TAR LAZIO, Roma – 23 febbraio 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 23 Febbraio 2018
Numero: 2108
Data di udienza: 14 Febbraio 2018
Presidente: Morabito
Estensore: Rotondo

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Premassima

* APPALTI – Certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 – Ricorso all’avvalimento – Possibilità – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Avvalimento – Requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 c.c.) – Finalità pro concorrenziali dell’avvalimento – Natura del contratto da affidare nel caso concreto.

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Massima

 

TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 23 febbraio 2018, n. 2108

APPALTI – Certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 – Ricorso all’avvalimento – Possibilità – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016.

E’ possibile il ricorso all’avvalimento per il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 perché questa è da considerarsi un requisito di idoneità tecnico organizzativa da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa affidataria sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto (per tutte, Tar Sicilia, Palermo, sez. III 5 giugno 2013 n. 1228; Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3949). E poiché la certificazione di qualità afferisce alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento quale disciplinato dall’art. 89 del D.Lgs. 50/2016.
 

APPALTI – Avvalimento – Requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 c.c.) – Finalità pro concorrenziali dell’avvalimento – Natura del contratto da affidare nel caso concreto.

I requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 cod. civ.), devono essere valutati tenendo  conto, da un lato ed in via generale, delle finalità pro-concorrenziali dell’istituto dell’avvalimento e, dall’altro lato, della natura del contratto da affidare nel caso concreto, alla cui stregua devono essere interpretate le esigenze di specificazione dell’oggetto del “prestito” di requisiti, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo senso, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem n. 596/2017).

Pres. Morabito, Est. Rotondo – G. s.r.l. (avv.ti Cimino, Pizzato e Trovato) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze e altro (Avv. Stato)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter - 23 febbraio 2018, n. 2108

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SENTENZA

 

TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 23 febbraio 2018, n. 2108

Pubblicato il 23/02/2018

N. 02108/2018 REG.PROV.COLL.
N. 11859/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11859 del 2017, proposto da:
Genovese Umberto S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Cimino, Alessandro Pizzato, Giorgio Trovato, con domicilio eletto presso lo studio Michela Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni 288;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Guardia di Finanza – Comando Generale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Serim S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

-della determina di aggiudicazione definitiva di cui all’atto autorizzativo n. 3860 del 24.10.2017 del Centro Navale di Formia – Ufficio Amministrazione – Sezione Acquisti;

-dei verbali di valutazione delle domande di partecipazione alla gara a procedura ristretta del 29 giugno 2017, del 2 agosto 2017, della nota della S.A. del 20 luglio 2017, prot. 087317, dell’avviso richieste di partecipazione” dell’8 agosto 2017;

-della lettera d’invito della controinteressata del 23 agosto 2017 e del seguente verbale di aggiudicazione delle offerte del 28 settembre 2017,;

– di ogni altro provvedimento connesso e/o presupposto e/o consequenziale, anche se non noto;

nonché

per la dichiarazione di inefficacia del relativo contratto di appalto, ove medio tempore stipulato, con conseguente accertamento del diritto della ricorrente al subentro nel rapporto contrattuale, ovvero in subordine per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Guardia di Finanza – Comando Generale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2018 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, la società GENOVESE UMBERTO a r.l. impugna, in uno con gli atti presupposti, la determina di aggiudicazione definitiva di cui all’atto autorizzativo n. 3860 del 24/10/2017 con il quale il centro Navale di Formia ha affidato alla controinteressata SERIM s.r.l. (anch’essa evocata in giudizio insieme al Ministero dell’Economia e Finanze) la fornitura “a richiesta e quantità indeterminata, a scoto unico percentuale per le esigenze della componente navale del corpo”.

La ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati e la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, ove medio tempore stipulato, con conseguente accertamento del proprio diritto al subentro nel rapporto contrattuale, ovvero in subordine al risarcimento del danno per equivalente.

Il bando di gara è stato indetto il 16 maggio 2017 (bando n. 2017/S 093 – 182769), per un importo massimo presunto della fornitura di euro 600.000,00.

La società ricorrente contesta l’aggiudicazione della commessa in favore della SERIM s.r.l. ritenendola priva dei requisiti di partecipazione in ordine al possesso del requisito della certificazione europea ISO 9001: 2008 richiesto dalla lex specialis, che l’aggiudicataria si è procurato mediante ricorso all’avvalimento ex art. 89 del D.Lgs n. 50 del 2016.

L’interessata, in particolare, censura sotto vari profili l’ammissione alla gara della controinteressata a cagione della ritenuta insufficienza ed inadeguatezza della documentazione dalla stessa presentata ed integrata in sede di soccorso istruttorio, segnatamente: a) mancherebbe la dichiarazione attestante il possesso da parte dell’ausiliaria, oltre che dei requisiti generali di cui all’art. 80 e dei requisiti tecnici, anche delle risorse oggetto di avvalimento; b) la dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima di obbliga verso la controinteressata e verso la stazione appaltante è carente; c) il contratto di avvalimento sarebbe indeterminato e generico in quanto non recherebbe la “specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria” (l’impresa ausiliaria non avrebbe assunto l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità); d) il certificato ISO 9001: 2008 prodotto dalla SERIM srl, grazie all’avvalimento con la “LADEMATA srl”, ha ad oggetto “un’attività che non corrisponde per nulla alla prestazione oggetto dell’appalto”.

La ricorrente, all’esito dell’esame della documentazione acquisita in sede di accesso agli atti, deduce altresì i seguenti rilievi: e) la cauzione provvisoria, pur citata nella domanda presentata dalla controinteressata, non risulterebbe agli atti; f) parimenti, non risulterebbero tra gli atti trasmessi alla ricorrente i documenti di identità allegati alle autocertificazioni presentate dalla controinteressata: documenti che, se mancanti, avrebbero dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria; in via subordinata: g) dalla documentazione acquisita emergerebbe che la stazione appaltante “non ha effettuato alcuna verifica di sorta per quel che riguarda i requisiti dichiarati di capacità tecnica ed economica; h) l’apertura delle buste contenenti le dichiarazioni relative ai requisiti tecnici ed economici sarebbe avvenuta in seduta riservata della Commissione (del 29 giugno 2017 e del 2 agosto 2017), senza che poi tale adempimento venisse reiterato in seduta pubblica.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Economia a mezzo dell’Avvocatura dello Stato.

In prossimità dell’udienza camerale, la difesa erariale ha prodotto memoria difensiva con la quale eccepisce l’inammissibilità del ricorso per tardività e confuta nel merito i motivi di gravame di cui chiede conclusivamente il rigetto.

Alla camera di consiglio del 17 gennaio 2017, parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare in vista della celere fissazione del merito.

Con ordinanza n. 938/2018, assunta bella camera di consiglio del 17 gennaio 2018, è stato dato atto della rinuncia all’istanza cautelare e fissata contestualmente la trattazione di merito del ricorso per l’udienza pubblica del 14 febbraio 2018.

All’udienza del 14 febbraio 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso in esame è volto all’annullamento, in uno con gli atti presupposti, della determina di aggiudicazione definitiva dell’appalto meglio in premessa indicato.

Nell’ordine di trattazione delle questioni prospettate, il Collegio deve farsi carico di esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività sollevata dalla difesa erariale.

Nei sensi che seguono le considerazioni del Collegio.

L’art. 120, c. 2 bis del D.Lgs n. 104 del 2010 – comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – così recita: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.

L’art. 29, c. 1 del D.Lgs n. 50 del 2016 così dispone nel testo vigente: “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’art. 53 ovvero secretati ai sensi dell’art. 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120, c. 2 bis del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e concorrenti, con le modalità di cui all’art. 5 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato art. 120, c. 2 bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’art. 73, c. 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente”.

Il punto di diritto da dirimere consiste nell’appurare se, tenuto conto dell’incedere del procedimento di gara e delle modalità seguite dalla stazione appaltante per la pubblicazione degli esiti relativi alla fase di verifica dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara (c.d fase di ammissione delle imprese), i termini decadenziali per la proposizione del ricorso fossero o meno decorsi al momento della notifica del ricorso, tenuto conto della loro decorrenza ai sensi dell’art. 120, c. 2 bis del c.p.a.

L’eccezione è infondata.

In punto di fatto, rileva la circostanza che, a conclusione della fase di ammissione delle imprese alla presentazione delle offerte, la stazione appaltante abbia provveduto in data 2 agosto 2017 alla pubblicazione sul profilo del committente della semplice ed immotivata comunicazione recante il mero esito finale e formale dell’ammissione alla gara delle due imprese, senza tuttavia dar conto delle ragioni sottese all’ammissione della controinteressata nei cui confronti era stato instaurato uno specifico contraddittorio finalizzato, mediante l’istituto del soccorso istruttorio, a superare le criticità relative al dubbio possesso “di certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9901: 2008”, per la quale l’impresa si era avvalsa “della facoltà dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del D.Lgs n. 5072016”.

Ed invero, la commissione di gara nella seduta riservata del 29 giugno 2017 aveva rilevato che “la società SERIM srl di Bari ha dichiarato di soddisfare la richiesta di possesso di certificazione di qualità conforme alla norma ISO 9001: 2008 avvalendosi della facoltà dell’istituto dell’avvalimento … senza tuttavia allegare la documentazione all’uopo necessaria ed elencata nel medesimo art. 89 del codice dei contrati pubblici”. Per tale ragione, essa aveva sospeso il procedimento di valutazione dei requisiti di partecipazione al fine di acquisire la necessaria documentazione integrativa.

La controinteressata produceva la richiesta documentazione il successivo 24 luglio.

Il giorno 2 agosto, la commissione di gara, in seduta sempre riservata, dava atto della documentazione integrativa prodotta dalla società SERIM, in esito alla specifica richiesta formulata dall’amministrazione, ed ammetteva per tale ragione entrambe le imprese alla gara.

Sul sito del committente veniva pubblicato il seguente comunicato “relativamente all’affidamento in argomento, nel termine di presentazione delle richieste di partecipazione … sono pervenute n. 2 richieste di ammissione alla gara da parte di operatori economici. Idonea commissione … ha ritenuto ammissibili entrambe le richieste al successivo esperimento di gara”.

Orbene, appare evidente al Collegio l’inadeguatezza sostanziale della comunicazione pubblicata il 2 agosto sul profilo del committente ad assolvere ai presupposti informativi richiesti dalla novella legislativa (art. 120, c. 2 bis c.p.a.) per l’immediata decorrenza del termine decadenziale di impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara della controinteressata.

La stazione appaltante ha omesso di pubblicare i due verbali del 29 giugno e del 2 agosto 2017, recanti la motivazione sottesa alle ragioni di ammissione alla gara della società SERIM srl., limitandosi a pubblicare una mera comunicazione in forma stringata dalla quale, tuttavia, non poteva evincersi il percorso istruttorio e motivazionale propedeutico all’ammissione della controinteressata.

Ora, se è vero che di norma l’ammissione di un’impresa alla gara non richiede una particolare motivazione delle ragioni sottese all’ammissione medesima quando l’esito dello scrutinio della documentazione sia stato appunto di segno positivo, tuttavia nella fattispecie in esame rileva la particolare circostanza per cui l’amministrazione aveva instaurato con la società SERIM srl un sub-procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati nella domanda, instaurando con l’odierna controinteressata uno specifico contraddittorio volto a superare le carenze documentali riscontrate nel verbale del 29 giugno 2017.

E’ evidente, pertanto, che il contenuto di questa interlocuzione e soprattutto i suoi esiti hanno partecipato alla formazione del corredo motivazionale dell’atto di ammissione, per cui anche di essi la stazione appaltante avrebbe dovuto farsi onere della pubblicazione sul profilo del committente.

In altri termini, se la stazione appaltante ha interloquito con l’impresa per accertare il possesso dei requisiti soggettivi e di tanto essa ha dato anche conto nei verbali del 29 giugno e 2 agosto, ne consegue che le relative determinazioni devono ritenersi a pieno titolo parte integrante dell’apparato motivazionale che assiste l’atto di ammissione alla successiva fase della gara e di esse deve esserne, pertanto, dato conto sul profilo del committente affinché possa ritenersi inverata la fattispecie derogatoria di cui al combinato disposto degli artt. 120, c. 2 bis c.p.a. e 29 Cod. app. (id est, concreta disponibilità degli atti corredati da motivazione).

Ed invece il RUP, nel pubblicare sul sito Istituzionale della Guardia di Finanza – Centro Navale l’ “Avviso richieste partecipazione” si è limitato a comunicare che per la procedura di che trattasi erano pervenute soltanto due richieste di partecipazione e che entrambe erano state ammesse al successivo esperimento di gara, senza tuttavia dare conto delle motivazioni rese a verbale dalla commissione in ordine alle ragioni della disposta ammissione della società SERIM, omettendo così di portare a conoscenza dei concorrenti (recte, della società GENOVESE) una circostanza rilevante ai fini della decorrenza del termine breve di impugnazione degli esiti preselettivi.

La piena conoscenza dei motivi sottesi all’ammissione della controinteressata si è inverata, per la società istante, soltanto a seguito dell’aggiudicazione definitiva della gara, disposta il 24 ottobre 2017 (in pari data comunicata via pec) e segnatamente in esito alla domanda di accesso agli atti inoltrata il 4 ottobre e riscontrata positivamente dalla stazione appaltante soltanto il successivo 10 novembre.

E poiché il ricorso è stato notificato alle controparti il 22 novembre 2017 (ossia nel termine di trenta giorni decorrenti dalla conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva della fornitura), il gravame deve ritenersi, sotto questo profilo, tempestivo.

L’eccezione in esame è altresì infondata anche sotto l’altro profilo dedotto dalla resistente, consistente nella evidenziata presenza del delegato della società istante alla seduta del 28 settembre 2017 in cui la commissione di gara esaminò le offerte presentate dalle due imprese ed i relativi documenti a corredo.

Ed invero, valgono qui le medesime considerazioni sopra svolte circa la mancata, piena conoscenza da parte della ricorrente delle ragioni sottese alla ammissione della controinteressata.

Nella seduta del 28 settembre, infatti, la commissione di gara non (ri)esaminò la documentazione relativa ai requisiti di partecipazione (già scrutinati nella seduta del precedente 2 agosto), bensì soltanto le offerte economiche e gli specifici documenti a loro corredo.

Più precisamente, la fase di gara svoltasi il 28 settembre 2017 riguardava non (più) la verifica dei requisiti di partecipazione (fase già consumatasi il precedente 2 agosto) bensì altro tipo di documentazione, funzionalmente collegata all’offerta economica e strumentale all’aggiudicazione (indicata come busta “A”, contenente cauzione provvisoria, attestazione di pagamento in favore di ANAC, PASSOE, Patto d’integrità; busta “B” contenente l’offerta economica: documenti che, esaminati dalla commissione di gara, venivano giudicati idonei).

Ne consegue che, anche in questo caso, il termine per l’impugnativa di cui all’art. 120, c. 2 bis del D.Lgs n. 104 del 2010 non avrebbe potuto iniziare a decorrere dalla eccepita data (28 settembre 2017) non essendo stati in quel contesto resi in concreto disponibili, corredati di motivazione, gli atti di cui al secondo periodo, primo comma dell’art. 29, D.Lgs n. 50 del 2016.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Un primo ordine di censure può ricondursi ad un’unica prospettazione viziante ed essere perciò trattato congiuntamente. Si tratta dei rilievo di indeterminatezza e genericità del contratto di avvalimento; insufficienza della certificazione ISO europea ISO 9001:2008 richiesta dalla lex specialis (il cui possesso è stato dichiarato grazie all’avvalimento ex art. 89 del D.Lgs n. 50 del 2016); inadeguatezza delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria rispetto all’oggetto dell’appalto.

La ricorrente richiama l’art. 89 del D.Lgs n. 56 del 2010 (secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”) ed il regolamento attuativo del Codice degli appalti, il cui art. 88 prevede che il contratto di avvalimento "deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico…".

Le censure non sono persuasive.

Innanzitutto, il Collegio osserva che è possibile il ricorso all’avvalimento per il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 perché questa è da considerarsi un requisito di idoneità tecnico organizzativa da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa affidataria sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto (per tutte, Tar Sicilia, Palermo, sez. III 5 giugno 2013 n. 1228; Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3949).

E poiché la certificazione di qualità afferisce alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento quale disciplinato dall’art. 89 del D.Lgs. 50/2016.

Ciò premesso, il contratto di avvalimento tra la società “SERIM” e la società “LADEMATA”, relativo alla messa a disposizione delle risorse necessarie per qualificarsi sul piano tecnico, non può essere considerato generico, come invece ritenuto dalla ricorrente.

Il contratto in questione reca infatti l’impegno dell’ausiliaria a mettere a “disposizione la certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001:2008”, nonché la dichiarazione con cui l’impresa si “obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’accordo quadro posto in gara”.

A sua volta, la certificazione prodotta dalla controinteressata è chiara nel sul contenuto funzionale laddove precisa di attenere a “servizi di manutenzione e riparazione di autoveicoli e veicoli plurimarca (bus, veicoli industriali, mezzi speciali) e dei loro componenti”, nonché ad “attività di montaggio, attivazione, riparazione, taratura e prova di strumenti di misura (tachigrafi digitali) per applicazione nel settore dei trasporti su strada”.

Più in particolare, nel contratto di avvalimento si legge che “l’impresa ausiliaria, come sopra indicato, si obbliga a fornire all’impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, economico, finanziario ed organizzativo, previsti dal bando di gara indicato in premessa, mettendo a disposizione la certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001: 2008; l’ausiliaria si obbliga quindi con il presente atto a mettere ed a tenere a disposizione dell’avvalente tali requisiti in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’accordo quadro posto in gara…”.

I descritti contenuti contrattuali soddisfano, ad avviso del Collegio, i requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 cod. civ.), tenuto conto, da un lato ed in via generale, delle finalità pro-concorrenziali dell’istituto dell’avvalimento e, dall’altro lato, della natura del contratto da affidare nel caso di specie, alla cui stregua devono essere interpretate le esigenze di specificazione dell’oggetto del “prestito” di requisiti, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo senso, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem n. 596/2017).

Sul punto, è chiara la decisione dell’Adunanza Plenaria 4 novembre 2016, n. 23 secondo cui “L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

Nel caso in esame, l’oggetto dell’appalto consiste nella fornitura di materiale nautico e ferramenta di cui la società aggiudicataria può approvvigionarsi unicamente dai fornitori indicati nel capitolato tecnico.

Ebbene, la serietà dell’impegno dell’ausiliaria verso l’ausiliata (che si evince chiaramente dal contratto) a mettere a disposizione la propria organizzazione aziendale, al fine di garantire l’effettività delle prestazioni ai fini dell’adempimento dell’appalto, assolve alla capacità di assicurare gli standard qualitativi richiesti, trattandosi di società (LADEMATA s.r.l.) esercente attività di erogazione di servizi di manutenzione e riparazione di autoveicoli e veicoli plurimarca e dei loro componenti: nessun’altra indicazione era esigibile, ai sensi del Capitolato, affinché l’impegno dell’ausiliaria fosse giuridicamente vincolante ai sensi del citato art. 1346 cod. civ., avendo la controinteressata comprovata l’affidabilità dell’esecuzione contrattuale allo stesso modo in cui avrebbe fatto se il requisito fosse stato da essa posseduto in via diretta.

Il vincolo assunto dall’impresa ausiliaria soddisfa, pertanto, l’esigenza della stazione appaltante di potere confidare sul necessario apporto di esperienza tecnica e di certificazione europea ISO 9001: 2008 per le attività di gestione degli ordini.

Da cui, l’infondatezza dei rilievi secondo cui il contratto di avvalimento non recherebbe la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Ed invero, la certificazione presentata dalla controinteressata, laddove attiene a “…servizi di manutenzione e riparazione dei veicoli plurimarca e dei loro componenti…”, s’appalesa conferente con l’oggetto dell’appalto, che riguarda forniture di materiale nautico e di ferramenta, ed assicura l’espletamento del servizio o della fornitura oggetto dell’appalto secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito Organismo mercé la messa a disposizione del complesso aziendale dell’impresa ausiliaria.

Parte ricorrente ha contestato, altresì, la mancanza della dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso l’ausiliata e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui la prima è carente.

Anche queste censure non sono condivisibili.

L’omissione, ad avviso del Collegio, è meramente formale.

Rileva, infatti, sul piano sostanziale il concreto e vincolante assetto di interessi che rinviene dalla chiara manifestazione di volontà dichiarata espressamente nel contratto di avvalimento debitamente sottoscritto (l’impresa ausiliaria, come sopra indicato, si obbliga a fornire all’impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, economico, finanziario ed organizzativo, previsti dal bando di gara indicato in premessa, mettendo a disposizione la certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001: 2008 ; l’ausiliaria si obbliga quindi con il presente atto a mettere ed a tenere a disposizione dell’avvalente tali requisiti in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’accordo quadro posto in gara…”).

Dichiarazione, questa, che rende inequivoca l’assunzione dell’obbligo ed assorbe, pertanto, ogni ulteriore formalità la cui omissione giammai avrebbe potuto comportare – in assenza di una precisa statuizione escludente e mercé una lettura della clausola strumentale al raggiungimento dello scopo – l’esclusione dell’impresa. Esclusione che la stazione appaltante avrebbe potuto (dovuto) disporre solo a fronte di una dichiarazione mendace o della mancanza del contratto di avvalimento (art. 89 cit.), aspetti questi di natura sostanziale.

Con un secondo ordine di censure, la società istante lamenta talune carenze documentali: la cauzione provvisoria, pur citata nella domanda presentata dalla controinteressata, non risulterebbe agli atti; parimenti, non risulterebbero tra gli atti trasmessi alla ricorrente i documenti di identità allegati alle autocertificazioni presentate dalla controinteressata: documenti che, se mancanti, avrebbero dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria; dalla documentazione acquisita emergerebbe che la stazione appaltante “non ha effettuato alcuna verifica di sorta per quel che riguarda i requisiti dichiarati di capacità tecnica ed economica.

I rilievi, oltre che generici, sono infondati.

Che la Stazione Appaltante abbia curato la verifica dei requisiti di capacità nei confronti dell’impresa ausiliaria si evince per tabulas dalla versata documentazione. Ed invero, detta verifica, ampliata attraverso l’ausilio delle autocertificazioni (art. 86, c. 4 e 5 Cod. contratti), ha riguardato anche l’impresa aggiudicataria ed è stata estesa, altresì, a tutti gli aspetti tecnico- economici (art. 83 del D.Lgs n. 50 del 2016).

Il suo esito è stato favorevole e reso evincibile negli specifici contenuti mediante il verbale del 28/9/2017, tant’è che la ricorrente ne ha potuto anche contestare la motivazione.

Non bastasse, è stata anche comprovata dall’Amministrazione resistente l’ulteriore, successiva verifica effettuata ai fini dell’aggiudicazione definitiva (art. 32, comma 7, D Lgs. 50/2016), svolta mediante il portale dell’ANAC ai sensi dell’art. 81, comma 1, codice appalti. e che soltanto al termine di tale verifica è stata adottata la determinazione di aggiudicazione della gara in data 24.10.2017.

In ultimo, la società ricorrente ha dedotto violazione del principio della pubblicità delle sedute destinate all’apertura delle buste contenenti la documentazione inerente i requisiti

di capacità generale, tecnica ed economica.

Anche queste censure sono destituite di giuridico fondamento.

La pubblicità delle sedute costituisce principio inderogabile per gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta (tecnica o economica); dopo di che, le offerte tecniche devono essere esaminate e valutate in seduta segreta e solo successivamente, in seduta pubblica, devono essere esaminate le offerte economiche: la regola risponde all’esigenza di prevenire il pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica.

Nel caso di specie, le sedute tenutesi il 29 giugno ed il 2 agosto 2017 (sulle quali cade la contestazione) hanno riguardato la distinta e ontologicamente diversa fase di verifica dei requisiti di partecipazione, funzionale all’ammissione delle imprese alla successiva fase di presentazione delle offerte; fase, quest’ultima, la cui seduta si è tenuta il 28 settembre 2017 regolarmente in forma pubblica ed alla quale ha partecipato anche il delegato della società “GENOVESE”.

In conclusione, il ricorso in esame è infondato e va, pertanto, respinto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono liquidate in favore del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Nulla si dispone nei confronti della controinteressata non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente “GENOVESE UMBERTO s.r.l.” al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 5.000,00 oltre accessori di legge, in favore del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Nulla spese nei confronti della società “SERIM s.r.l., non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore
Maria Laura Maddalena, Consigliere

L’ESTENSORE
Giuseppe Rotondo
 

IL PRESIDENTE
Pietro Morabito
                

IL SEGRETARIO