Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Pubblica amministrazione
Numero: 5605 | Data di udienza: 6 Giugno 2012
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Illeciti amministrativi – Art. 3, co. 2, della l. n. 689/1981 – Cause di esclusione della responsabilità – Violazione commessa per errore sul fatto – Erroneo convincimento della sussistenza di una causa di giustificazione – Onere di allegazione – Necessità – Fattispecie.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 18 Giugno 2012
Numero: 5605
Data di udienza: 6 Giugno 2012
Presidente: Daniele
Estensore: Di Nezza
Premassima
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Illeciti amministrativi – Art. 3, co. 2, della l. n. 689/1981 – Cause di esclusione della responsabilità – Violazione commessa per errore sul fatto – Erroneo convincimento della sussistenza di una causa di giustificazione – Onere di allegazione – Necessità – Fattispecie.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 18 giugno 2012, n. 5605
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Illeciti amministrativi – Art. 3, co. 2, della l. n. 689/1981 – Cause di esclusione della responsabilità – Violazione commessa per errore sul fatto – Erroneo convincimento della sussistenza di una causa di giustificazione – Onere di allegazione – Necessità – Fattispecie.
In tema di illeciti amministrativi (al pari che in tema di illeciti penali), la responsabilità dell’autore dell’illecito può essere esclusa anche in caso di erronea supposizione della sussistenza degli elementi concretizzanti una causa di esclusione della responsabilità, in quanto l’art. 3, co. 2, della l. n. 689/1981 esclude la responsabilità quando la violazione è commessa per errore sul fatto, ipotesi questa nella quale rientra anche l’erroneo convincimento della sussistenza di una causa di giustificazione; tuttavia, al fine dell’operatività di un’esimente putativa, non basta un mero criterio soggettivo, riferito al solo stato d’animo dell’agente, occorrendo invece dati di fatto concreti, i quali siano tali da giustificare l’erroneo convincimento in capo all’agente di trovarsi in tale stato occorrendo, inoltre, che l’errore non sia colpevole (sul tema, v. Cons. Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2010 , n. 9306); pertanto – a fronte di una delibera che applichi sanzioni amministrative pecuniarie – l’affermazione generica dell’azionista di una società quotata di non essere al corrente dei superamenti di soglia perché non informato dall’intermediario non vale come circostanza esimente, se non si è in grado di allegare, né in sede di procedimento amministrativo né nell’ambito del giudizio, alcun elemento probatorio per dimostrare la propria incolpevole impossibilità a provvedere tempestivamente all’adempimento degli obblighi di comunicazione in merito al superamento della soglia del 2% della partecipazione detenuta nel capitale della società quotata.
Pres. Daniele, Est. Di Nezza – E.A. (avv. Musenga) c. Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti ed altro.
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 18 giugno 2012, n. 5605SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 18 giugno 2012, n. 5605
N. 05605/2012 REG.PROV.COLL.
N. 08695/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8695 del 2011, proposto da:
Gianluigi Buffon, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Giovannini, Marco Valerio Corini, Luigi P. Murciano e Tiziana Sogari, con domicilio eletto presso Tiziana Sogari in Roma, via Flaminia,135;
contro
Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Elisabetta Cappariello, Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi e Giulia Patrignani, con domicilio eletto presso Providenti Salvatore,Ufficio Legale Consob in Roma, via G.B. Martini, 3;
per l’annullamento
della delibera della Consob n. 17826, notificata il 30.6.2011, con la quale, ai sensi e per gli effetti degli artt. 193 e 195 d.lgs. n. 58/1998, sono state irrogate al ricorrente sanzioni amministrative pecuniarie per un ammontare complessivo di euro 60.000/00, per i seguenti titoli: per omessa comunicazione, entro il termine normativamente previsto, del superamento della soglia del 2% della partecipazione detenuta nel capitale della società quotata zucchi s.p.a., nella misura di euro 25.000/00, pari al minimo edittale; per le tardive comunicazioni del superamento soglie, rispettivamente, del 5% e del 10%, nella misura di euro 5.000/00, pari al minimo edittale, per la prima, e di euro 30.000/00, per la seconda;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe, notificato alla Commissione Nazionale per le società e la Borsa (Consob) il 13-14 ottobre 2011, il sig. Gianluigi Buffon ha impugnato la delibera Consob n. 17826 del 15 giugno 2011 con la quale sono state applicate sanzioni amministrative pecuniarie, per un importo complessivo pari a Euro 60.000, per tre violazioni dell’art. 120, comma 2, del TUF, consistenti, la prima, nell’ omessa comunicazione, entro il termine normativamente previsto, del superamento della soglia del 2% della partecipazione detenuta nel capitale della società quotata Zucchi S.p.A., e le altre due, nella tardiva comunicazione del superamento delle soglie partecipative, rispettivamente del 5% e del 10%, nel capitale della medesima società.
Il ricorrente ha chiesto, previa formulazione di istanza cautelare, in via principale, di annullare la delibera impugnata perché illegittima e infondata, e, in via subordinata, di rideterminare nel minimo edittale, pari a Euro 5.000, l’importo della sanzione, pari a Euro 30.000, comminata dalla Consob per la tardiva comunicazione del superamento della soglia del 10% nel capitale sociale della società Zucchi.
Questi i motivi dedotti:
violazione di legge, in relazione agli artt. 193 e 195 del d.lgs 58/1998 e 111 della legge 689/1981, travisamento d’istruttoria e omessa o, comunque, insufficiente motivazione, nella parte in cui ha ritenuto sanzionabile il comportamento ascritto al ricorrente ancorché sia stato provato, nel corso dell’istruttoria amministrativa, il difetto di una sua condizione di dolo o di colpa;
violazione di legge, in relazione agli artt. 193 e 195 del d.lgs 58/1998 e 111 della legge 689/1981, travisamento d’istruttoria e omessa o, comunque, insufficiente motivazione, nella parte in cui ha determinato in euro 30.000,00 anziché in euro 5.000,00, pari al minimo edittale, la sanzione irrogata per la tardiva comunicazione del superamento della soglia del 10% nella partecipazione al capitale sociale della società quotata Zucchi s.p.a..
Nel presente giudizio si è costituita la Consob per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto siccome infondato nel merito.
All’udienza in Camera di Consiglio del 9 novembre 2011, la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.
Alla Pubblica Udienza del 6 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo si deduce che il provvedimento sanzionatorio sarebbe stato assunto in violazione di legge, in quanto il sig. Buffon avrebbe provveduto alla comunicazione di legge non appena avuto informazione del superamento delle soglie di riferimento, e comunque nel termine di cinque giorni lavorativi, mentre il precedente stato di ignoranza non poteva essergli rimproverato neppure in termini di mera colpa.
L’intermediario avrebbe informato l’interessato del detto superamento delle soglie solo in data 24 maggio 2010, e tale circostanza assumerebbe rilievo al fine di escludere, nel comportamento del Buffon, non solo il dolo ma anche la colpa, non essendo il ricorrente in grado di ovviare in quanto “privo di analoga formazione professionale “.
Inoltre, nessun rimprovero potrebbe essere mosso nei confronti del sig. Buffon, neppure per colpa lieve o nella forma di culpa in eligendo, avendo egli scelto “un operatore professionale di notoria serietà “.
In ogni caso, la Consob avrebbe dovuto tener conto della suddetta circostanza almeno per la determinazione del quantum della sanzione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 della legge n. 689/1981.
Le censure non sono nel complesso meritevoli di adesione.
Quanto all’elemento oggettivo dei fatti illeciti sanzionati, giova preliminarmente precisare che il termine (di cinque giorni di negoziazione) per il corretto adempimento degli obblighi di comunicazione ex art. 120 del d.lgs n. 58/1998, e relative norme di attuazione, decorreva “dal giorno dell’operazione idonea a determinare il sorgere dell’obbligo” (art. 121 Reg. Emittenti) e non, invece, dall’effettiva conoscenza da parte del soggetto obbligato dell’ avvenuto superamento delle soglie partecipative rilevanti; e pertanto, nel caso di specie, nessun dubbio può sorgere sulla materiale realizzazione della fattispecie di cui all’art. 193 del d.lgs n. 58/1998.
In ordine all’elemento soggettivo, giova considerare che, ai sensi dell’art. 3 della Legge n. 689/1981, “nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.
Nel caso in cui la violazione è commessa per errore sul fatto, l’agente non è responsabile quando l’errore non è determinato da sua colpa.”
Il ricorrente, ai fini del superamento della presunzione di colpa posta dal richiamato art. 3, allega come esimente la propria incolpevolezza e l’oggettiva impossibilità ad adempiere tempestivamente agli obblighi di comunicazione.
Tuttavia, nel caso di specie, non può valere ad escludere la responsabilità dell’autore della violazione il fatto che il mancato o ritardato invio delle dovute informative sia dipeso da causa imputabile a Banca Sella S.p.A , trattandosi di obblighi posti dalla legge a suo esclusivo carico.
In ogni caso, è da considerare che l’ “errore scusabile”, di cui al secondo comma dell’art. 3, non è stato dimostrato, non avendo il ricorrente provato la propria estraneità al fatto oppure che la commissione delle violazioni sanzionate sia stata inevitabile, malgrado l’uso della specifica diligenza richiesta ad un soggetto che riveste il ruolo di possessore di partecipazioni rilevanti all’interno di una società quotata.
Ciò, in quanto, se è vero che in tema di illeciti amministrativi (al pari che in tema di illeciti penali), la responsabilità dell’autore dell’illecito può essere esclusa anche in caso di erronea supposizione della sussistenza degli elementi concretizzanti una causa di esclusione della responsabilità, in quanto l’art. 3, comma 2, della legge. n. 689/1981 esclude la responsabilità quando la violazione è commessa per errore sul fatto, ipotesi questa nella quale rientra anche l’erroneo convincimento della sussistenza di una causa di giustificazione (Cass. civ., sez. II, 9 giugno 2008 n. 15195); tuttavia, al fine dell’operatività di un’esimente putativa, non basta un mero criterio soggettivo, riferito al solo stato d’animo dell’agente, occorrendo invece dati di fatto concreti, i quali siano tali da giustificare l’erroneo convincimento in capo all’agente di trovarsi in tale stato (Cass. pen., sez. VI, 5 giugno 2003), e occorre che l’errore non sia colpevole (Cons. Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2010 , n. 9306).
E nel caso che ne occupa, le generiche affermazioni del ricorrente sul fatto che egli non fosse al corrente dei superamenti di soglia perché non informato dall’intermediario non valgono come circostanza esimente, in quanto lo stesso non è stato in grado di allegare, né in sede di procedimento amministrativo né nell’ambito del presente giudizio, alcun elemento probatorio per dimostrare la propria incolpevole impossibilità a provvedere tempestivamente all’adempimento degli obblighi di comunicazione in questione.
In particolare, neanche la documentazione prodotta in giudizio – concernente due fax e una e-mail inviati da Banca Sella al sig. Buffon in cui sono indicati “i conteggi relativi alla partecipazione rilevante Zucchi SPA” – può valere a provare con certezza che il ricorrente non fosse effettivamente già a conoscenza del superamento delle soglie partecipative rilevanti, a seguito di tempestiva e progressiva comunicazione, anche per le vie brevi, da parte dell’intermediario, in occasione dell’esecuzione degli ordini di acquisto impartiti dallo stesso interessato.
In ogni caso, il sig. Buffon, proprio in ragione della partecipazione già detenuta nel capitale della società Zucchi e della sua continuativa operatività in acquisto delle azioni dello stesso emittente, avrebbe dovuto mettersi nelle condizioni di adempiere diligentemente agli obblighi di legge discendenti dal possesso di partecipazioni in misura rilevante in una società quotata, a prescindere e indipendentemente dalla collaborazione prestata dall’intermediario, al quale era legato da un rapporto privatistico-negoziale non opponibile all’Autorità investita della potestà sanzionatoria.
E infatti, come risulta dagli atti di causa, all’epoca dei fatti il Buffon deteneva una partecipazione via via in crescita che – a seguito della sottoscrizione dell’aumento di capitale deliberato da Zucchi la cui offerta si è svolta nel novembre 2011 – si attestava poi al 19,612%, così diventando il maggior azionista della società.
Risulta pertanto inverosimile, e sarebbe comunque ingiustificato, che un soggetto che effettui consapevolmente rilevanti acquisti di azioni di una società quotata non si renda conto delle conseguenze che ciò comporta sulla sua posizione di azionista.
Pertanto, non può meritare adesione la tesi di parte ricorrente per cui alla stessa “non poteva esser[.] rimproverato, neppure in termini di mera colpa, il precedente stato di ignoranza”, stante che la posizione rivestita dal Buffon di azionista di una società quotata e la particolare operatività da lui stesso posta in essere gli imponevano, direttamente e in proprio, precisi e puntuali obblighi normativi, per adempiere ai quali avrebbe dovuto assumere idonee iniziative conoscitive, non potendosi semplicemente limitare a fare affidamento sulla circostanza che si stava avvalendo, per l’acquisto delle azioni, di un intermediario autorizzato, il quale non era neanche tenuto agli obblighi informativi in discorso.
Non di meno, come già evidenziato dalla Consob durante il procedimento sanzionatorio, un’eventuale delega pattizia in ordine all’ adempimento degli obblighi di legge connessi all’ acquisto delle azioni Zucchi, ove pure comprovata, avrebbe avuto efficacia esclusivamente tra le parti e non sarebbe stata idonea ad esonerare il sig. Buffon, titolare della partecipazione – e, in quanto tale, soggetto destinatario degli obblighi di legge – dalla necessità di adempiervi.
E invero, come affermato dalla giurisprudenza di merito, nel caso in cui la legge individua espressamente il soggetto destinatario di un determinato obbligo alla cui violazione è connessa una risposta sanzionatoria, sia essa penale o amministrativa, la traslazione in capo ad altri di detto obbligo, tramite un negozio di natura privata, non ha alcuna rilevanza sul piano dell’imputazione delle responsabilità, con la rilevante conseguenza che, sul piano della risposta sanzionatoria, la responsabilità è da imputarsi esclusivamente al destinatario degli obblighi di legge, non potendo riconoscersi efficacia scriminante a situazioni di affidamento, per via pattizia, del compito di adempiervi (Cass Pen., 13 dicembre 1984, n. 109793; Casso Pen., 16 luglio 1990, n. 13167; Corte di Appello di Milano, decreto 4 novembre 2009 – 2 aprile 2010). Anche nei casi in cui la delega è stata ammessa, quindi, a questa non è mai riconosciuta una valenza scriminante tout court in relazione alla posizione del delegante, in capo al quale residua un obbligo di vigilanza sull’operato del delegato (Cass., 25 agosto 2000, n. 9343; Cass., 12 aprile 2005, n. 26122; Cass., 25 novembre 2008, n. 43815; TAR Lazio, sez. I, 23 novembre 2011, n. 10182).
Quanto alle ulteriori censure relative all’importo della sanzione, va considerato che l’Autorità di Vigilanza ha tenuto conto di tutti gli elementi sopra evidenziati, ed, in particolar modo, dell’assenza di dolo nel comportamento del ricorrente, di talché due delle sanzioni sono state irrogate nel minimo edittale.
Con il secondo motivo, in subordine rispetto alla richiesta di annullamento della delibera impugnata, il ricorrente chiede la riforma del provvedimento nella parte in cui, in relazione alla tardiva comunicazione del superamento della soglia del 10%, applica una sanzione pari a euro 30.000, anziché pari al minimo edittale di Euro 5.000.
A dire del ricorrente, Consob non avrebbe tenuto in adeguata considerazione: – l’assenza nella condotta del sig. Buffon di dolo e/o colpa grave; – la tempestività della comunicazione rispetto al momento in cui è stato informato del superamento e, comunque, l’esiguità del ritardo, significativamente inferiore rispetto al termine di due mesi previsto dall’art. 193, comma 2, del d.lgs n.58/1998; – la mancata partecipazione del ricorrente, nelle more della comunicazione, alle assemblee della società. Inoltre, l’Autorità di vigilanza non avrebbe motivato la scelta di determinare la sanzione in misura superiore al minimo edittale.
Le censure non sono condivisibili.
Nella delibera impugnata sono chiaramente espresse le motivazioni inerenti alla commisurazione delle sanzioni irrogate al sig. Buffon e, in particolare, di quella relativa alla tardiva comunicazione del superamento della soglia del 10% del capitale sociale della Zucchi.
In essa, la Consob ha precisato di aver tenuto in particolare considerazione i criteri indicati dall’art. 11 della legge n. 689/1981, vale a dire la “gravità obiettiva delle violazioni accertate” e le “circostanze soggettive idonee ad incidere sulla responsabilità “.
Quanto alla gravità degli illeciti, la Commissione ha rilevato che “le operazioni per effetto delle quali è risultata non osservata la normativa […] hanno, nel loro complesso, inciso significativamente sugli assetti proprietari della società quotata, tenuto conto che la partecipazione detenuta dal Sig. Buffon nel capitale della Zucchi S.p.A. (pari a 1’11,592%) – a seguito delle operazioni per le quali sono state omesse le comunicazioni – è la più rilevante dopo quella di controllo detenuta dall’azionista di riferimento”.
Quanto all’elemento soggettivo delle violazioni, l’Autorità ha riconosciuto che le stesse, “stante la documentazione in atti, sono ascrivibili a titolo di colpa”.
La Commissione, dunque, ha rilevato che il raggiungimento dell’1l,592% del capitale sociale di Zucchi consentiva al sig. Buffon di acquisire una posizione estremamente rilevante all’interno della società, attribuendogli un consistente potere decisionale, considerato altresì che, all’epoca dei fatti, la partecipazione dell’azionista di riferimento, Maonia SA, era pari al 12,897% e che l’intempestivo adempimento dell’obbligo informativo da parte del sig. Buffon comprometteva la trasparente rappresentazione degli assetti proprietari dell’emittente in questione, celando la presenza
di un azionista in grado di esercitare su di esso un’influenza “notevole”.
In ragione di ciò, l’Autorità ha ritenuto congrua una sanzione superiore al minimo edittale, pur se la violazione è risultata imputabile a titolo di colpa, come le altre due, tenuto altresì conto che, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, la colpa relativa alla commissione della terza violazione può dare ingresso ad una valutazione di maggiore gravità.
Mentre del tutto irrilevante è la circostanza, invocata dal ricorrente, relativa alla mancata partecipazione del Buffon alle assemblee della società, nel periodo di tempo intercorso tra l’acquisto che ha determinato il superamento della soglia del 10% e la sua comunicazione alla Consob.
Si consideri infatti che, come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza, la violazione dell’art. 120 del d.lgs n. 58/1998 appartiene alla categoria degli illeciti di pura condotta, che cioè si perfezionano col compimento di una data azione od omissione (quale, nel caso di specie, la mancata comunicazione dovuta entro il termine normativamente previsto); di talché, appare irrilevante indagare sulle conseguenze della condotta posta in essere, ossia sulla sua idoneità a ledere l’interesse protetto (ex multis, Corte d’Appello di Genova, decreto 31 marzo-19 aprile 2011).
Per tutte le considerazioni svolte, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Roberto Politi, Consigliere
Rosa Perna, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE