* APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di valutazione delle offerte – Discrezionalità della stazione appaltante – Elemento economico ed elemento tecnico – Peso relativo – Incidenza del prezzo – Canoni di proporzionalità e ragionevolezza, trasparenza e par condicio – Criteri di scelta del contraente – Nuovo codice degli appalti – Prevalenza attribuita al metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art. 95, cc. 3 e 4 d.lgs. n. 50/2016 – Commissione giudicatrice – Nomina precedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte – Vizio dell’intera procedura di gara – Condizioni – Artt. 77, c. 1 e 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Scelta dei commissari – Requisito dell’esperienza nello specifico settore cui inerisce l’appalto – Allegazione del curriculum – Esternazione delle motivazioni – Art. 93 d.lgs. n. 50/2016 – Integrazione del bando o fissazione dei criteri di valutazione successivamente all’apertura delle buste – Illegittimità – Affidamenti di commesse pubbliche – Responsabilità in capo al soggetto agente – Elemento oggettivo – Risarcimento del danno per mancata aggiudicazione – Spese di partecipazione alla gara – Non spettano – Impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto – Danno curriculare – Stima in via equitativa.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ quater
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 14 Marzo 2017
Numero: 3467
Data di udienza: 14 Febbraio 2017
Presidente: Pasaisi
Estensore: Toschei
Premassima
* APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di valutazione delle offerte – Discrezionalità della stazione appaltante – Elemento economico ed elemento tecnico – Peso relativo – Incidenza del prezzo – Canoni di proporzionalità e ragionevolezza, trasparenza e par condicio – Criteri di scelta del contraente – Nuovo codice degli appalti – Prevalenza attribuita al metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art. 95, cc. 3 e 4 d.lgs. n. 50/2016 – Commissione giudicatrice – Nomina precedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte – Vizio dell’intera procedura di gara – Condizioni – Artt. 77, c. 1 e 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Scelta dei commissari – Requisito dell’esperienza nello specifico settore cui inerisce l’appalto – Allegazione del curriculum – Esternazione delle motivazioni – Art. 93 d.lgs. n. 50/2016 – Integrazione del bando o fissazione dei criteri di valutazione successivamente all’apertura delle buste – Illegittimità – Affidamenti di commesse pubbliche – Responsabilità in capo al soggetto agente – Elemento oggettivo – Risarcimento del danno per mancata aggiudicazione – Spese di partecipazione alla gara – Non spettano – Impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto – Danno curriculare – Stima in via equitativa.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ quater – 14 marzo 2017, n. 3467
APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di valutazione delle offerte – Discrezionalità della stazione appaltante – Elemento economico ed elemento tecnico – Peso relativo – Incidenza del prezzo – Canoni di proporzionalità e ragionevolezza, trasparenza e par condicio.
Ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione ha ampi margini di discrezionalità nella scelta dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione; in tale ottica spetta, quindi, all’amministrazione dare il peso relativo di ciascun elemento, a seconda delle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque della preminenza che, nel caso concreto, rivesta l’elemento economico (prestazione particolarmente semplice), ovvero l’elemento tecnico (prestazione particolarmente complessa); per quanto, in particolare, riguarda la determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, tale determinazione costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, senza che esista un peso minimo predeterminato per l’anzidetto elemento, e deve essere, comunque, effettuata nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, ossia dell’equilibrio tra prezzo e qualità, in modo da non svilire sensibilmente o completamente l’uno o l’altro, nonché dei canoni di trasparenza e par condicio, in modo da consentire a tutti i concorrenti di calibrare la propria offerta.
APPALTI – Criteri di scelta del contraente – Nuovo codice degli appalti – Prevalenza attribuita al metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Art. 95, cc. 3 e 4 d.lgs. n. 50/2016.
Il legislatore del 2016 ha attribuito una sicura prevalenza, tra i criteri di scelta del contraente pubblico, al metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, considerando residuale il metodo del “minor prezzo” e limitando l’assoluta necessità di procedere con detto ultimo metodo ai soli due casi sinteticamente descritti, tassativamente ed esaustivamente, nella elencazione di cui all’art. 95, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016. Il comma 4 concede poi alla stazione appaltante una residua facoltà di scegliere il criterio del minor prezzo ma comunque non lo impone.
APPALTI – Commissione giudicatrice – Nomina precedente scadenza del termine per la presentazione delle offerte – Vizio dell’intera procedura di gara – Condizioni.
La previsione di legge (art. 77, c. 7 d.lgs. n .50/2016) secondo la quale la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, trova giustificazione nel fatto che l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un potere di valutazione tecnico-discrezionale, essendo quindi conseguenziale che all’esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria di tale sistema di aggiudicazione si correli la prescrizione cautelativa di cui al citato articolo; la nomina della commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, quale espressione di un principio di ordine generale che risponde ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione, è posta a presidio dell’imparzialità della procedura di gara, onde evitare possibili collusioni tra commissari e concorrenti ed è espressione dei più generali principi di imparzialità e di trasparenza; tuttavia, la violazione di tale principio, in un’ottica di tipo sostanzialistico, può costituire vizio dell’intera procedura di gara solo se la nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni, essendo quindi necessario esaminare caso per caso se tale principio sia stato messo in pericolo dalla nomina anticipata della commissione.
APPALTI – Commissione giudicatrice – Artt. 77, c. 1 e 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Scelta dei commissari – Requisito dell’esperienza nello specifico settore cui inerisce l’appalto – Allegazione del curriculum – Esternazione delle motivazioni
La ratio delle disposizioni di cui agli artt. 77, c. 1 e 29, c. 1 del d.lgs. n. 50/2016, è quella di garantire che i membri che sono chiamati a svolgere le funzioni di componente della commissione giudicatrice assicurino una competenza tecnica specifica e ragguagliata alla tipologia delle prestazioni che si intendono affidare; ciò, al fine di assicurare che il giudizio espresso dai membri della commissione risulti il più possibile pertinente in relazione al contenuto specifico delle offerte presentate. La prova di tale requisito, nello stesso tempo, non deve essere rimessa ad una rigida individuazione delle abilità professionali di coloro che debbono individuarsi quali nominandi commissari specialmente se il contratto che deve assegnarsi non è caratterizzato da elementi di peculiare e specifico tecnicismo. La qualifica di “esperto nello specifico settore” cui inerisce l’appalto può essere riconosciuta nel caso di prolungata esperienza nel settore in parola, ma può essere parimenti riconosciuta nelle ipotesi in cui risulti una particolare significatività e qualità delle esperienze formative e professionali vantate da ciascun commissario e formatesi nel percorso professionale seguito all’interno dell’organizzazione della stazione appaltante. Nondimeno e privilegiando una lettura sostanzialistica delle prescrizioni recate dal Codice dei contratti pubblici, nell’atto di nomina della commissione di gara la stazione appaltante deve comunque esternare, seppur sinteticamente ed anche attraverso l’allegazione di un breve curriculum professionale (art. 29 d.lgs. n. 50/2016) , le ragioni che l’hanno indotta a scegliere quei commissari (anche o addirittura soprattutto quando costoro sono scelti tra i dipendenti della stazione appaltante, laddove ciò sia consentito perché l’affidamento concerne un contratto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria), con riguardo alla loro compatibilità professionale con la qualifica di “esperto”. L’ insufficienza della motivazione rende illegittimo l’atto di nomina dei componenti della commissione di gara.
APPALTI – Criteri di valutazione delle offerte – Art. 93 d.lgs. n. 50/2016 – Integrazione del bando o fissazione dei criteri di valutazione successivamente all’apertura delle buste – Illegittimità.
La previsione codicistica (in passato art. 83 del d.lgs. 163/2006 ed ora art. 93 del d.lgs. 50/2016) che impone alle stazioni appaltanti di fissare compiutamente nella lex specialis di gara i criteri di valutazione delle offerte trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialità delle valutazioni nell’essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali debbono tutti essere messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente all’aggiudicazione del contratto in gara; da ciò discende che la commissione giudicatrice non ha la possibilità di integrare il bando e che l’illegittimità è duplice nel caso in cui i criteri di aggiudicazione siano fissati successivamente all’apertura delle buste e, quindi, dopo aver acquisito la conoscenza delle offerte tecniche e di quelle economiche.
APPALTI – Affidamenti di commesse pubbliche – Responsabilità in capo al soggetto agente – Elemento oggettivo.
Rispetto al paradigma consueto della responsabilità aquiliana, cristallizzato nell’ordinamento nazionale nell’art. 2043 c.c. e nel richiamo, per il profilo soggettivo, all’art. 43 c.p., con obbligo per il giudice, al fine di verificare la sussistenza della responsabilità in capo al soggetto agente, di ricercare se presenti i profili riconducibili al c.d. elemento oggettivo (danno-azione od omissione-nesso eziologico) ed al c.d. elemento soggettivo (dolo-colpa), per il solo settore degli affidamenti di commesse pubbliche e per effetto delle previsioni recate dalla direttiva 89/665/CE (c.d. prima direttiva ricorsi), tale obbligo di verifica va limitato al solo elemento obbiettivo. Sicché, qualora sia possibile rinvenire nella condotta dell’agente (vale a dire, la stazione appaltante) un comportamento causativo del danno patito dal ricorrente, la responsabilità dell’agente, ai fini dello scrutinio della domanda giudiziale di risarcimento del danno, va comunque riconosciuta ed il ristoro dovrà essere liquidato.
APPALTI – Risarcimento del danno per mancata aggiudicazione – Spese di partecipazione alla gara – Non spettano.
Le spese di partecipazione alla gara, legali e di progettazione non spettano nel caso di domanda di risarcimento danni per mancata aggiudicazione, trattandosi di spese che la società avrebbe comunque sostenuto, anche in caso di aggiudicazione, e quindi manca la riconducibilità all’area del danno, in quanto non conseguenza del fatto illegittimo dell’Amministrazione, ma sostenuto come onere, legittimamente imposto, per la partecipazione alla gara e difettando così la riconducibilità del costo all’area del danno. Invero i costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione e chieda il mero danno da esclusione, atteso che in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della chance di aggiudicazione) mancano i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.
APPALTI – Impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto – Danno curriculare – Stima in via equitativa.
L’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto può rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale (cd. danno curriculare). Trattandosi di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile, il suo ammontare può essere stimato in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante (rectius, danno conseguenza o da perdita di chance).
Pres. Pasanisi, Est. Toschei – G. s.r.l. (avv. Palombi) c. ENIT ITALIA-AGENZIA NAZIONALE DEL TURISMO e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ quater – 14 marzo 2017, n. 3467SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ quater – 14 marzo 2017, n. 3467
Pubblicato il 14/03/2017
N. 03467/2017 REG.PROV.COLL.
N. 12983/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12983 del 2016, proposto da:
GAMMA EVENTI S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Palombi, presso il cui Studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Arcione, n. 71;
contro
l’ENIT ITALIA-AGENZIA NAZIONALE DEL TURISMO e il MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITA’ CULTURALI E DEL TURISMO, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
COLORCOM ALLESTIMENTI FIERISTICI S.r.l. e AB COMUNICAZIONI S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituite in giudizio;
per l’annullamento, previa adozione delle misure cautelari ritenute più idonee
– della nota dell’Enit prot. 0003840 del 24 ottobre 2016 con la quale è stata comunicata alla odierna ricorrente, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione definitiva a favore del R.T.I. Colorcom S.r.l./AB Comunicazioni S.r.l. della “procedura negoziata per l’individuazione dell’operatore economico per il servizio di progettazione esecutiva, allestimento e funzionamento dello stand ENIT Italia MICE per la partecipazione alla fiera congressuale IBTM WORD di Barcellona (29 novembre-1 dicembre 2016) – CIG n. 680729123E”;
– della determinazione dirigenziale n. 241 del 19 ottobre 2016 con la quale il responsabile del procedimento ha ritenuto che “nulla osta alla conferma di quanto proposto dalla Commissione nell’aggiudicare la gara in oggetto al RTI Colorcom allestimenti fieristici Srl e AB Comunicazioni Srl”;
– del verbale dell’11 ottobre 2016 nella parte in cui sono stati attribuiti i punteggi per le offerte economiche ed è stata proposta l’aggiudicazione in favore del RTI Colorcom allestimenti fieristici Srl/AB Comunicazioni Srl;
– di ogni ulteriore atto, ancorché sconosciuto, presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati
con conseguente accertamento
dell’avvenuta aggiudicazione della procedura di gara in favore della Gamma Eventi S.r.l. con conseguente stipula del contratto con la stessa e declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore con il RTI Colorcom allestimenti fieristici Srl/AB Comunicazioni Srl e subentro della Gamma Eventi S.r.l. nel contratto dichiarato inefficace (ove stipulato con il RTI Colorcom allestimenti fieristici Srl /AB Comunicazioni Srl)
e per la condanna
– dell’Amministrazione, in caso di parziale inefficacia del contratto, al risarcimento per equivalente del danno che potrà emergere in corso di causa per la sola eventuale parte residua non eseguita dalla ricorrente tramite subentro;
– dell’Amministrazione, qualora il Tribunale si determini al mantenimento in vita del contratto eventualmente stipulato, all’integrale risarcimento del danno che potrà emergere in corso di causa e che comunque sin d’ora si quantifica nell’importo non inferiore al 13% dell’importo a base di gara;
nonché, in subordine, per l’annullamento, previa adozione delle misure cautelari ritenute più idonee
– della determinazione del direttore esecutivo di Enit n. 192 del 21 settembre 2016 con cui è stata indetta la “procedura negoziata per l’individuazione dell’operatore economico per il servizio di progettazione esecutiva, allestimento e funzionamento dello stand ENIT Italia MICE per la partecipazione alla fiera congressuale IBTM WORD di Barcellona (29 novembre-1 dicembre 2016) – CIG n. 680729123E”;
– della lettera di invito, del capitolato tecnico e relativi allegati e degli altri atti di gara;
– del provvedimento di nomina della commissione di valutazione prot. n. 591 del 10 ottobre 2016
e per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla Gamma Eventi S.r.l. in conseguenza dell’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione da quantificare in corso di causa e che comunque sin d’ora si quantifica nell’importo non inferiore al 13% dell’importo a base di gara.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e i documenti prodotti;
Visto il decreto presidenziale 29 novembre 2016 n. 7552;
Esaminate le ulteriori memorie depositate in giudizio;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2017 il dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – L’Enit-Agenzia nazionale del turismo, con determinazione dirigenziale del Direttore esecutivo 21 settembre 2016 n. 192, ebbe ad avviare una procedura negoziata al fine di individuare un operatore economico che potesse svolgere il servizio di progettazione esecutiva, allestimento e funzionamento dello stand ENIT Italia MICE per la partecipazione alla fiera congressuale IBTM WORD di Barcellona, per il periodo 29 novembre-1 dicembre 2016, con valore d’importo a base d’asta di 150.000 euro. Con il medesimo provvedimento dirigenziale sono stati approvati la lettera di invito e il capitolato speciale, dei quali era disposta la pubblicazione nell’apposita sezione del sito web dell’ente.
Alla procedura selettiva partecipava la Gamma Eventi S.r.l. (oltre ad altre tre concorrenti) non risultando vincitrice di talché essa, ritenendo che la procedura svolta e gli atti adottati da Enit per aggiudicare la selezione al RTI Colorcom allestimenti fieristici Srl/AB Comunicazioni Srl siano illegittimi, ha proposto ricorso dinanzi a questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento dell’atto di aggiudicazione, oltre all’eventuale subentro nel contratto, se medio tempore stipulato ed al risarcimento dei danni subiti.
2. – Nelle premesse del ricorso introduttivo la Gamma Eventi riferisce in particolare che, con il capitolato tecnico e con l’allegato A che ne è integrazione, la stazione appaltante aveva predisposto un progetto tecnico da sottoporre agli operatori economici partecipanti alla selezione al fine del confezionamento delle offerte; detto progetto proposto dalla stazione appaltante, con riferimento al contenuto offerta e in particolare alle specifiche caratteristiche descriventi le forniture ed i servizi da proporre, si presentava in modo talmente minuzioso che non era lasciato “di fatto alcun margine significativo di autonomia all’iniziativa delle concorrenti nella formulazione delle offerte” (così, testualmente, a pag. 4 del ricorso introduttivo).
Ad avviso dunque della società ricorrente e proprio per i suesposti connotati della lex specialis di gara, la stazione appaltante piuttosto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale sistema di aggiudicazione della selezione scelto, avrebbe dovuto optare per il diverso criterio del c.d. minor prezzo, rappresentando l’elemento prezzo, di fatto, l’unica effettiva condizione di discrimen tra le offerte proposte. Contesta quindi la Gamma Eventi che l’Enit abbia comunque individuato nella specie, per la selezione delle offerte presentate con riferimento al suindicato bando, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa attribuendo, peraltro e nello stesso tempo, alla componente tecnico-qualitativa una assoluta preferenza, in termini di punteggio, con ben 70 punti, in confronto ai 30 punti riconosciuti all’elemento prezzo.
Ma ciò che più rimarca la ricorrente, è la circostanza che la lex specialis di gara non abbia fissato alcun criterio di valutazione e di ponderazione dei diversi elementi che compongono l’offerta, sia sotto il versante tecnico che sotto quello economico, né ha indicato il metodo di calcolo che la commissione esaminatrice avrebbe dovuto applicare nell’attribuzione del punteggio all’offerta economica.
3. – La ricorrente, dopo aver descritto le vicissitudini affrontate per entrare nella disponibilità degli atti di gara esercitando il diritto di accesso documentale, formula i seguenti motivi di censura nei confronti dell’intera procedura e degli atti che la caratterizzano, dedicando i primi due (secondo la sequenza dell’elenco che qui sotto si propone) alla impugnazione, recta via, dell’atto di aggiudicazione in favore del RTI composto dalle società oggi controinteressate e gli ultimi tre alla sostenuta illegittimità dell’intera procedura selettiva:
I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 della Carta di Nizza, degli artt. 3, 11, 41, 97 e 117, comma 1, della Costituzione, degli artt. 30, 95 e 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, Violazione delle linee guida n. 2 dell’ANAC approvate in attuazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e ragionevolezza dell’attività amministrativa, parità di trattamento e non discriminazione, Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà, ingiustizia ed illogicità manifesta, sviamento di potere, ciò in quanto se la commissione di valutazione avesse correttamente applicato il metodo di calcolo dalla stessa commissione prescelto, in conformità con quanto previsto nella linea guida n. 2 di Anac, la Gamma Eventi avrebbe conseguito per la valutazione dell’offerta economica un punteggio di molto superiore rispetto a quello che legittimamente doveva attribuirsi all’odierno RTI controinteressato. Più nello specifico, se la commissione non avesse errato nell’applicazione del metodo di calcolo, la Gamma Eventi, che aveva proposto un ribasso di 20.000 euro, a fronte del ribasso proposto dal RTI RTI Colorcom allestimenti fieristici Srl/AB Comunicazioni Srl pari a 9.000 euro, avrebbe ottenuto un ben diverso risultato e non vi sarebbero stati solo 2 punti di scarto tra le due partecipanti nella valutazione dell’offerta economica;
II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 della Carta di Nizza, degli artt. 3, 11, 41, 97 e 117, comma 1, della Costituzione, degli artt. 30, 77, 95 e 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e ragionevolezza dell’attività amministrativa, parità di trattamento e non discriminazione, Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto, contraddittorietà, ingiustizia ed illogicità manifesta, erroneità, irragionevolezza e incongruità dei punteggi tecnici assegnati dalla commissione, sviamento di potere, atteso che la graduatoria finale della selezione è stata definita illegittimamente non solo a causa dell’erronea assegnazione dei punteggi relativi all’offerta economica, ma anche per la irragionevolezza con la quale la commissione giudicatrice – ed in particolare due commissari – hanno assegnato i punteggi relativi alle offerte tecniche. In particolare l’assegnazione di punteggi, per l’offerta tecnica, illogici, arbitrari e sproporzionati, da parte di due dei componenti della commissione nominata, è la conseguenza dell’assenza in capo a costoro del necessario requisito di “esperto” del settore cui si riferisce il contratto da affidarsi, per come espressamente richiesto dall’art. 77 del vigente Codice dei contratti pubblici; ciò in quanto, nello specifico, i due commissari in questione (Cinzia Sfascia e Maria Tullio Esposito) non avrebbero potuto essere nominati in tale funzione in quanto inquadrate con livello professionale C3 e B2;
III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 della Carta di Nizza, degli artt. 3, 11, 41, 97 e 117, comma 1, della Costituzione, degli artt. 30, 32, 95 e 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, Violazione delle linee guida n. 2 dell’ANAC approvate in attuazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di legalità, trasparenza, pubblicità, buon andamento, imparzialità e ragionevolezza dell’attività amministrativa, parità di trattamento e massima partecipazione, Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà, ingiustizia ed illogicità manifesta, sviamento di potere, giacché, non più solo con riferimento all’esito della selezione, ma estendendosi i profili di patologia contestati all’intera procedura, la circostanza che la mancata fissazione nella lex specialis di gara degli elementi e dei criteri di ponderazione di ciascun elemento tecnico di cui è composta l’offerta, ai fini della sua valutazione e dell’attribuzione dei punteggi, comporta, in via di fatto, la impossibilità per i concorrenti di conoscere preventivamente e con esattezza i criteri di aggiudicazione della selezione nonché, in via di diritto, determina un tale effetto patologico da minare la legittimità dell’intera procedura fino a provocarne il completo travolgimento. Nel caso di specie è accaduto che i documenti di gara non prevedessero né i criteri di valutazione e di ponderazione di ciascun elemento tecnico né la formula di calcolo da utilizzare per l’assegnazione dei punteggi per l’offerta economica. Solo nel corso della seduta riservata (in data 11 ottobre 2016) la commissione di gara ebbe a decidere la formula di calcolo dell’offerta economica proposta e ciò, addirittura, successivamente all’apertura delle buste relative alle quattro concorrenti recanti l’offerta economica;
IV) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 della Carta di Nizza, degli artt. 3, 11, 41, 97 e 117, comma 1, della Costituzione, degli artt. 30, 36, 95 e 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, Violazione delle linee guida n. 2 dell’ANAC approvate in attuazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di buon andamento, imparzialità e ragionevolezza dell’attività amministrativa, Eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta, sviamento di potere, perché l’Amministrazione ha errato nello scegliere il criterio di aggiudicazione, preferendo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa a quello, più corretto, del minor prezzo. Dall’art. 95 del d.lgs. 50/2016 discende che la discrezionalità dell’Amministrazione nel definire il criterio di aggiudicazione della selezione non è illimitata, ma incontra il limite della natura, dell’oggetto e delle caratteristiche del contratto da affidarsi sicché, come rileva nel caso de quo, nell’ipotesi in cui per le caratteristiche dell’oggetto del contratto “non sussista l’esigenza di valorizzare l’elemento qualitativo dell’offerta, non vi è dubbio che l’Amministrazione sia vincolata alla scelta del criterio del prezzo più basso” (così, testualmente, a pag. 16 del ricorso introduttivo). Con riferimento alla procedura selettiva in questione l’offerta tecnica che i concorrenti erano stati invitati a presentare richiedeva la mera proposizione di un progetto che consisteva in un semplice adattamento di un progetto pilota contenuto nei documenti di gara, significativamente dettagliato e senza che fosse lasciato ai concorrenti alcun margine di autonomia nella formulazione dell’offerta. Ne deriva che “l’appiattimento delle offerte tecniche sul progetto pilota predisposto dalla legge di gara avrebbe dovuto determinare la stazione appaltante, in primo luogo, a scegliere il criterio di aggiudicazione del presso più basso e, in ogni caso, almeno ad attribuire una significativa preferenza all’offerta economica rispetto a quella tecnica nella ripartizione del punteggio” (così, testualmente, a pag. 19 del ricorso introduttivo);
V) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 della Carta di Nizza, degli artt. 3, 11, 41, 97 e 117, comma 1, della Costituzione, degli artt. 29, 30, 77, 78 del d.lgs. 50/2016, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, Violazione delle linee guida dell’ANAC approvate il 28 aprile 2016 in attuazione del d.lgs. 50/2016, dei principi di imparzialità, trasparenza, pubblicità, legalità, buon andamento, ragionevolezza dell’attività amministrativa, parità di trattamento e non discriminazione, Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, ingiustizia e illogicità manifesta, sviamento di potere, dal momento che mentre il nuovo Codice dei contratti pubblici ha sancito il principio di separazione e non ingerenza tra la stazione appaltante e la commissione di valutazione, la quale deve operare in piena autonomia rispetto alla prima, nel corso della procedura qui oggetto di contestazione l’Enit ha nominato la commissione attingendo solo da dipendenti dell’ente, l’ente non ha previamente fissato le regole di competenza e trasparenza sulla base delle quali nominare la commissione, i componenti al momento dell’accettazione dell’incarico non hanno reso le dichiarazioni sull’assenza di cause di incompatibilità, non è stato rispettato il principio della rotazione dei componenti, non vi è la certezza che la nomina della commissione sia avvenuta successivamente rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, posto che il decreto di nomina reca la stessa data (11 ottobre 2016) indicata dal bando per la scadenza di detto termine, non si è proceduto alla pubblicazione sul sito web dell’ente dei nomi dei componenti della commissione e del curriculum di ciascuno di essi.
Da qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati, con annessa domanda di subentro nel contratto stipulato con il RTI controinteressato, qualora ciò dovesse avvenire medio tempore rispetto alla definizione del giudizio e con domanda risarcitoria, anche per equivalente.
4. – Nel silenzio processuale delle società componenti il RTI vincitore della selezione e qui controinteressato, si sono costituite le Amministrazioni intimate contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame.
Con decreto presidenziale 29 novembre 2016 n. 7552 è stata respinta l’istanza di adozione di misure cautelari sul presupposto che, nel bilanciamento degli interessi in gioco e tenuto conto dell’imminente svolgimento dell’evento fieristico, emergeva la prevalenza dell’interesse pubblico a rendere possibile la partecipazione italiana all’evento internazionale.
Le parti hanno prodotto ulteriori memorie, anche di replica, con deposito di ulteriore documentazione, confermando le già rassegnate conclusioni.
Alla udienza di merito del 14 febbraio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5. – Il Collegio, per evidenti ragioni logico giuridiche di sequenza nello scrutinio dei motivi di impugnazioni proposti dalla società ricorrente, deve dapprima esaminare le censure indirizzate alla asserita illegittimità dell’intera procedura di gara e rimandare ad un esame successivo i motivi di impugnazione riferiti all’atto di aggiudicazione ed alla inefficacia del contratto medio tempore stipulato dall’Enti con il RTI aggiudicatario.
Tale impostazione di esame delle questioni controversie si rende indispensabile per la circostanza che l’eventuale fondatezza dei motivi di censura rivolti a contestare la legittimità dell’intera procedura selettiva determinerebbe ipso facto l’accoglimento del gravame, ponendo in un secondo piano, per evidenti ragioni di priorità logica, le contestazioni dirette nei confronti di un atto di quella procedura, foss’anche quello di aggiudicazione.
Nello stesso tempo, e sempre che l’esame dei motivi di ricorso diretti nei confronti dell’intera procedura di gara esiti in senso favorevole alla ricorrente, il Collegio non potrà sottrarsi all’esame anche delle questioni relative alla legittimità dell’atto di aggiudicazione, sia perché è stata formulata espressa domanda risarcitoria, con annessa richiesta di subentro nel contratto, sia perché nella realtà il contratto è stato effettivamente stipulato dall’Enit con il RTI composto da Colorcom e AB Comunicazioni (per come risulta agli atti del processo, si veda in tal senso l’allegato 9 del fascicolo recante la documentazione depositata dall’Avvocatura erariale nella Segreteria della Sezione in data 25 gennaio 2017) e l’attività, tenuto conto del periodo in cui era programmata l’iniziativa fieristica, è stata svolta, determinando tale evento, sopravvenuto alla proposizione del qui esaminando ricorso, sul versante giuridico-processuale, una inevitabile retrocessione di rilevanza della proposta domanda di risarcimento del danno in forma specifica rispetto alla subordinata domanda di ristoro per equivalente, concentrandosi in essa l’unica opportunità di ristoro del danno (asseritamente) patito dalla società ricorrente.
6. – Avviando, dunque, lo scrutinio delle censure dedotte dalla Gamma Eventi nei confronti dell’intera procedura selettiva, vengono in emersione due ordini di sollecitazioni:
A) se l’Enit abbia correttamente individuato nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il metodo di scelta dell’affidatario, piuttosto che il criterio del minor prezzo, più attagliabile, ad avviso della ricorrente, alla tipologia di contratto da assegnarsi e naturalmente riferibile ad una procedura selettiva la cui lex specialis di gara, per come concepita, non lasciava alcun margine ai concorrenti per modulare l’offerta;
B) se lo sviluppo della procedura, anche sotto il profilo formale, abbia o meno rispettato tutte le prescrizioni recate dal d.lgs. 50/2016, soprattutto con riferimento alla nomina dei componenti della commissione ed al profilo della necessaria pubblicità degli atti di gara.
Quanto al primo ordine di questioni sopra indicato il Collegio ritiene che la ricorrente non colga nel segno con l’osservazione proposta.
Giova premettere, tenendo conto dei profili di censura nei quali è possibile scomporre il quarto motivo (rispetto all’elenco sopra riportato) di ricorso, alcuni condivisibili spunti interpretativi offerti dalla giurisprudenza in materia, già formulati con riguardo al Codice dei contratti pubblici precedentemente in vigore (come è noto, il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) rispetto a quello qui applicabile ratione temporis (il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), atteso che entrambi i Codici recano disposizioni per buona parte sovrapponibili in ordine alla scelta da parte della stazione appaltante del metodo di individuazione dell’aggiudicatario:
a) in via generale, la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, tra l’offerta economicamente più vantaggiosa e il prezzo più basso, è espressione della discrezionalità della stazione appaltante ed è censurabile solo per evidente irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2015 n. 3121 nonché TAR Lazio, Sez. II, 17 novembre 2015 n. 13003);
b) più nello specifico, ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione ha ampi margini di discrezionalità nella scelta dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2015 n. 205);
c) in tale ottica spetta, quindi, all’amministrazione dare il peso relativo di ciascun elemento, a seconda delle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque della preminenza che, nel caso concreto, rivesta l’elemento economico (prestazione particolarmente semplice), ovvero l’elemento tecnico (prestazione particolarmente complessa) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014 n. 5282 nonché TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 ottobre 2013 n. 4522);
d) per quanto in particolare riguarda la determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, tale determinazione costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2011 n. 5583), senza che esista un peso minimo predeterminato per l’anzidetto elemento, e deve essere, comunque, effettuata nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 10 febbraio 2011 n. 825), ossia dell’equilibrio tra prezzo e qualità (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 26 gennaio 2009 n. 630), in modo da non svilire sensibilmente o completamente l’uno o l’altro (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 novembre 2011 n. 6023), nonché dei canoni di trasparenza e par condicio, in modo da consentire a tutti i concorrenti di calibrare la propria offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2013 n. 88).
7. – Orbene, l’art. 95, commi 2, 3 e 4, del d.lgs. 50/2016 così dispongono:
“2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96.
3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 2; b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro;
4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
Pare evidente, quindi, che il legislatore del 2016 ha attribuito una sicura prevalenza, tra i criteri di scelta del contraente pubblico, al metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, considerando residuale il metodo del “minor prezzo” (ex “prezzo più basso”, nella precedente terminologia) e limitando l’assoluta necessità di procedere con detto ultimo metodo ai soli due casi sinteticamente descritti, tassativamente ed esaustivamente, nella elencazione di cui al sopra riprodotto comma 3 e che non riguardano l’affidamento oggetto del qui presente giudizio.
Il comma 4 (sempre dell’art. 95) concede poi alla stazione appaltante una residua facoltà di scegliere il criterio del minor prezzo ma comunque non lo impone, di talché non pare cogliersi alcun profilo di evidente illogicità ed irragionevolezza nella scelta nella specie operata da Enit, atteso che leggendo il capitolato tecnico, pur evidenziandosi taluni stringenti limiti alla proponibilità di soluzioni alternative da parte dei candidati rispetto a quelle suggerite dalla stazione appaltante per effetto delle descrizioni recate dall’allegato tecnico, resta comunque un rilevante margine di caratterizzazione autonoma dell’offerta tecnica in particolare con riferimento alle modalità attraverso le quali realizzare i servizi da rendere.
La innegabile rilevanza del contenuto dei servizi, rispetto alla predisposizione delle forniture e della realizzazione dello stand, costituisce oggettiva motivazione della ulteriore scelta operata dalla stazione appaltante, attraverso il capitolato ed i suoi allegati, di considerare prevalente l’elemento qualità rispetto all’elemento prezzo, giustificando così la previsione dell’attribuzione di un punteggio preponderante (70) riferito agli elementi tecnico-qualitativi rispetto a quello assegnabile all’elemento prezzo (30).
8. – Neppure colgono nel segno i numerosi profili di censura attraverso i quali, nell’ambito del quinto motivo di gravame dedotto dalla società ricorrente, si contesta la legittimità della nomina e dell’operato della commissione di gara.
Un primo ambito di contestazione è relativo all’atto di nomina della commissione di gara che sarebbe illegittimo perché, principalmente:
1) intempestivamente adottato, recando, come data di adozione, lo stesso giorno individuato dal bando quale termine finale per la presentazione delle domande e delle offerte;
2) non vi è prova che i componenti nominati siano “esperti” del settore cui pertiene l’oggetto del contratto da affidarsi ed anzi, tutto depone per il contrario, visto il livello di inquadramento contrattuale riferito ad almeno due membri;
3) tra gli atti resi disponibili dalla stazione appaltante in sede di accesso documentale non compare la dichiarazione di assenza delle cause di incompatibilità all’assunzione dell’incarico di componente di commissione di gara, con la conseguenza che tale mancanza costituisce un deficit patologico della procedura.
Con riferimento al punto sub 1) va detto che l’art. 77, comma 7, del d.lgs. 50/2016 riproduce integralmente la previsione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. 163/2006, prescrivendo che “La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”, il TAR del Lazio (con sentenza della Sezione seconda, 21 aprile 2016 n. 4641), riferendosi alla disposizione vigente nel precedente Codice dei contratti pubblici, aveva comunque chiarito che:
– la previsione di legge secondo la quale la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, trova giustificazione nel fatto che l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un potere di valutazione tecnico-discrezionale, essendo quindi conseguenziale che all’esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria di tale sistema di aggiudicazione si correli la prescrizione cautelativa di cui al citato articolo;
– la nomina della commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte è posta, difatti, a presidio dell’imparzialità della procedura di gara, onde evitare possibili collusioni tra commissari e concorrenti ed è espressione dei più generali principi di imparzialità e di trasparenza;
– la posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, quale espressione di un principio di ordine generale che risponde ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione, mira in sostanza a garantire parità di condizioni tra i concorrenti, evitando condizionamenti e collusioni;
– tuttavia, la violazione dell’art. 84, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, in un’ottica di tipo sostanzialistico, può costituire vizio dell’intera procedura di gara solo se la nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni, essendo quindi necessario esaminare caso per caso se tale principio sia stato messo in pericolo dalla nomina anticipata della commissione.
I surriprodotti, condivisibili, principi valgono ancor di più nel caso in esame, in cui la parte ricorrente nulla ha dimostrato in ordine alla correlazione tra la paventata nomina intempestiva della commissione di gara ed eventuali vicende che possano avere posto in pericolo l’indipendenza dei commissari e, per contro, la difesa erariale ha potuto dimostrare che, nonostante la identità di data (il 10 ottobre 2016) riferibile alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e all’adozione dell’atto di nomina della commissione, quest’ultimo è inserito nel protocollo informatico ufficiale dell’Enit alle ore 13, 37 ed inviato ai componenti della commissione tra le ore 13,38 e le ore 13,50 (cfr. all. 3 del fascicolo documentale prodotto dall’Avvocatura erariale il 25 gennaio 2017), a fronte dell’orario fissato dal bando per la scadenza della presentazione delle offerte alle ore 13,00 e quindi (anche formalmente) in epoca posteriore ridetta scadenza temporale.
La sussistenza dei suddetti elementi, fattuale e giuridico, escludono che la contestazione in esame abbia individuato un aspetto patologico della procedura selettiva in questione.
9. – Quanto alla contestata assenza di prova circa la qualità di “esperti” dei componenti della commissione giudicatrice va detto che:
A) già nel vigore del precedente Codice dei contratti pubblici l’art. 84, comma 2, prescriveva che “la commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
B) attualmente l’art. 77, comma 1, del d.lgs. 50/2016 così recita: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”;
C) inoltre l’art. 29, comma 1, penultimo periodo, nel declinare gli obblighi di pubblicazione di “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni (…)”, sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito web di ciascuna stazione appaltante, precisa che: “E’ inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti”.
Indubbiamente, la ratio delle disposizioni sopra riprodotte deve ritenersi essere quella di garantire che i membri che sono chiamati a svolgere le funzioni di componente della commissione giudicatrice assicurino una competenza tecnica specifica e ragguagliata alla tipologia delle prestazioni che si intendono affidare; ciò, al fine di assicurare che il giudizio espresso dai membri della commissione risulti il più possibile pertinente in relazione al contenuto specifico delle offerte presentate.
La prova di tale requisito, nello stesso tempo, non deve essere rimessa ad una rigida individuazione delle abilità professionali di coloro che debbono individuarsi quali nominandi commissari specialmente se, come è avvenuto nel caso in esame, il contratto che deve assegnarsi non è caratterizzato da elementi di peculiare e specifico tecnicismo, ipotesi al verificarsi della quale le offerte tecniche possono bene ed adeguatamente essere valutate da componenti, soprattutto se interni all’ente procedente, la cui posizione organizzativa rivestita, accanto all’esperienza professionale accumulata, anche con riferimento ai percorsi formativi seguiti nell’ambito dell’attività lavorativa, consentono di poter affermare, in relazione al contenuto della gara, la sussistenza della qualifica di “esperto”.
In altri termini, quindi, la qualifica di “esperto nello specifico settore” cui inerisce l’appalto può essere riconosciuta – ed auspicabilmente – nel caso di prolungata esperienza nel settore in parola, ma può essere parimenti riconosciuta nelle ipotesi in cui risulti una particolare significatività e qualità delle esperienze formative e professionali vantate da ciascun commissario e formatesi nel percorso professionale seguito all’interno dell’organizzazione della stazione appaltante (per un condivisibile approccio sostanzialistico sul tema si veda, tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2016 n. 3911).
10. – Nondimeno e privilegiando una lettura sostanzialistica delle prescrizioni recate (anche oggi) dal Codice dei contratti pubblici, nell’atto di nomina della commissione di gara la stazione appaltante deve comunque esternare, seppur sinteticamente ed anche attraverso l’allegazione di un breve curriculum professionale, le ragioni che l’hanno indotta a scegliere quei commissari (anche o addirittura soprattutto quando costoro sono scelti tra i dipendenti della stazione appaltante, laddove ciò sia consentito, come nel caso in esame, perché l’affidamento concerne un contratto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria), con riguardo alla loro compatibilità professionale con la qualifica di “esperto”. Diversamente opinando si rischierebbe di rendere non verificabile il tipo di indagine effettuata dalla stazione appaltante nella individuazione dei candidati commissari e non valutabile la coerenza della scelta operata; o peggio (come è avvenuto nel caso in esame) si rischierebbe di provocare una illegittima integrazione “postuma” della motivazione relativa alla nomina dei commissari di gara, in quanto espressa per la prima volta nelle difese prodotte in sede giudiziale e spesso non corroborate, evidentemente, da adeguata documentazione formata prima della nomina dei commissari, con l’ulteriore conseguenza che la delibazione sulla legittimità della nomina della commissione sia affidata alla eventualità della proposizione di un giudizio da parte di un concorrente che lamenti di aver subito un pregiudizio derivante da tale irregolare modo di procedere della stazione appaltante.
D’altronde, la chiara previsione dell’art. 29 del d.lgs. 50/2016 non lascia spazio a dubbi laddove non solo pretende la pubblicazione tempestiva sul sito web della stazione appaltante dei nomi dei componenti della commissione, ma si sofferma a specificare che debba essere pubblicato il curriculum di costoro. In sé e per sé la violazione di tale disposto normativo non pare seguita dalla legislativa previsione di una sanzione afflittiva specifica nei confronti di chi tale adempimento doveva osservare (in disparte le sanzioni ordinarie previste per la violazione degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge e rinvenibili nel d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, in particolare all’art. 46), ma nello stesso tempo un siffatto comportamento depotenzia la possibilità per la stazione appaltante di dimostrare la puntuale osservanza delle prescrizioni fissate dall’art. 77, comma 1, del d.lgs. 50/2016.
Nel caso di specie nel provvedimento del direttore esecutivo dell’Enit prot. n. 591 del 10 ottobre 2016, con il quale è stata nominata la commissione di gara, si leggono solo i nominativi dei cinque componenti e quello del segretario, accompagnati da sigle che, verosimilmente, corrispondono a quelle degli uffici di assegnazione di ciascuno dei dipendenti all’interno dell’organigramma di Enit, ma non si rinviene alcun riferimento alle ragioni professionali che consentono all’ente di nominarli componenti in qualità di “esperti”, se non una apodittica affermazione nelle premesse del sopra richiamato atto del seguente tenore “Valutate idonee le caratteristiche professionali dei Sigg. (…)”, alla quale segue l’elenco dei nominati.
Tale incisiva insufficienza della motivazione dell’atto di nomina dei componenti della commissione di gara rende illegittimo l’atto di nomina, nonostante la considerazione della equilibrata necessità di procedere ad una (più sopra descritta) lettura interpretativa di tipo sostanzialistico delle norme del Codice (in particolare gli artt. 29, comma 1 e 77, comma 1, del d.lgs. 50/2016), senza che possa avere rilievo giuridico il ricorso alla motivazione “postuma” esercitato dall’Avvocatura erariale attraverso la descrizione della “(…) esperienza tecnica nel settore, acquisita sul campo, nel concreto svolgimento dell’attività professionale (…)” con riferimento alle due dipendenti (si vedano le pagg. 11 e 12 della memoria conclusiva della difesa erariale) la cui nomina a componenti della commissione è stata contestata, peraltro non confortata da alcuna produzione documentale giustificativa.
Tale profilo di censura, inserito nel quinto motivo di impugnazione, si presenta quindi fondato ed è idoneo a determinare il travolgimento dell’intera procedura di gara, rendendo ininfluente scrutinare i restanti profili di censura proposti nel medesimo quinto motivo (ad esempio, violazione del principio di rotazione, nomina di soli componenti interni, incapacità di alcuni componenti ad attribuire i punteggi per l’offerta tecnica, ecc.).
11. – Tuttavia, con portata ancor più idonea a considerare illegittima l’intera procedura selettiva messa in campo da Enit, è la fondatezza del terzo motivo di impugnazione laddove si contesta l’assenza della predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte nella lex specialis di gara, per essere stati gli stessi concepiti solo in epoca successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle domande e delle offerte, vale a dire nel corso della seduta dell’11 ottobre 2016, attraverso la seguente descrizione: “Allestimento spazi max 40 punti Complesso dei servizi e gadget max 20 punti Eventuali servizi aggiuntivi e valutazione complessiva dell’offerta max 7 punti Progetto proposto in versione Plus o Light max 3 punti” (così, testualmente, nella pag. 1 del verbale della seduta dell’11 ottobre 2016). A ciò si aggiunga che a tali “macro” criteri non è seguita la definizione dei sub-criteri, sub-pesi, sub-punteggi, sub-misure.
In argomento merita di segnalarsi che, in epoca ancora recente, la Corte di giustizia dell’Unione europea (con la sentenza 14 luglio 2016, C-6/15) ha stabilito che non è contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l’operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti nel bando e dopo che le offerte siano state presentate (ma non ancora aperte), quando tali sub-pesi o sub-punteggi siano “corrispondenti sostanzialmente ai criteri precedentemente resi noti agli offerenti”. Secondo il giudice europeo la legittimità di questa operazione è collegata al rispetto di alcune condizioni, consistenti in particolare nell’impossibilità di modificare in questo modo il peso di ciascun criterio di aggiudicazione fissato nel bando di gara e di introdurre sub-pesi o sub-punteggi tali che se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione o, ancora, che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti.
Pervero, in linea con i principi affermati dalla Corte di giustizia si colloca anche la consolidata giurisprudenza amministrativa italiana che ammette che nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione giudicatrice possa autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempreché ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara (cfr., in particolare, Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2012 n. 5111 ed anche Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2013 n. 3036, 19 settembre 2012 n. 4971 e 18 agosto 2010 n. 5844). In particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclei sub-criteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Cons. Stato, Sez. III, 10 gennaio 2013 n. 97, 1 febbraio 2012 n. 514 e 29 novembre 2011 n. 6306).
12. – Ebbene, quanto si è sopra riferito, perché la procedura sia da considerarsi corretta, necessita di una matrice iniziale inderogabile costituita dalla circostanza che i criteri di valutazione delle offerte siano ben indicati e dettagliati nella lex specialis di gara.
Ciò in quanto, costituisce costante precipitato interpretativo delle norme del Codice dei contratti pubblici (in passato dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006 ed ora dell’art. 93 del d.lgs. 50/2016) quanto segue:
– la previsione codicistica che impone alle stazioni appaltanti di fissare compiutamente nella lex specialis di gara i criteri di valutazione delle offerte trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialità delle valutazioni nell’essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali debbono tutti essere messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente all’aggiudicazione del contratto in gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 ottobre 2014 n. 5057);
– da ciò discende che la commissione giudicatrice non ha la possibilità di integrare il bando (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014 n. 1668) e che l’illegittimità è duplice nel caso in cui i criteri di aggiudicazione siano fissati successivamente all’apertura delle buste e, quindi, dopo aver acquisito la conoscenza delle offerte tecniche e di quelle economiche (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 2013 n. 2622), dato che, per principio generale, deve essere mantenuta la segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento, da parte della apposita commissione, dell’esame delle offerte tecniche e ciò allo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo offerto possa influenzare i componenti della commissione nella formazione dei giudizi tecnici (cfr., anche, Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2014 n. 2430).
13. – Al fine di riassumere sinteticamente la questione circa l’imposizione normativa dell’obbligo per le stazioni appaltanti di predeterminare i criteri di valutazione delle offerte, non lasciandoli alla disponibilità della commissione che tali regole dovrà applicare ed anche per consentire ai candidati di conoscere le “regole d’ingaggio” della selezione fin dal momento della predisposizione delle offerte, al fine di rendere maggiormente consapevole la loro partecipazione alla selezione, in ossequio ai principi di parità di trattamento e rispetto pieno della concorrenza, vale la pena di fare un brevissimo cenno all’evoluzione normativa in materia, tenendo conto delle “incursioni” degli orientamenti comunitari.
Come è noto, la questione della possibilità per la commissione di gara di introduzione di sub-criteri di valutazione predeterminati dal bando, in termini generali e sistematici, è stata lungamente dibattuta nell’arco temporale precedente l’entrata in vigore del d.lgs. 163/2006, avendo anche ingenerato la rimessione alla Corte di giustizia europea per la valutazione di compatibilità con il diritto comunitario (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, ord. 9 luglio 2004 n. 5033).
Con l’entrata in vigore del Codice contratti pubblici l’art. 83, comma 4, del d.lgs. 163/2006 nel testo originario, ebbe a prescrivere che “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.
Già in riferimento a tale primo testo normativo, parte della giurisprudenza aveva assunto un orientamento restrittivo in ordine ai poteri specificativi o integrativi delle prescrizioni del bando, richiedendo comunque quantomeno la condizione della fissazione di tali sub-parametri prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez VI, 22 marzo 2007 n. 1369 e T.A.R. Lombardia, Milano, Sez III, 23 agosto 2006 n. 1930).
La Corte di giustizia dell’Unione europea, con sentenza 24 gennaio 2008 (proc. C-532/2006), ha precisato che “(…) tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte (…) infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi (…) pertanto un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti (…) gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici”.
A sua volta, la Commissione CE, con nota del 30 gennaio 2008, avviò una procedura di infrazione contro lo Stato italiano proprio in riferimento alla sospetta incompatibilità dell’art. 83, comma 4, del Codice contratti pubblici con le direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, in quanto consentiva alle commissione giudicatrici la fissazione di criteri motivazionali dei punti attribuiti alle offerte, non previsti nei documenti di gara.
Al fine di superare tale incompatibilità, il legislatore, mediante il terzo decreto legislativo correttivo del Codice contratti pubblici (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) ha novellato il comma 4, del citato art. 83, eliminandone l’ultimo capoverso ed espungendo tout court il potere della commissione di gara di specificare e dettagliare i criteri di valutazione, andando oltre anche le limitazioni imposte dal diritto comunitario.
Alla stregua della suddetta novella, tutti i criteri di valutazione delle offerte, nessuno escluso, debbono essere dettagliatamente specificati nella lex specialis della procedura. La giurisprudenza si è pertanto consolidata nel ritenere illegittima la procedura di una gara di appalto per violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. 163/2006 nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano dettagliatamente indicati nel bando e la commissione abbia dovuto integrare, con più dettagliati sottocriteri la generica ripartizione del punteggio complessivamente previsto nella lex specialis (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. III, 1 dicembre 2012 n. 514, Sez V, 22 febbraio 2011 n. 1094 e 1 ottobre 2010 n. 7256, Sez. IV, 12 maggio 2008 n. 2189).
In tale solco interpretativo, il Consiglio di Stato ha ribadito che sia l’art. 83, comma 4, del Codice contratti pubblici, nel testo novellato dal terzo correttivo, sia il diritto comunitario impediscono che la commissione, dopo la presentazione delle offerte, possa stabilire elementi di specificazione dei criteri generali previsti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative, dovendo anche essi essere determinati dalla stessa disciplina di gara, eliminando ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez III, n. 514 del 2012 cit., 29 novembre 2011 n. 6306; 22 marzo 2011 n. 1749, Sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1097 e nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza del giudice amministrativo di prime cure, cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 1 agosto 2013 n. 414, T.A.R. Umbria 3 novembre 2011 n. 355, T.A.R. Lombardia, Brescia, 15 luglio 2011 n. 1078, T.A.R. Sicilia, Catania, 29 aprile 2011 n. 1071 e T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 19 luglio 2010 n. 532).
In definitiva, alla commissione di gara può essere devoluta solo un’attività meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dell’art. 53 della direttiva 2004/18/Ce, che ha segnalato la mancanza di uno specifico potere integrativo per l’organo giudicante della gara (Consiglio di Stato sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1092).
Tali approdi giurisprudenziali sono stati poi condivisi dalla stessa Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici (determinazione n. 7 del 24 novembre 2011).
Anche il nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016, prescrive che la documentazione di gara elenchi i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato (art. 95, comma 8)
14. – Con riferimento a tali considerazioni sembra al Collegio evidente l’illegittimità in cui è incorsa la Stazione appaltante, la quale non ha affatto indicato nel bando i criteri di ponderazione delle voci dell’offerta tecnica in base ai quali il singolo commissario avrebbe dovuto attribuire il punteggio alle singole parti di ciascuna offerta proposta dagli operatori economici partecipanti alla selezione, limitandosi ad esternare quale sarebbe stata la ripartizione dei punteggi: max 70 punti destinati agli elementi tecnico qualitativi – max 30 punti destinati all’elemento prezzo.
Nel bando, inoltre, non compare alcun riferimento al metodo di calcolo che sarebbe stato utilizzato per attribuire i punteggi all’elemento prezzo dell’offerta economica, né è presente alcuna formula matematica.
Nulla si rinviene in alcun altro documento componente la lex specialis di gara.
Soltanto a pag. 1 del verbale della seduta della commissione dell’11 ottobre 2016 è indicata la decisione, assunta all’unanimità dalla commissione e non dalla stazione appaltante, per come sarebbe stato necessario, di ripartire “i 70 punti previsti per l’offerta tecnica”.
Sempre leggendo il verbale della seduta della commissione dell’11 ottobre 2016, può scoprirsi che dopo l’apertura di tutte le buste contenute nei plichi delle quattro concorrenti, comprese quelle contenenti l’offerta tecnica e quella economica presentata di ciascun operatore la commissione “in seduta riservata, prosegue i lavori analizzando le formalità relative alle offerte economiche e procedendo all’attribuzione dei punteggi secondo la seguente formula Pa= (Pb/P)*Pm (dove Pa è il punteggio dell’offerta esaminata, Pb è il prezzo dell’offerta più bassa, P il prezzo dell’offerta esaminata e Pm è il punteggio massimo)”. A questo punto, proseguendo nella lettura del verbale (pag. 4) la commissione, attribuendo i punteggi finali recanti la somma dei punteggi attribuiti per l’offerta tecnica e per quella economica, assegna al RTI Colorcom/AB Comunicazioni 82,64 punti e a Gamma Eventi 79,78 punti, riconoscendo punteggi inferiori alle offerte presentate dalle altre due concorrenti.
Nessun dubbio si pone sulla circostanza che sia stato provato documentalmente come Enit – e per essa la commissione nominata – non ha correttamente operato, violando le prescrizioni del Codice dei contratti pubblici che escludono recisamente il potere della commissione di definire, per la prima volta rispetto alla lex specialis di gara, i criteri di valutazione delle offerte, essendo proprio questo avvenuto nella specie, sia con riferimento ai criteri di ponderazione dell’offerta tecnica sia con riguardo alla formula matematica da utilizzare per calcolare il punteggio da attribuire all’offerta economica.
Anche il terzo motivo di impugnazione è dunque fondato.
15. – Per quanto si è in principio riferito, il Collegio passa ora a delibare la fondatezza o meno dei primi due motivi di censura dedotti dalla Gamma Eventi, attraverso i quali è stata contestata la legittimità, recta via, dell’atto di aggiudicazione definitiva della selezione al RTI composto da Colorcom e da AB Comunicazioni (determinazione dirigenziale 19 ottobre 2016 n. 241), ciò in quanto l’eventuale fondatezza di tali censure inciderebbe sul(l’eventuale) successivo scrutinio della domanda risarcitoria, potendosi dimostrare (o meno) che la ricorrente avrebbe potuto aggiudicarsi la selezione se la stazione appaltante, e per essa la commissione giudicatrice, non avesse posto in essere le illegittimità contestate.
Con il primo motivo di ricorso Gamma Eventi sostiene che “ove la Commissione di valutazione avesse correttamente applicato il metodo di calcolo dalla stessa prescelto in conformità a quanto previsto nelle Linee Guida n. 2 dell’ANAC, l’odierna ricorrente avrebbe conseguito per la sua offerta economica un punteggio di gran lunga superiore a quello legittimamente spettabile al RTI aggiudicatario, con conseguente aggiudicazione della commessa in favore della prima” (così, testualmente, a pag. 7 del ricorso introduttivo).
In altri termini la Gamma Eventi si lamenta che, a fronte di una modesta distanza in termini di attribuzione di punteggio tra lei e il RTI aggiudicatario, pari a poco più di 2 punti e nonostante una profonda differenza tra i ribassi proposti, 20.000 euro per Gamma Eventi e solo 9.000 euro per il RTI aggiudicatario, quest’ultimo ha potuto ottenere un punteggio complessivo idoneo a consentirgli l’aggiudicazione della selezione solo perché la commissione nell’applicare il c.d. metodo dell’interpolazione lineare ha errato nell’effettuare il relativo calcolo.
Il metodo suddetto è così traducibile, in simboli, Vai=Ra/Rmx ed è così scomponibile (si veda in argomento per una applicazione concreta, tra le molte, Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2014 n. 1539, che ha confermato il ragionamento sviluppato da T.A.R. Piemonte, Sez. I, 22 marzo 2013 n. 359):
– Vai corrisponde al coefficiente della presentazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i), variabile tra 0 e 1;
– Ra corrisponde al valore offerto, tenuto conto del ribasso, dal concorrente a;
– Rmax corrisponde al valore offerto, tenuto conto del ribasso, dal concorrente che ha presentato l’offerta più conveniente in termini di ribasso;
Deve poi specificarsi che il coefficiente dovrà poi essere moltiplicato per il punteggio massimo attribuibile e che comunque “Con riferimento al significato da assegnare ai termini “Ra” e “Rmax”, (…) non è possibile dare un significato assoluto, in quanto “i termini devono essere univocamente definiti nel contesto in cui la formula stessa viene utilizzata”, (e) l’interpretazione “naturale” ed in linea con il dettato normativo della formula in questione postula che la formula venga interpretata come rapporto tra i ribassi offerti” (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. V, n. 1539 del 2014 cit. e T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 359 del 2013 cit.).
Se nel caso di specie la commissione avesse considerato le offerte tenendo conto dei ribassi e non in assoluto (anche perché se così non fosse e se Ra rappresentasse il prezzo offerto – in assoluto e senza considerare il ribasso – dal concorrente e Rmax il prezzo più basso offerto, si avrebbe il paradosso di una formula che dà peso massimo all’offerta peggiore), alla Gamma Eventi sarebbero stati attribuiti 29,85/30 punti (con un ribasso di 20.000 euro) ed al RTI concorrente 13,43/30 punti e ciò avrebbe ampiamente comportato il superamento dello scarto di soli 2 punti che i punteggi delle due contendenti hanno manifestato nella graduatoria finale.
L’errore nel quale è incorsa la commissione ha prodotto l’effetto della mancata illegittima assegnazione della commessa pubblica in favore di Gamma Eventi e quindi il primo motivo di impugnazione è fondato.
16. – Il Collegio ritiene che la fondatezza del primo motivo di ricorso renda superabile lo scrutinio del secondo motivo di gravame espresso “in via diretta” nei confronti dell’atto di aggiudicazione della selezione e collegato alla “evidente e manifesta irragionevolezza, illogicità e sproporzionalità con cui la commissione giudicatrice ed in particolare due Commissari (Cinzia Sfascia e Maria Tullia Esposito) hanno assegnato i punteggi relativi alle offerte tecniche” (così, testualmente, a pag. 10 del ricorso introduttivo).
L’accoglimento del primo motivo di ricorso, con la conseguente verifica dell’assegnazione di un punteggio errato alla offerta presentata da Gamma Eventi e della declaratoria che a detta offerta avrebbe dovuto essere riconosciuto un punteggio, per l’elemento prezzo, che supera di oltre 16 punti quello realmente attribuibile al RTI dichiarato aggiudicatario, costituisce un fatto giuridico-processuale che pone lo scrutinio del secondo motivo di gravame in una posizione talmente secondaria da renderlo superfluo, atteso che l’eventuale fondatezza anche di tale censura non condurrebbe ad alcun ulteriore vantaggio in capo alla società ricorrente, neppure con riguardo all’esame della domanda risarcitoria.
17. – Accertata la illegittimità della procedura selettiva con la quale Enit ha aggiudicato l’appalto in favore del RTI composto da Colorcom e da AB Comunicazioni e verificato, altresì, che se non vi fossero state le illegittimità evidenziate dalla società oggi ricorrente con il primo motivo di gravame essa avrebbe conseguito l’aggiudicazione della gara, il Tribunale deve ora delibare la domanda risarcitoria presentata, insieme con quella di annullamento degli atti impugnati, dalla Gamma Eventi.
La società ricorrente ha formulato una domanda risarcitoria, sia in forma specifica che per equivalente, molto articolata atteso che al momento della proposizione del ricorso (presentato per la notifica alle parti processuali necessarie in data 23 novembre 2016) non si era ancora a conoscenza della stipulazione del contratto tra l’Enit e le società componenti il RTI aggiudicatario. Dovendo il Tribunale scrutinare oggi detta domanda risarcitoria ed essendo noto non solo che il suindicato contratto è stato stipulato ma anche che esso ha esaurito oramai la sua efficacia, posto che l’iniziativa fieristica (IBTM WORD in Barcellona) si è regolarmente svolta nel previsto periodo 29 novembre-1 dicembre 2016, ciò determina che:
A) non può comunque darsi luogo alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.c., non ricorrendo nella specie le condizioni descritte nell’art. 121, comma 1, c.p.a., per ritenere che il giudice amministrativo sia “tenuto” a dichiarare l’inefficacia del contratto, in quanto il contratto di appalto in questione ha già esaurito la sua naturale efficacia;
B) tale evento naturale e non giudiziale (art. 121, comma 2, c.p.a.) che condiziona la inaccoglibilità della domanda di risarcimento in forma specifica proposta dalla Gamma Eventi e tesa ad ottenere la dichiarazione giudiziale della inefficacia del contratto e la sua sostituzione, in qualità di contraente, al RTI originariamente aggiudicatario, esclude che il Tribunale debba intervenire irrogando d’ufficio alla stazione appaltante le sanzioni processuali alternative di cui all’art. 123 c.p.a., con portata persuasiva e dissuasiva (si veda il comma 2 dell’articolo appena citato), non sussistendo i presupposti per l’applicazione di tale istituto (art. 121, comma 4, c.p.a.) in quanto nella specie la mancata dichiarazione dell’inefficacia del contratto non è collegabile alla valutazione circa la sussistenza “di esigenze imperative connesse ad un interesse generale” che impongano che gli effetti, del contratto stipulato e del quale si chiede la dichiarazione giudiziale di inefficacia, siano mantenuti (art. 121, comma 2), ma è collegata ad eventi giuridici naturali;
C) consegue a ciò che non può tecnicamente procedersi ad effettuare la richiesta sostituzione soggettiva contrattuale;
D) cionondimeno deve scrutinarsi il superstite profilo della domanda risarcitoria sotto il profilo della sussistenza o meno dei presupposti per riconoscere alla Gamma Eventi il (pur sempre richiesto) ristoro per equivalente.
Ciò posto il Collegio passa ora a delibare la fondatezza e la liquidabilità del richiesto risarcimento del danno per equivalente.
18. – Dagli atti di causa emerge, per come si è già accennato, che l’appalto de quo è stato aggiudicato ed eseguito in epoca precedente rispetto alla decisione nel merito della controversia e dunque la domanda di Gamma Eventi non può che concentrarsi, in via residuale, sull’anelato risarcimento del danno patito a seguito della mancata aggiudicazione della selezione e della mancata stipula del contratto in suo favore con successiva esecuzione dello stesso; viene quindi in rilievo un lamentato danno da perdita di chance.
E’ opportuno ricordare che, a seguito della nota sentenza “Graz Stadt” resa dalla Corte di Giustizia in data 30 settembre 2010, la responsabilità della stazione appaltante, in materia di contratti pubblici è di tipo oggettivo, essendo sufficiente la ravvisata illegittimità dell’atto per dedurre la colpa presunta dell’ente procedente, senza possibilità di controprova circa la scusabilità dell’errore.
In altri termini, rispetto al paradigma consueto della responsabilità aquiliana, cristallizzato nell’ordinamento nazionale nell’art. 2043 c.c. e nell’ancillare richiamo, per il profilo soggettivo, all’art. 43 c.p., con obbligo per il giudice, al fine di verificare la sussistenza della responsabilità in capo al soggetto agente, di ricercare se presenti i profili riconducibili al c.d. elemento oggettivo (danno-azione od omissione-nesso eziologico) ed al c.d. elemento soggettivo (dolo-colpa), per il solo settore degli affidamenti di commesse pubbliche e per effetto delle previsioni recate dalla direttiva 89/665/CE (c.d. prima direttiva ricorsi), tale obbligo di verifica va limitato al solo elemento obbiettivo. Sicché, qualora sia possibile rinvenire nella condotta dell’agente (vale a dire, la stazione appaltante) un comportamento causativo del danno patito dal ricorrente, la responsabilità dell’agente, ai fini dello scrutinio della domanda giudiziale di risarcimento del danno, va comunque riconosciuta ed il ristoro dovrà essere liquidato (nella misura di cui a breve si dirà).
Pertanto, dichiarata l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta da Enit nei confronti del RTI costituito da Colorcom e AB Comunicazioni, non solo con riferimento alla intera procedura ma in particolare con riguardo alla verificata (in sede giudiziale) possibilità per Gamma Eventi di aggiudicarsi la selezione, qualora Enit (e per essa la commissione) non avesse posto in essere le illegittimità contestate con riferimento alla valutazione dell’offerta economica presentata dalla odierna ricorrente, da ciò deve dedursi la responsabilità di Enit, causativa del pregiudizio siccome derivante dalla illegittima mancata aggiudicazione della gara in favore di Gamma Eventi, con conseguente mancata stipulazione del relativo contratto ed altrettanto conseguente impedimento a poter realizzare l’appalto del servizio di progettazione esecutiva, allestimento e funzionamento dello stand ENIT Italia MICE per la partecipazione alla fiera congressuale IBTM WORD di Barcellona nel periodo 29 novembre-1 dicembre 2016.
19. – Quanto alla determinazione del danno-conseguenza, si osserva che la ricorrente ha chiesto genericamente risarcirsi il danno costituito dalla mancata aggiudicazione e dalla mancata esecuzione dell’appalto quantificandolo “in un importo non inferiore al 13% dell’importo a base d’asta, tenuto conto del lucro cessante, del danno emergente, del danno curriculare e della perdita di chance” (così, testualmente, a pag. 23 del ricorso introduttivo).
Tale richiesta risarcitoria, non articolata nelle singole voci e proposta cumulativamente, senza neppure chiarire in base a quale calcolo si giunga a formulare la richiesta del “13% dell’importo a base d’asta”, può essere intesa e declinata come ricomprendente anzitutto il danno da lucro cessante e cioè l’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto.
Giova sul punto specificare che:
A) in relazione al “danno per mancato utile” e dunque al lucro cessante la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che “il risarcimento del cd. lucro cessante è subordinato alla prova, a carico dell’impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in via principale dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara” (così Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2014 n. 5531). Ne consegue che all’operatore economico che abbia dimostrato la sussistenza di tutti i presupposti che gli avrebbero consentito di aggiudicarsi la selezione spetta l’utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario quale risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara (tenuto conto del ribasso offerto);
B) in relazione al “danno per la perdita di chance a partecipare ad altre gare di appalto”, esso non può essere risarcito perché “coperto” dalla voce risarcitoria da lucro cessante. La parte può, infatti, pretendere, quando non è più possibile ottenere la tutela in forma specifica, i danni per il mancato utile conseguente alla perdita del “risultato” favorevole ovvero i danni da perdita di chance conseguente alla perdita di una “occasione” favorevole (così, Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2015 n. 5611).
Come è noto, in materia di responsabilità precontrattuale è risarcibile il solo interesse negativo e cioè l’interesse a non intraprendere o proseguire trattative inutili, con esclusione quindi del lucro cessante collegato al mancato affidamento della commessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2014 n. 1323). Più precisamente, in thesi, è risarcibile sia il danno emergente, rappresentato dalle spese inutilmente sostenute, sia il danno da perdita di chance, derivante dalle altre occasioni favorevoli perse, sia il danno curriculare, derivante dalla mancata possibilità di arricchire la propria esperienza professionale ad ogni ulteriore fine, ne deriva che di per sé non è ammissibile disporre il risarcimento del lucro cessante (inteso in senso “civilisticamente ortodosso”) in caso di mancata stipula di un contratto d’appalto a causa dell’illegittimo affidamento della gara ad altro operatore economico, sebbene l’operatore pretermesso possa dimostrare di essere in possesso di tutti i requisiti per l’aggiudicazione e la stipula in suo favore del contratto.
In questi termini (atecnici), dunque, va interpretata l’espressione “lucro cessante” nel caso di risarcimento del danno da responsabilità aquiliana, di tipo precontrattuale, che emerge laddove un concorrente ad una procedura per l’affidamento di una commessa pubblica, illegittimamente non dichiarato aggiudicatario in sede di gara, riesca a dimostrare in giudizio che, se la stazione appaltante avesse correttamente operato, egli avrebbe, “al di là di ogni ragionevole dubbio”, ottenuto l’aggiudicazione e stipulato il relativo contratto.
Quindi, lucro cessante e perdita di chance costituiscono espressioni che atecnicamente, in materia di risarcimento del danno per il mancato conseguimento della meritata aggiudicazione della commessa pubblica, corrispondono alla mancata utilità conseguita dall’operatore economico che abbia dimostrato di potersi aggiudicare la gara.
In tale significato atecnico le espressioni “lucro cessante” e “danno da perdita di chance” saranno nel prosieguo utilizzate.
20. – Nel caso che ci occupa, non essendo illegittimamente risultata la società ricorrente aggiudicataria della selezione, fatto che corrisponde sostanzialmente all’ipotesi di illegittima esclusione della stessa dalla procedura, atteso che in entrambi i casi, soprattutto nella ipotesi in cui il contratto stipulato con l’aggiudicataria (illegittimamente riconosciuta tale dalla stazione appaltante) ha già esaurito i suoi effetti perché il suo oggetto è stato già realizzato, alla concorrente danneggiata dalla condotta posta in essere dalla stazione appaltante, spetta, più puntualmente, il danno da perdita di chance e cioè il pregiudizio costituito dalla perdita della possibilità di aggiudicarsi la gara, il quale può quantificarsi nella misura del 10% del prezzo a base d’asta ridotto del ribasso proposto con l’offerta economica, pari a 20.000 euro, corrispondente quindi, nel caso di specie al 10% di 130.000 euro (posto che il prezzo a base d’asta era fissato dalla lex specialis di gara in 150.000 euro) e quindi 13.000 euro.
Si osserva in proposito che la giurisprudenza ha ormai abbandonato il criterio automatico di quantificazione del danno ritenendo necessario, per contro, che l’impresa dimostri rigorosamente l’utile effettivo che sarebbe stato conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in via principale dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2015 n. 5611 e Sez. IV, 12 giugno 2014, n. 3003).
Il lucro cessante da mancata aggiudicazione, come sopra definito e conteggiato, può, quindi, essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa non abbia potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili per l’espletamento di altri servizi, dovendosi tener conto dell’aliunde perceptum vel percipiendum.
In difetto di prova specifica a cura di parte istante, come è avvenuto nel caso in esame, l’importo sopra quantificato in 13.000 euro deve pertanto essere decurtato e equitativamente rideterminato nel 5% dell’importo a base d’asta (T.A.R. Toscana, Sez. I, 12 dicembre 2016 n. 1759 e 30 marzo 2016 n. 562, T.A.R. Veneto, Sez. II, 14 marzo 2016 n. 279), per un totale complessivo di euro 6.500,00.
21. – In ordine alle spese di partecipazione alla gara, pure richieste dalla ricorrente, l’orientamento della giurisprudenza è fermo nel ritenere che le spese di partecipazione alla gara, legali e di progettazione non spettano nel caso di domanda di risarcimento danni per mancata aggiudicazione, trattandosi di spese che la società avrebbe comunque sostenuto, anche in caso di aggiudicazione, e quindi manca la riconducibilità all’area del danno, in quanto non conseguenza del fatto illegittimo dell’Amministrazione, ma sostenuto come onere, legittimamente imposto, per la partecipazione alla gara e difettando così la riconducibilità del costo all’area del danno (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2016 n. 3634 e 12 maggio 2016 n. 1904).
Invero, come la giurisprudenza ha avuto pure modo di precisare, i costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione e chieda il mero danno da esclusione, atteso che in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della chance di aggiudicazione) mancano i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2015 n. 656 e sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751).
D’altronde, la partecipazione alle gare di appalto comporta per i concorrenti dei costi che, ordinariamente, restano a carico dei medesimi, in caso sia di aggiudicazione, sia di mancata aggiudicazione: infatti, le spese di partecipazione in generale costituiscono un investimento ed anche un rischio del concorrente, funzionale alla previsione di guadagno derivante dall’eventuale aggiudicazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009 n. 1180 nonché T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 21 dicembre 2009 n. 1340). Dette spese si configurano come danno emergente soltanto nel caso – diverso dalla fattispecie in esame – in cui il concorrente subisca un’esclusione illegittima, perché in tale evenienza viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2002 n. 4435)
22. – Viene domandato dalla Gamma Eventi anche il ristoro del cd. danno curriculare connesso alla perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.
Si è rilevato in proposito che “Non è dubitabile che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere, comunque, fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Pertanto, alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato. Deve perciò ritenersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale” (così Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre 2015 n. 4283 e, nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, Sez. III, 10 aprile 2015 n. 1839).
Quanto alla liquidazione del danno la cui prova appare estremamente difficoltosa, atteso “che, in relazione a tale voce risarcitoria, il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che, (…) ammettendo una sorta di “danno per immagine depotenziata”, si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile” (così Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2015 n. 5611), trattandosi di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile, il suo ammontare può essere stimato in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante (rectius, danno conseguenza o da perdita di chance).
Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sia congruo, tenuto conto della tipologia dell’appalto da assegnarsi, del valore dello stesso e della durata del contratto, liquidare in via equitativa a titolo di danno curriculare una somma pari al 2% di quanto riconosciuto a titolo di danno conseguenza (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, n. 5611 del 2015 cit. e n. 4283 del 2015), vale a dire, nel caso di specie, 260,00 euro.
23. – Il Collegio ritiene inoltre che, quantificato come sopra complessivamente il danno-conseguenza, non debba procedersi, nel presente caso, alla riduzione del relativo importo, in ragione della percentuale dell’80%, in applicazione della regola sulla limitazione del danno consacrata nell’art. 1227, secondo comma, c.c..
Secondo i principi ormai consolidati in materia di risarcimento del danno da contratti pubblici, la mancata tempestiva attivazione degli opportuni rimedi cautelari rientra sicuramente tra gli sforzi diligenti che gravano sul danneggiato creditore, entro il limite dell’apprezzabile sacrifico, al fine di contenere le conseguenze dannose (cfr. Cons. Stato, ad. pl. 23 marzo 2011 n. 3)
Più in particolare “il soggetto che è rimasto per lungo tempo inerte e neghittoso e che ha trascurato la impugnativa degli stessi atti lesivi e perciò forieri di danno non può invocarne poi il relativo risarcimento con una domanda proposta a notevole distanza di tempo dalla proponibilità dei ricorsi che lo stesso invece non ha proposto” (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 9 giugno 2012 n. 5259).
Nel caso di specie, però, la Gamma Eventi ha tempestivamente proposto domanda di accesso documentale, prodromica ad una consapevole valutazione circa le possibilità di successo in un eventuale giudizio, non ricevendo tempestiva risposta dall’ente, seppur formalmente nei termini di cui all’art. 25 della l. 7 agosto 1990, n. 241 e proponendo, immediatamente dopo, ricorso dinanzi a questo Tribunale con contestuale formulazione di istanza cautelare (respinta per le ragioni di bilanciamento degli opposti interessi in gioco di cui più sopra si è detto).
Non può dunque rimproverarsi alla odierna ricorrente alcun atteggiamento processuale non commendevole e quindi non si deve dare luogo, nel caso di specie, ad alcuna riduzione dell’importo risarcitorio con riferimento all’art. 1227, secondo comma, c.c..
24. – Sulla somma riconosciuta a titolo di risarcimento del danno conseguenza, ivi compreso il cd. danno curriculare, si dovranno calcolare la rivalutazione monetaria e gli interessi legali fino alla pubblicazione della sentenza.
In particolare, gli interessi cd. compensativi dovranno essere computati secondo i criteri stabiliti dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella nota sentenza n. 1712 del 17 febbraio 1995 e, quindi, calcolati dalla data del fatto non già sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, ma sulla somma originaria rivalutata anno per anno, cioè in riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la ridetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 6287 del 2014 e Sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686).
Va poi considerato, infine, che, trasformandosi, con la liquidazione giudiziale, il debito di valore in debito di valuta, sulla somma complessiva ora indicata dovranno essere corrisposti gli interessi legali, con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza e fino all’effettiva soddisfazione del credito risarcitorio (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 3 dicembre 2013 n. 2681).
25. – In virtù delle suesposte osservazioni e tenuto conto della fondatezza delle censure dedotte con i motivi uno, tre e cinque, il ricorso proposto va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. La domanda risarcitoria si presta ad essere fondata, nei limiti nei termini di cui sopra, di talché l’Enit deve essere condannata al risarcimento dei danni subiti in favore della Gamma Eventi nella misura di euro 6.500,00 (per danno da perdita di chance) e di euro 260,00 (per danno curriculare), per un totale di euro 6.760,00 oltre al computo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali fino al soddisfo.
Le spese seguono il principio della soccombenza, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a., di talché vanno poste a carico dell’Enit, in favore della Gamma Eventi, stimando equo liquidarle, tenuto conto della condotta complessiva dell’Amministrazione resistente nella vicenda in esame, caratterizzata da una aperta violazione di consueti e basilari orientamenti interpretativi delle norme di legge applicabili, nella somma complessiva di € 4.000,00, oltre accessori come per legge nonché alla restituzione dell’importo dovuto per il contributo unificato, se effettivamente versato. Le spese vanno invece compensate con riferimento al Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, formalmente costituito in giudizio ma estraneo alla vicenda de qua, nonostante la difesa erariale non l’abbia rilevato e alla parte controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Enit, Agenzia Nazionale del Turismo, in persona del rappresentante legale pro tempore, a risarcire il danno subito dalla Gamma Eventi S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, nella misura complessiva di € 6.760,00 (seimilasettecentosessanta/00) oltre al computo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali fino al soddisfo.
Condanna l’Enit, Agenzia Nazionale del Turismo, in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di giudizio in favore della Gamma Eventi S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre accessori come per legge nonché alla restituzione dell’importo dovuto per il contributo unificato, se effettivamente versato.
Compensa le spese con riferimento al Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo e delle società Colorcom Allestimenti Fieristici S.r.l. e AB Comunicazioni S.r.l., ciascuno in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera a di consiglio del giorno 14 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Francesco Arzillo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Stefano Toschei
IL PRESIDENTE
Leonardo Pasanisi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE