso avverso le ammissioni alla gara ha fatto seguito l’accoglimento delle censure del ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione. Si ritiene, quindi, sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:
– riunisce il ricorso RG. 12486/2018 al ricorso di cui al RG. 7311/2018.
– rigetta il ricorso di cui al RG. 12486/2018;
– accoglie il ricorso di cui al RG. 12486/2018 nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Rosa Perna, Consigliere
Fabrizio D’Alessandri, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Fabrizio D’Alessandri
IL PRESIDENTE
Concetta Anastasi
IL SEGRETARIO
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