* APPALTI – Senato della Repubblica – Tutela giurisdizionale – Cd. Giurisdizione domestica – Inapplicabilità alle controversie in materia di appalti – Principio di rotazione – Corollario – Eccezionalità dell’invito all’affidatario uscente – Conseguenze in tema di motivazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 11 Settembre 2018
Numero: 9268
Data di udienza: 18 Luglio 2018
Presidente: Correale
Estensore: Verlengia
Premassima
* APPALTI – Senato della Repubblica – Tutela giurisdizionale – Cd. Giurisdizione domestica – Inapplicabilità alle controversie in materia di appalti – Principio di rotazione – Corollario – Eccezionalità dell’invito all’affidatario uscente – Conseguenze in tema di motivazione.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 11 settembre 2018, n. 9268
APPALTI – Senato della Repubblica – Tutela giurisdizionale – Cd. Giurisdizione domestica – Inapplicabilità alle controversie in materia di appalti.
La previsione del Regolamento del Senato, con cui è stabilito che “sulla tutela giurisdizionale relativa ad atti e provvedimenti amministrativi non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento del personale, sono competenti gli Organi di autodichia …”, non può estendersi anche alle controversie in materia di appalti, le quali hanno la loro disciplina in atti di normazione statale e comunitaria e non riguardano questioni interne all’organo costituzionale.
APPALTI – Principio di rotazione – Corollario – Eccezionalità dell’invito all’affidatario uscente – Conseguenze in tema di motivazione.
Il principio di rotazione governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 31-08-2017, n. 4125), evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (v. Cons. Stato Sez. V, 13-12-2017, n. 5854). Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente (cfr., C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854). Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione.
Pres. f.f. Correale, Est. Verlengia – R.G. s.p.a. (avv.ti Laudadio, Alberto Saggiomo e Domenico Laudadio) c. Senato della Repubblica (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ - 11 settembre 2018, n. 9268SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 11 settembre 2018, n. 9268
Pubblicato il 11/09/2018
N. 09268/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02099/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2099 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Felice Laudadio, Alberto Saggiomo e Domenico Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Felice Laudadio in Roma, via G.G. Belli n. 39;
contro
Senato della Repubblica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Team Service Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile, Adriano Cavina e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Gentile in Roma, via Virginio Orsini, n. 19;
per l’annullamento
a) della delibera n. 416/XVII del 29.6.2017, a firma del Collegio dei Senatori Questori, conosciuta dalla ricorrente in data 11.1.2018, recante autorizzazione “ad effettuare la procedura negoziata di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento in appalto con il criterio del prezzo, del servizio di facchinaggio per un valore stimato, al netto di IVA, di euro 1.450.000”;
b) di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti, ove lesivi della posizione giuridica della ricorrente, ovvero:
b.1) di tutti gli atti costituenti la lex specialis della procedura negoziata ex art. 63 d.lgs. 50/16 (lettera di invito Disciplinare Capitolato Tecnico), allo stato non conosciuti dalla ricorrente e di cui si ignorano estremi e contenuto, laddove da interpretare in senso restrittivo degli interessi della ricorrente alla prosecuzione del servizio ed alla partecipazione alla procedura negoziata;
b.2) i verbali tutti della procedura de qua, in uno all’eventuale aggiudica definitiva – ove esistente – allo stato non conosciuti dalla ricorrente,
nonché per la declaratoria
dell’inefficacia del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 121 e ss. d.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’aggiudicataria in via definitiva alla gara.
con motivi aggiunti presentati il 18/4/2018:
per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio di Presidenza del Senato della Repubblica n. 107/2017, recante autorizzazione all’espletamento di “una o più procedure ristrette”;
della Deliberazione n. 408/XVII del 21.6.2017, di attuazione della delibera 107/2017;
del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla gara in favore del RTI Team Service scarl Snam Lazio Sud srl, disposto con delibera del Collegio dei Questori n. 507/XVII dell’8.3.2018;
della nota del 17.4.2018, con la quale il Supervisore del Servizio tecnico Immobiliare del Senato della Repubblica ha comunicato, via pec, alla ricorrente la cessazione della proroga tecnica a decorrere dal 1° maggio 2018.
nonché per la declaratoria
dell’inefficacia del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 121 e ss. d.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’aggiudicataria in via definitiva alla gara.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Senato della Repubblica e della Team Service soc. cons. a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2018 il cons. Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso, notificato via pec il 12 febbraio 2018 e depositato il successivo 22 febbraio 2018, la Romeo Gestioni s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI formato con il Consorzio Romeo Facility Services 2010, impugna la delibera n. 416/XVII del 29.6.2017, a firma del Collegio dei Senatori Questori, conosciuta in data 11.1.2018, recante autorizzazione “ad effettuare la procedura negoziata di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento in appalto, con il criterio del minor prezzo, del servizio di facchinaggio per un valore stimato, al netto di IVA, di euro 1.450.000”.
Espone la ricorrente quanto segue:
– è affidataria dell’appalto integrato di “Servizi di Facility Management” per i palazzi in uso al Senato della Repubblica (Lotto 8), giusta contratto prot. 3923 stipulato il 31.10.2012, all’esito di gara europea istruita da Consip, in adesione alla Convenzione FM 3;
– alla scadenza del periodo contrattuale il Senato della Repubblica disponeva, in favore del RTI ricorrente, una proroga tecnica degli effetti contrattuali, fino alla data del 31.12.2017;
– avuta notizia dell’adozione di n. 2 procedure negoziate, indette dal Senato della Repubblica ex art. 63 del d.lgs. 50/16 per l’affidamento di altrettanti servizi ricompresi nella convenzione FM3 (cioè, i servizi di “minuto mantenimento edile” e di “manutenzione degli impianti di sicurezza”), la ricorrente le impugnava innanzi al competente TAR del Lazio, con due ricorsi incardinati rispettivamente ai nn. di registro generale 13378/17 e 13381/17;
– nell’ambito dei suddetti giudizi la difesa erariale depositava, in data 11.1.2018, la delibera n. 416/XVII, a firma del Collegio dei Senatori Questori, recante autorizzazione “ad effettuare la procedura negoziata di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento in appalto, con il criterio del minor prezzo, del servizio di facchinaggio per un valore stimato, al netto di IVA, di euro 1.450.000” alla quale la ricorrente non è stata invitata.
Avverso la delibera 416/XVII sopra menzionata, conosciuta solo in data 11 gennaio 2018, la ricorrente articola i seguenti motivi di doglianza:
1) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge 241/90, violazione e falsa applicazione delle Linee Guida di ANAC di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta e sproporzione, da cui sarebbe affetta la decisione di frazionare i servizi ricompresi nel Facility Management, salvo poi riaccorparli una volta attivata la convenzione FM4, benché lo stesso parere ANAC 33 del 2013, richiamato nella nota impugnata del 12/12/2017, legittimi anche l’opzione della proroga tecnica in favore del gestore uscente di un servizio integrato “per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura (…) ed avviare l’esecuzione da parte del/i nuovo/i aggiudicatario/i”, se tanto determina convenienza e vantaggi per il pubblico interesse. Sarebbe poi illegittimo, alla luce delle norme e dei principi citati, nonché del parere Anac citato, interrompere la proroga tecnica, non per avviare una nuova gara, bensì per attivare una procedura d’urgenza prima dell’indizione della gara pubblica, atteso peraltro che la procedura negoziata è ammessa solo in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili. L’Amministrazione inoltre non avrebbe valutato la convenienza del frazionamento dei servizi, né il pubblico interesse a fronte dei maggiori costi che saranno sostenuti dalla P.A. e degli inconvenienti derivanti dalla discontinuità nel servizio. Illegittima sarebbe inoltre anche la scelta del criterio di assegnazione prescelto del massimo ribasso, trattandosi di appalto di servizi ad alta intensità di manodopera per il quale non risulta allegata dalla Stazione Appaltante la riconducibilità del servizio a prestazioni standardizzate;
2) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge 241/90, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta e sproporzione, in quanto non avere invitato alla “gara ponte” un operatore che ha sempre prestato un lodevole servizio integrerebbe scelta irrazionale, atteso che l’esperienza maturata in tale attività avrebbe consentito alla Romeo Gestioni di formulare una offerta maggiormente competitiva e conveniente. Trattandosi, peraltro, di appalto “sopra soglia” la Stazione Appaltante non avrebbe potuto in via automatica omettere l’invito del precedente Gestore, tanto più che la giurisprudenza ha evidenziato che “a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione” andrebbero privilegiati i valori della concorrenzialità e massima partecipazione per cui, in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale;
3) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge 241/90, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta e sproporzione, in quanto la P.A., consapevole della scadenza del contratto, avrebbe potuto ricorrere per tempo ad una procedura aperta, con conseguente insussistenza del presupposto per l’avvio della procedura negoziata che nella nuova disposizione di cui all’art. 63 del Codice Appalti contiene una disciplina improntata a maggiore rigore nel configurare detta procedura quale sistema eccezionale di scelta del contraente.
Il 12 marzo 2018 la ricorrente deposita istanza di abbinamento alle udienze di discussione del merito dei giudizi rg. 3378 e 3381 del 2018, attesa la sostanziale coincidenza di parti e delle censure articolate dalla ricorrente nei suddetti ricorsi.
Il 20 marzo 2018 si è costituito il Senato della repubblica che, con memoria depositata in pari data, resiste nel merito.
Il 22 marzo 2018 la Romeo Gestioni deposita istanza istruttoria finalizzata all’immediato deposito di tutti gli atti, provvedimenti e verbali a base della proposta impugnativa.
Con ordinanza n. 1948/2018 del 29 marzo 2018 il Collegio dispone a carico del Senato della Repubblica il deposito di copia dei documenti relativi alla procedura impugnata e prende atto della rinuncia di parte ricorrente all’istanza cautelare.
Il Senato ottempera all’ordinanza il 13 aprile 2018.
Il 18 aprile 2018 la Romeo Gestioni s.p.a. deposita motivi aggiunti con cui chiede una misura cautelare ed impugna, per illegittimità derivata dai vizi dedotti con il ricorso introduttivo del giudizio, gli atti della procedura negoziata e la nota del 17.4.2018, con la quale il Supervisore del Servizio tecnico Immobiliare del Senato della Repubblica ha comunicato, via pec, alla ricorrente la cessazione della proroga tecnica a decorrere dal 1° maggio 2018.
In particolare, avverso tali ultimi atti deduce:
– la violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge 241/90, violazione e falsa applicazione delle Linee Guida di ANAC di cui alla Delibera 21 settembre n. 1005, eccesso di potere per difetto dei presupposti, sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta, disapplicazione di precedente atto amministrativo, sproporzione, atteso che con le delibere n. 416/XVII, 417/XVII, 418/XVII e 419/XVII del 29.6.2017, il Collegio dei Senatori Questori, disattendendo senza motivazione il criterio stabilito dal Consiglio di Presidenza, faceva ricorso al criterio del minor prezzo “in considerazione dell’urgenza e della durata limitata dell’appalto”, non avendone la competenza, in violazione della deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 107 del 10 maggio 2017 ed in carenza dei presupposti che consentono il ricorso al criterio del maggior ribasso. L’indizione della procedura negoziata è poi illegittima ove richiama il parere dell’ANAC del 21/6/2017 nella parte in cui detto parere si è limitato a riconoscere la legittimità di ricorrere a nuova procedura concorsuale “eventualmente valutando di procedere anche con procedura negoziata”, nulla indicando in merito all’utilizzo del criterio del maggior ribasso.
Il 10 aprile il Senato deposita ulteriori documenti.
Il 20 aprile 2018 si è costituita la controinteressata Team Service soc. cons. r.l. con atto di rito.
Con successiva memoria, depositata il 7 maggio 2018, la suddetta società eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’irricevibilità del ricorso per tardività – avendo la Romeo Gestioni appreso dell’esistenza della procedura negoziata in data 11 gennaio 2018, all’esito della esibizione della delibera n. 416/XVII in altro giudizio, se non già alla data del ricevimento della nota del 12 dicembre 2017 con la quale il Senato richiedeva alla ricorrente di assicurare la continuità dei servizi compresi nell’ordinativo citato nelle more dell’espletamento delle procedure in corso, il difetto di interesse per omessa impugnazione di un atto presupposto (il parere ANAC), la carenza di legittimazione attiva della Romeo Gestioni ad impugnare la procedura alla quale non è stata invitata e a sindacare la mancata proroga del contratto, trattandosi di interesse di mero fatto, e resiste nel merito.
Alla Camera di Consiglio del 9 maggio 2018 per la discussione della richiesta misura cautelare il Collegio ha respinto l’istanza e fissato l’udienza di merito, ai sensi dell’art. 120, comma 6, c.p.a.
Alla pubblica udienza del 18 luglio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso, integrato da motivi aggiunti, è infondato. Ciò consente di omettere lo scrutinio delle eccezioni in rito proposte dalla controinteressata, fatta eccezione per l’eccepito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
L’eccezione è infondata.
La giurisdizione domestica del Senato, per quanto riguarda la controversia in esame, avrebbe la sua fonte nel “Regolamento sulla tutela giurisdizionale relativa ad atti e provvedimenti amministrativi non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento”, approvato con deliberazione datata 5 dicembre 2005 n. 180/2005 del Consiglio di Presidenza del Senato, il quale stabilisce espressamente, all’art. 1, comma 1, che “sulla tutela giurisdizionale relativa ad atti e provvedimenti amministrativi non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento del personale, sono competenti gli Organi di autodichia istituiti con deliberazione del Consiglio di Presidenza del Senato del 18 dicembre 1987, modificata nella riunione del 9 dicembre 1990, nella composizione prevista dal comma 2.”
La previsione è generica nell’estendere la giurisdizione domestica del Senato ad “atti e provvedimenti amministrativi non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento del personale” e offre margini interpretativi di segno opposto a quanto rilevato dalla controinteressata, atteso che fino alla delibera del 2005 le controversie oggetto di giurisdizione domestica erano solo quelle relative al personale dipendente.
A tale riguardo, già con la sentenza n. 120 del 2014, la Corte Costituzionale ha affermato che la legittimità dell’autodichia dipende dalla sua estensione e, quindi, dal rispetto o dal superamento dei limiti costituzionali che delimitano la sfera di competenza del potere dell’organo parlamentare di organizzarsi in modo autonomo. Di conseguenza, "le disposizioni dei regolamenti parlamentari che prevedono l’autodichia, in ordine a vicende e rapporti che "esulano dalla capacità classificatoria del regolamento parlamentare", pur costituendo "norme non sindacabili" in sede di giudizio di legittimità costituzionale, nondimeno rappresentano "fonti di atti lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili".
Con la più recente sentenza n. 262/2017, la Corte Costituzionale, richiamato il suddetto precedente, dopo avere riconosciuto la legittimità dell’autodichia di Camera e Senato in materia di rapporto di lavoro con i propri dipendenti, in quanto funzionale alla più completa garanzia della propria autonomia, statuendo che detta riserva “costituisce (…) il razionale completamento dell’autonomia organizzativa degli organi costituzionali in questione, in relazione ai loro apparati serventi, la cui disciplina e gestione viene in tal modo sottratta a qualunque ingerenza esterna”, ha precisato che, “se è consentito agli organi costituzionali disciplinare il rapporto di lavoro con i propri dipendenti, non spetta invece loro, in via di principio, ricorrere alla propria potestà normativa né per disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi, né per riservare agli organi di autodichia la decisione di eventuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive (si pensi, ad esempio, alle controversie relative ad appalti e forniture di servizi prestati a favore delle amministrazioni degli organi costituzionali). Del resto, queste ultime controversie, pur potendo avere ad oggetto rapporti non estranei all’esercizio delle funzioni dell’organo costituzionale, non riguardano in principio questioni puramente interne ad esso e non potrebbero perciò essere sottratte alla giurisdizione comune”.
Alla luce delle suddette pronunce appare al Collegio che la previsione Regolamentare non possa estendersi anche alle controversie in materia di appalti, le quali hanno la loro disciplina in atti di normazione statale e comunitaria e non riguardano questioni interne all’organo costituzionale.
La previsione del Regolamento in discussione è, peraltro, di un tenore tale da non offrire alcuno spunto per ritenere che essa abbia ad oggetto controversie che riguardino rapporti con soggetti terzi, in alcun modo assimilabili a quelle relative ai dipendenti del Senato o alle procedure di reclutamento.
Per quanto osservato l’eccezione proposta dalla controinteressata va respinta.
Nel merito il ricorso è in parte infondato ed in parte improcedibile.
Oggetto del gravame sono gli atti con i quali il Senato della Repubblica ha autorizzato (v. delibera n. 416/XVII del 29/6/2017) l’effettuazione di una procedura negoziata di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento in appalto, con il criterio del minor prezzo, del servizio di facchinaggio e gli atti della procedura negoziata conclusasi con l’aggiudicazione di detto servizio.
Con il primo e terzo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente impugna l’indizione della procedura negoziata deducendo l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 63 del d.lgs. 50/2016 ovvero le ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili.
Deve innanzitutto rappresentarsi che l’Ordinativo Principale di Fornitura (OPF-4000), stipulato con decorrenza 1° novembre 2012, del Senato della Repubblica nei confronti del RTI formato da Romeo Gestioni S.p.A.(mandataria) e Consorzio Romeo Facility Services 2010 (d’ora in poi anche solo Romeo Gestioni S.p.A.) aggiudicatario della Convenzione Consip "Servizi di Facility Management per gli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, adibiti prevalentemente ad uso ufficio" (cd. "FM3") del lotto n. 8, di cui si tratta, scadeva il 31 ottobre 2016.
Nel giugno 2016, prima della scadenza, il Consiglio di Presidenza del Senato, con deliberazione n. 88/2016 del 28 giugno 2016, aveva autorizzato il Collegio dei Senatori Questori a verificare la convenienza economica dell’adesione alla nuova Convenzione Consip per il facility management, in corso di aggiudicazione (cd. "FM4"), alla scadenza dell’OPF-4000 sopra menzionato, per un periodo massimo di sei anni.
Atteso che la procedura di gara per l’aggiudicazione dei lotti della Convenzione FM4 indetta da Consip non si concludeva nei tempi previsti, il Collegio dei Senatori Questori, sulla scorta del Parere ANAC 33/13, autorizzava la proroga tecnica dell’OPF-4000 per il periodo 1° novembre 2016 – 28 febbraio 2017, successivamente prorogata al 30 giugno 2017, sempre nell’attesa della prossima adesione alla nuova convenzione Consip.
Protraendosi l’incertezza sui tempi di aggiudicazione della Convenzione Consip FM4, con deliberazione 107/2017 del 10 maggio 2017, il Consiglio di Presidenza del Senato autorizzava l’Amministrazione "ad espletare una o più procedure ristrette da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’appalto dei servizi di facility management già oggetto della Convenzione FM3"; dava "mandato al Collegio dei Questori di valutare la convenienza di aderire alla Convenzione Consip FM4 se aggiudicata prima del completamento della o delle procedure citate"; autorizzava "fino alla stipula del contratto o dei contratti conseguenti alla procedura o alle procedure ristrette di cui [sopra] ovvero all’adesione alla Convenzione Consip FM4 […], l’Amministrazione […] a chiedere la proroga tecnica dell’Ordinativo Principale di Fornitura del 31/10/2012 rep. 1277/C/16 con il quale ha aderito alla Convenzione (FM3)”.
Con delibera n. 408/XVII del 21 giugno 2017 si dava attuazione alla citata deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 107/2017, autorizzando l’Amministrazione ad effettuare le procedure ristrette, per l’affidamento in appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di manutenzione impianti elettrici, termo idraulici, reti speciali, impianti di sicurezza nonché di minuto mantenimento edile e supporto audio-video della sala regia, dei servizi di pulizia, disinfestazione e smaltimento rifiuti speciali e del servizio di facchinaggio e magazzinaggio per la durata di tre anni.
Con parere del 21 giugno 2017 il Presidente dell’ANAC, in riscontro ad una richiesta del Presidente del Senato, rappresentava la necessità di ridurre al minimo possibile il protrarsi della proroga, ritenendo che le Amministrazioni possano valutare di procedere anche con procedura negoziata ai sensi dell’articolo 63 del d.lgs.18 aprile 2016 n. 50, senza disporre ulteriori proroghe salvo che queste siano motivate da ragioni di urgenza e per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura di gara.
Nelle more la stampa riportava notizie di una istruttoria avviata dall’AGCM nei confronti delle imprese, che avevano partecipato alla gara per la convenzione Consip FM4, al fine di accertare l’intervenuta violazione dell’art. 101 TFUE per avere posto in essere una intesa restrittiva della concorrenza.
Questi, in base alla documentazione allegata agli atti, i fatti che hanno preceduto la nota impugnata e la decisione di avviare la procedura negoziata di cui all’art. 63 del d.lgs. 50/2016.
L’art. 63 citato, al comma 2, prevede che:
“la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata
(…)
c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”
La prima questione da sottoporre a scrutinio è se i fatti sopra rappresentati siano compatibili con una ragione di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice quando i termini per le procedure aperte o ristrette o competitive con negoziazione non possono essere rispettati.
La stipula della nuova Convenzione Consip, inizialmente era stata prevista in prossimità della scadenza del contratto FM3, e successivamente per il secondo trimestre del 2017, salvo l’ulteriore sospensione, da maggio del 2017, di ogni avviso sulla sua definizione.
Alla luce di ciò il ritardo nella stipula della Convenzione Consip non appare imputabile all’Amministrazione Aggiudicatrice, emergendo “per tabulas” che l’Amministrazione Aggiudicatrice già nel giugno 2016 legittimamente confidava nella prossima adesione a detta Convenzione.
Per tempo, a fronte della scadenza fissata il 30 ottobre 2016, con delibera del 28 giugno 2016, il Consiglio di Presidenza del Senato, ritenendo opportuno proseguire nell’acquisizione di beni e servizi attraverso il sistema centralizzato di gestione della spesa che la Consip assicura alle pubbliche amministrazioni, aveva autorizzato il Collegio dei Senatori Questori a verificare la convenienza economica dell’adesione alla nuova Convenzione Consip per il facility management, in corso di aggiudicazione (cd. "FM4"), alla scadenza dell’OPF-4000 sopra menzionato, per un periodo massimo di sei anni.
A maggio 2017, in base a quanto si legge nella delibera del Consiglio di Presidenza del 10 maggio, il Consiglio di Presidenza, “considerato che la procedura della citata gara ancora non si è conclusa e che pertanto, fermo restando l’intendimento di verificare la convenienza economica dell’eventuale adesione alla Convenzione Consip “Facility Management 4” adottato con la propria delibera n. 88/2016”, riteneva “opportuno avviare una o più procedure ad evidenza pubblica per l’acquisizione dei servizi di facility management indicati al comma 4 della citata delibera”.
Il Consiglio, pertanto, autorizzava l’amministrazione ad espletare una o più procedure ristrette da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dando mandato al Collegio dei Senatori Questori di valutare la convenienza di aderire alla Convenzione Consip FM 4 se aggiudicata prima del completamento della o delle procedure citate, e nelle more autorizzava l’Amministrazione a chiedere la proroga tecnica dell’Ordinativo Principale di Fornitura del 31/10/2012.
Con delibera n. 408/XVII del 21 giugno 2017 si dava attuazione alla citata deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 107/2017, autorizzando l’Amministrazione ad effettuare le procedure ristrette, per l’affidamento in appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La Stazione Appaltante, nelle more della preparazione e dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica ovvero dell’eventuale adesione alla nuova Convenzione FM4, autorizzava una ulteriore proroga tecnica.
Il richiesto parere dell’ANAC del 21 giugno 2017 induceva quindi l’Amministrazione ad avviare una procedura negoziata per contenere l’utilizzo delle proroghe del contratto, scaduto già dal 31 ottobre 2016, e reiteratamente prorogato, per garantire la continuità del servizio fino alla conclusione delle gare avviate con la delibera n. 408/XVII del 21 giugno 2017 ovvero all’eventuale nuova convenzione Consip ove fosse stata stipulata prima.
Legittimamente, poi, a fronte di quattro proroghe tecniche a far data dal 1° novembre 2016 a favore della ricorrente, precedente gestore dei servizi integrati, per una durata complessiva di circa un anno e mezzo, l’Amministrazione resistente ha optato, ricorrendone i presupposti, come osservato, per l’avvio di una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione “che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata” (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 31-08-2017, n. 4125), così evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (v. Cons. Stato Sez. V, 13-12-2017, n. 5854).
Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente (cfr., C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854), la cui mancanza è impugnata con il secondo motivo di ricorso.
Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) (C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.
Di tale eccezionale situazione la società ricorrente si è avvantaggiata per circa un anno e mezzo e non ha, pertanto, oggi titolo a dolersi di una scelta che offre analoga opportunità ad altro operatore, posto che ciò non comporta alcun giudizio in merito al servizio svolto dalla Romeo Gestioni.
Con motivi aggiunti la ricorrente censura la nota impugnata e la delibera adottata dal Collegio dei Senatori Questori i quali avrebbero, a suo dire, disatteso senza motivazione, il criterio stabilito dal Consiglio di Presidenza, facendo ricorso al criterio del minor prezzo “in considerazione dell’urgenza e della durata limitata dell’appalto”, non avendone la competenza, in violazione della deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 107 del 10 maggio 2017 ed in carenza dei presupposti che consentono il ricorso al criterio del maggior ribasso. L’indizione della procedura negoziata sarebbe poi illegittima ove richiamano il parere dell’ANAC del 21/6/2017 ove lo stesso si è limitato a riconoscere la legittimità di ricorrere a nuova procedura concorsuale “eventualmente valutando di procedere anche con procedura negoziata” nulla indicando in merito all’utilizzo del criterio del maggior ribasso.
Il Consiglio di Presidenza, peraltro, ha indicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non per la scelta del contraente nell’ambito della procedura negoziata, bensì per le procedure di evidenza pubblica poi autorizzate dal Collegio dei Questori con la delibera 408/XVII del 21 giugno 2017.
E’ con quest’ultima delibera che il Collegio dei Questori ha dato conforme esecuzione alla delibera del Consiglio di Presidenza, autorizzando le procedure ristrette per l’affidamento in appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
E’ invece con la delibera n. 418 del 29 giugno 2017 che vengono autorizzate le procedure negoziate per i vari servizi sulla scorta anche del conforme parere dell’ANAC.
I motivi con i quali si denuncia l’illegittimità della procedura negoziata e il mancato invito della società ricorrente sono pertanto da respingere, poiché infondati.
Attesa la legittimità della scelta di indire una procedura negoziata alla quale non è invitato il gestore uscente, i restanti motivi di doglianza con i quali la ricorrente censura le modalità dell’aggiudicazione (massimo ribasso, frazionamento dei servizi) sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo la ricorrente ricavare alcuna utilità dall’accoglimento delle suddette censure.
Per quanto sopra osservato il ricorso, integrato da motivi aggiunti, va respinto in parte e va dichiarato improcedibile per il resto.
La particolarità della vicenda trattata consente di compensare le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte e lo dichiara improcedibile per il resto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Ivo Correale, Presidente FF
Roberta Cicchese, Consigliere
Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Anna Maria Verlengia
IL PRESIDENTE
Ivo Correale
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE