* APPALTI – Fusione per incorporazione di due o più società – Vicenda evolutiva del medesimo soggetto – Incorporante – Effetti escludenti già perfezionatisi nei confronti dell’incorporato – DURC – Certificazione della posizione contributiva – Valore vincolante per le stazioni appaltanti – Situazione di irregolarità contributiva – Buona fede – Incompatibilità – Condotta gravemente negligente.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 5 Giugno 2018
Numero: 6234
Data di udienza: 9 Maggio 2018
Presidente: Volpe
Estensore: Correale
Premassima
* APPALTI – Fusione per incorporazione di due o più società – Vicenda evolutiva del medesimo soggetto – Incorporante – Effetti escludenti già perfezionatisi nei confronti dell’incorporato – DURC – Certificazione della posizione contributiva – Valore vincolante per le stazioni appaltanti – Situazione di irregolarità contributiva – Buona fede – Incompatibilità – Condotta gravemente negligente.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 5 giugno 2018, n. 6234
APPALTI – Fusione per incorporazione di due o più società – Vicenda evolutiva del medesimo soggetto – Incorporante – Effetti escludenti già perfezionatisi nei confronti dell’incorporato.
La fusione per incorporazione di due o più società integra un evento dal quale consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo, per cui la società incorporante o risultante dalla fusione, se non è un successore universale, tuttavia nemmeno è un soggetto “altro” o “diverso”, ma, semmai, un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria (TAR Lazio, Sez. III ter, 2.5.17, n. 5078 ma già, Cons. Stato, A.P. n. 21/2012 e Sez. IV n. 5131/2015); ne deriva che l’incorporante subisce “naturaliter” gli effetti escludenti già perfezionatisi nei confronti dell’incorporata, proprio perché quest’ultima non è venuta meno per effetto di una successione universale ma coesiste nel nuovo soggetto, e questo assume una logica base di ragionamento perché, in caso contrario, la fusione per incorporazione potrebbe essere utilizzata per eludere l’ostatività delle cause di esclusione già perfezionatesi nei confronti dell’incorporata.
APPALTI – DURC – Certificazione della posizione contributiva – Valore vincolante per le stazioni appaltanti.
Il DURC è l’unico documento idoneo a certificare la posizione contributiva di un’impresa partecipante ad una procedura di gara pubblica, per cui le sue risultanze si impongono alle stazioni appaltanti – che non possono sindacarne il contenuto – con valore vincolante (cfr. Cons. Stato, A.P. 4.5.2012, n. 8 e Sez. III, 10.2.16, n. 589)
APPALTI – Situazione di irregolarità contributiva – Buona fede – Incompatibilità – Condotta gravemente negligente.
La situazione di irregolarità contributiva, derivando dalla violazione di adempimenti prescritti da norme imperative, risulta difficilmente compatibile con la situazione di buona fede, la quale è comunque esclusa dall’errore gravemente colposo (cfr. 1147, comma 3, cod. civ.), per cui l’eventuale non consapevolezza di essere in regola con il pagamento degli oneri contributivi non può che essere il frutto di una condotta gravemente negligente, – incompatibile, quindi, con la buona fede – soprattutto se riferita a operatori professionali del settore che devono agire secondo la necessaria diligenza richiesta (Cons. Stato, Sez. V, 8.3.18, n. 1497).
Pres. Volpe. Est. Correale – E. s.r.l. (avv.ti Invernizzi e Corbyons) c. Ministero della Giustizia e altro (Avv. Stato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 5 giugno 2018, n. 6234SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 5 giugno 2018, n. 6234
Pubblicato il 05/06/2018
N. 06234/2018 REG.PROV.COLL.
N. 06355/2017 REG.RIC.
N. 06460/2017 REG.RIC.
N. 10338/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6355 del 2017, proposto da
Edicom Finance S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Cicerone, 44;
contro
Ministero della Giustizia e Tribunale di Civitavecchia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domiciliano “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Presidente pro tempore del Tribunale di Civitavecchia, non costituito in giudizio;
nei confronti
– Astalegale.Net S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela Romanelli e Giuseppe C. Salerno, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via Giulio Cesare, 14 A/4;
– Aste Giudiziarie Inlinea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pasquale Cerbo, Luigi Manna ed Elena Martini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tiziana Parisi in Roma, piazza Medaglie d’oro, 7;
sul ricorso numero di registro generale 6460 del 2017, proposto da
Aste Giudiziarie Inlinea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pasquale Cerbo, Luigi Manna ed Elena Martini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tiziana Parisi in Roma, piazza Medaglie d’oro, 7;
contro
Ministero della Giustizia e Tribunale di Civitavecchia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domiciliano “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
– Edicom Finance S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Cicerone, 44;
– Astalegale.Net S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela Romanelli e Giuseppe C. Salerno, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via Giulio Cesare 14, A/4;
sul ricorso numero di registro generale 10338 del 2017, proposto da
Astalegale.Net S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela Romanelli, Giuseppe C. Salerno e Giulio Brovadan, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via Giulio Cesare 14, A/4;
contro
Ministero della Giustizia, Tribunale di Civitavecchia, Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale Perugia – Ufficio Territoriale di Perugia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domiciliano “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Presidente del Tribunale di Civitavecchia, non costituito in giudizio;
nei confronti
– Aste Giudiziarie Inlinea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manna, Pasquale Cerbo ed Elena Martini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tiziana Parisi in Roma, piazza Medaglie d’oro, 7;
– Edicom Finance S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Cicerone, 44;
per l’annullamento
1) quanto al ricorso n. 6355 del 2017:
della nota del Tribunale 30 maggio 2017 prot. 1760/17.U che comunica l’aggiudicazione ad Astalegale della procedura di cui infra, dei verbali di gara del 10 febbraio 2017, 6 aprile 2017 e 27 aprile 2017, oltre a quello eventualmente redatto nel corso della “camera di consiglio al 20.04.2017”, ignoto alla ricorrente, della delibera di assegnazione del servizio ad Astalegale 17 maggio 2017, delle relative note di convocazione oltre che della nota del Tribunale 15 giugno 2017 prot. 1967/17.U di trasmissione del verbale nel quale si dà conto dei punteggi assegnati, della determina del Presidente del Tribunale di nomina della Commissione 4 novembre 2016, della nota del Presidente del Tribunale 7 febbraio 2017, nonché, per quanto occorrer possa, del bando di gara “per l’assegnazione del servizio di pubblicità legale per le vendite giudiziarie nelle procedure esecutive e fallimentari ed altri servizi connessi”, oltre a tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, anche ignoti alla ricorrente, compresi quelli che abbiano approvato gli esiti della procedura impugnata, se diversi e ulteriori rispetto a quelli elencati,
nonché per la caducazione
ex tunc, o, in subordine, ex nunc, del contratto o convenzione che fossero stati frattanto stipulati, con espressa richiesta di subentro di EDICOM nella relativa esecuzione,
oltre che per la condanna
dei resistenti a risarcire in forma specifica, tramite detto subentro, o, in subordine, per equivalente, i danni arrecati all’esponente dagli atti e comportamenti illegittimi impugnati;
2) quanto al ricorso n. 6460 del 2017:
per l’annullamento, previa sospensione cautelare,
della delibera di aggiudicazione della commissione di gara 17 maggio 2017, della relativa comunicazione con nota del Presidente del Tribunale di Civitavecchia del 30 maggio 2017, notificata via pec il 31 maggio 2017, nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente compresi la nota del Presidente del Tribunale di Civitavecchia del 1° giugno 2017, la nota del Presidente del Tribunale di Civitavecchia del 15 giugno 2017, il verbale della seduta della commissione di gara del 10 febbraio 2017, il verbale della seduta della commissione di gara del 6 aprile 2017, il verbale della seduta della commissione di gara del 27 aprile 2017 e, per quanto occorrer possa, del bando di gara del 4 novembre 2016;
3) quanto al ricorso n. 10338 del 2017:
per l’annullamento previa concessione di misure cautelari collegiali
a) quanto al ricorso introduttivo:
del provvedimento prot. n. 147/2017 del 5 ottobre 2017, con cui il Presidente del Tribunale di Civitavecchia ha disposto «di escludere Astalegale.net, ai sensi e per gli effetti degli artt. 32 e 80 D. Lgs. 50/2016, dalla partecipazione alla gara indetta dal Tribunale di Civitavecchia, con bando del 4 novembre 2016, con conseguente comunicazione del presente provvedimento all’osservatorio dell’Anac in ossequio ai Comunicati del Presidente dell’Autorità del 18.12.2013 e del 21.12.2016 che prevedono che sia fatta una comunicazione delle cause di esclusione ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 (ora 80 D. Lgs. 50/2016), con mod. A;
– per effetto di annullare l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della società Astalegale.net con provvedimento del 17 maggio 2017;
– di dare atto che ogni eventuale danno derivante dalla mancata sottoscrizione del contratto sarà imputabile ad Astalegale.net per fatto e causa ad essa riconducibile, in quanto derivante dall’assenza di un requisito di partecipazione alla gara;
– di comunicare il presente provvedimento alla società Astalegale.net;
– di informare le restanti partecipanti dell’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione»;
– della comunicazione prot. n. 2999/2017 del 5 ottobre 2017;
– di ogni altro atto e provvedimento (sconosciuto alla ricorrente) con cui l’aggiudicazione della gara è stata affidata con proposta di aggiudicazione e/o con aggiudicazione definitiva a Società diversa da Astalegale.net S.p.A., con riserva sin da ora di motivi aggiunti al ricorso;
per l’annullamento
di tutti gli atti o provvedimenti, comunque denominati, connessi, presupposti o conseguenti al suddetto provvedimento di esclusione prot. n. 147/2017 del 5 ottobre 2017 e alla comunicazione prot. n. 2999/2017 del 5 ottobre 2017 ivi compresa, inoltre, la comunicazione prot. n. 58345 del 7 luglio 2017 con la quale l’Agenzia delle Entrate ha comunicato al Tribunale di Civitavecchia la sussistenza di n. 6 (sei) cartelle di pagamento per presunte irregolarità dei pagamenti da parte di altre due Società, Asteimmobili Servizi S.p.A. e Asteimmobili.it S.p.A., Soc. incorporate in Astalegale.net S.p.A. a far tempo dal 10 aprile 2016;
nonché, per la caducazione
ex tunc o, in subordine, ex nunc, del contratto o della convenzione che fossero stati frattanto stipulati con altro concorrente nella gara indetta con il bando del 4 novembre 2016, con espressa richiesta di subentro di Astalegale.net S.p.A. nella relativa esecuzione, e per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e comunque collegati,
oltre che per la condanna
del Tribunale di Civitavecchia a risarcire in forma specifica, tramite detto subentro contrattuale o, in subordine, per equivalente, ma in forma piena ed integrale, tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali, di qualunque natura, per qualsivoglia titolo ed entità, arrecati alla esponente Astalegale.net. S.p.A. dagli atti e comportamenti illegittimi impugnati.
b) quanto al ricorso incidentale presentato da EDICOM FINANCE S.R.L. il 20\11\2017:
per l’annullamento, nelle parti de quibus, del provvedimento di esclusione 5 ottobre 2017, prot. n. 147/2017 I e della comunicazione di esclusione 5 ottobre 2017, prot. n. 2999/2017, nonché di tutti gli atti a essi presupposti, consequenziali o comunque connessi, nella parte in cui non hanno escluso Astalegale dalla gara indetta dal Tribunale di Civitavecchia anche per le ragioni infra precisate, ulteriori rispetto a quelle già specificate nel provvedimento di esclusione, e per la conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.
Visti i tre ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione nei tre giudizi del Tribunale di Civitavecchia, del Ministero della Giustizia e dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale Perugia – Ufficio Territoriale di Perugia nonché di Astalegale.Net S.p.a., di Aste Giudiziarie Inlinea S.p.a. e di Edicom Finance S.r.l., con la relativa documentazione;
Viste l’ordinanza cautelare n. 3764/2017 del 20.7.2017 e la sentenza n. 10713/2017 del 26.10.2017 di questa Sezione, rese nel giudizio r.g.n. 6355/2017;
Viste l’ordinanza cautelare n. 3765/2017 del 20.7.2017 e l’ordinanza collegiale n. 10714/2017 del 26.10.2017 di questa Sezione, rese nel giudizio r.g.n. 6460/2017;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 254/2018 del 18.1.2018, resa nel giudizio r.g.n. 10338/2017;
Visto il ricorso incidentale proposto da Edicom Finance s.r.l. in quest’ultimo giudizio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 70, 74 e 120, co. 6, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del 9 maggio 2018 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;
FATTO
Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, c.p.a., nel rito relativo ai giudizi di cui all’articolo 119, comma 1, lettera a), il giudizio “viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”;
Rilevato che la vicenda oggetto del presente contenzioso trae origine dallo svolgimento della procedura aperta indetta dal Tribunale di Civitavecchia al fine di individuare un operatore economico a cui affidare il servizio di “pubblicità legale” delle vendite giudiziarie nelle procedure esecutive e nelle procedure fallimentare nonché i servizi di gestione del sito informatico “ufficiale” del Tribunale, di supporto all’attività di tenuta dei registri di cancelleria e di assistenza sul funzionamento del Processo Civile Telematico (PCT);
Rilevato che, all’esito della procedura – a cui partecipavano Edicom Finance S.r.l. (Edicom), Astalegale.Net. S.p.a. (Astalegale) e Aste Giudiziarie Inlinea S.p.A. (Inlinea) – risultava che la migliore offerta era riconducibile a Astalegale e che, secondo la nota del 1.6.2017, la relativa assegnazione sarebbe decorsa comunque a partire dalla scadenza delle convenzioni allora in essere (luglio 2017 per il settore esecutivo mobiliare e fallimentare, giugno 2018 per il settore esecuzioni immobiliari);
Rilevato che, con rituale ricorso a questo Tribunale, iscritto al n.r.g. 6355/2017, Edicom chiedeva l’annullamento, previa sospensione, del relativo provvedimento di aggiudicazione, nonché il subentro nel contratto e/o il relativo risarcimento del danno subito, lamentando diversi profili di illegittimità;
Rilevato che, con il primo motivo di ricorso, era evidenziata la violazione di varie norme di rango primario e secondario, oltre che degli artt. 97 e 101, comma 2, Cost. e sviamento di potere, in quanto il Tribunale non poteva operare come stazione appaltante, quale organo giurisdizionale, in assenza di specifica norma di legge, spettando tale potere al Ministero della Giustizia;
Rilevato che, con il secondo motivo, la ricorrente lamentava violazione di legge e sviamento, sotto diverso profilo, in quanto la scelta delle formalità pubblicitarie, oggetto dei servizi a gara, è rimessa alla valutazione discrezionale del singolo Giudice dell’Esecuzione e non, quindi, a soggetti terzi;
Rilevato che, con il terzo motivo, era lamentata, in via subordinata, violazione di legge, di principi generali e del bando di gara, in quanto la commissione aveva introdotto parametri aggiuntivi rispetto a quelli del bando, alterando il confronto competitivo;
Rilevato che, con il quarto motivo, Edicom lamentava violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto la nomina della commissione risultava intervenuta lo stesso giorno del bando di gara e non dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte;
Rilevato che, con il quinto motivo di ricorso, era lamentata violazione di legge e di principi generali nonché eccesso di potere, in quanto risultavano aperte contestualmente tutte e tre le buste contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e quella economica;
Rilevato che, con il sesto motivo, era lamentata nuovamente violazione di legge sotto diversi profili, in quanto la procedura risultava aggiudicata dalla commissione di gara, organo in quanto tale incompetente;
Rilevato che, con il settimo motivo, in via ulteriormente subordinata, la ricorrente lamentava violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto – collocata al terzo posto della graduatoria – doveva in realtà essere collocata al secondo posto, risultando sottostimato il punteggio a lei attribuito, e in quanto l’offerta della originaria seconda classificata, Inlinea, risultava anomala e doveva essere esclusa;
Rilevato che si costituivano in giudizio l’aggiudicataria, Inlinea e le Amministrazioni indicate in epigrafe, contestando le tesi di parte ricorrente in specifiche memorie per la camera di consiglio del 19.7.2017;
Rilevato che, con l’ordinanza cautelare in epigrafe, non riscontrandosi motivi di particolare urgenza per disporre la richiesta misura cautelare, era fissata la trattazione di merito al 18.10.2017;
Rilevato che le parti costituite depositavano ulteriori memorie a sostegno delle rispettive tesi;
Rilevato che, all’esito dell’udienza pubblica suddetta, questa Sezione, con la sentenza non definitiva indicata in epigrafe, respingeva il primo e secondo motivo di ricorso e rinviava la trattazione dei restanti motivi alla data del 9.5.2018, rilevando che non sussisteva, allo stato, l’attualità dell’interesse alla decisione, risultando caducato proprio l’oggetto immediato dell’impugnazione, in quanto, nelle more, in data 5.10.2017, risultava intervenuta l’esclusione di Astalegale e l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in suo favore per riscontrata grave esposizione debitoria da parte della società aggiudicataria, dovuta a violazioni definitivamente accertate di importo superiore alla soglia prevista dall’art. 80, comma 4, del D.Lgs. 50/2016;
Rilevato che, nella sentenza in questione, era precisato che il rinvio della trattazione in questione era dovuto alla considerazione per la quale “…la rilevata, parziale sopravvenuta carenza di interesse alla decisione dell’epigrafato gravame potrebbe non essere definitiva, perché superabile dagli esiti di un eventuale giudizio di impugnazione sull’atto di annullamento della disposta aggiudicazione, per il quale, all’attualità, i termini di impugnazione risultano ancora pendenti; e che, in una siffatta evenienza, esigenze di coordinamento e ragioni di economia processuale richiederebbero una trattazione congiunta del ricorso in epigrafe, per la parte relativa ai motivi di ricorso dal terzo al settimo, con l’eventuale ricorso che dovesse essere proposto avverso l’atto di annullamento dell’aggiudicazione.”;
Rilevato che, nelle more, era stata proposta rituale impugnativa avverso l’originaria aggiudicazione anche da parte di Inlinea, con il ricorso n.r.g. 6460/2017, ove era lamentato, con il primo motivo, eccesso di potere sotto varie forme, in quanto la commissione di gara aveva aperto contestualmente le buste contenti le offerte economiche e quelle tecniche, esaminato le offerte economiche prima di quelle tecniche e, solo dopo l’esame delle offerte economiche, aveva introdotto “ex novo” alcuni criteri ed i relativi pesi per la comparazione delle offerte tecniche;
Rilevato che, con il secondo motivo, Inlinea lamentava eccesso di potere e violazione di legge sotto diverso profilo, in quanto i criteri predeterminati nel bando risultavano modificati e integrati dalla commissione nel corso della gara;
Rilevato che, con il terzo motivo, la ricorrente lamentava eccesso di potere e violazione di legge sotto ulteriore, diverso, profilo, in quanto i criteri di valutazione delle offerte erano stati comunque applicati in maniera irragionevole e arbitraria, secondo quanto specificamente illustrato;
Rilevato che anche in tale giudizio si costituivano le parti di cui al precedente, esponendo le proprie tesi in specifiche memorie per la camera di consiglio, pure fissata il 19.7.2017, all’esito della quale, la Sezione, con ordinanza, disponeva analogamente a quanto sopra evidenziato in merito al ricorso Edicom, fissando la trattazione di merito al 18.10.2017, in prossimità della quale le parti depositavano memorie illustrative, anche in relazione alla ricordata intervenuta esclusione di Astalegale;
Rilevato che, in assenza dei due motivi di ricorso analoghi a quelli dell’impugnativa di Edicom, decisi con la su ricordata sentenza non definitiva, la Sezione, all’esito della pubblica udienza in questione, disponeva, con l’ordinanza collegiale in epigrafe, il rinvio alla data del 9.5.2018, congiuntamente al ricorso di Edicom e per le medesime ragioni sopra riportate;
Rilevato che Astalegale, con autonomo ricorso iscritto al n.r.g. 10338/2017 chiedeva infatti l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti in epigrafe con i quali erano stati disposti la sua esclusione e l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore;
Rilevato che, quindi, ripercorrendo l’”iter” che aveva portato il Tribunale di Civitavecchia a riscontrare la “scopertura” debitoria contributiva, la ricorrente lamentava, con il primo motivo, “Violazione ed erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (oggi art. 80, comma 4, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) – Violazione del principio di legalità, dei principi di buona fede oggettiva e di correttezza e del principio di imparzialità – Eccesso di potere per macroscopica illogicità e contraddittorietà, motivazione carente e perplessa, travisamento dei presupposti di fatto.”, in quanto l’affermazione alla base dell’esclusione, secondo la quale “la regolarizzazione dell’esposizione debitoria da parte del concorrente è avvenuta soltanto nel luglio 2017, quindi successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara”, non teneva conto che tale regolarizzazione non poteva essere effettuata prima, dato che: a) la notizia della sussistenza di sei cartelle di pagamento (a carico peraltro di società precedentemente incorporate il 10.4.2016) era stata ricevuta solo il 7.7.2017 dallo stesso Tribunale che la comunicava; b) in precedenza non risultava alcuna notifica all’interessata a far data dalla suddetta incorporazione; c) comunque la notifica delle cartelle (di cui solo una di importo superiore all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. 29.9.1973, n. 602) alla società incorporata era errata perché effettuata nella vecchia sede aziendale;
Rilevato che la ricorrente evidenziava anche che la successiva regolarizzazione – ritenuta dalla stazione appaltante “…del tutto irrilevante, atteso che i requisiti di cui all’art. 80 D. Lgs. 50/2016 dovevano essere posseduti dalla società sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara” – era avvenuta pochi giorni dopo la notificazione nei suoi confronti (il 7.7.2017), quindi prima che risultassero definitivamente accertate le violazioni, così come prevede l’art. 80, comma 4, del d. lgs. n. 50/2016, ferma restando la nullità della cartella perché emessa senza la preventiva notifica del cosiddetto “avviso bonario”, prescritta dall’art. 6, comma 5, della l. n. 212/2000 (Statuto del contribuente);
Rilevato che Astalegale contestava anche l’affermazione della stazione appaltante, secondo cui consentire “…al partecipante una regolarizzazione postuma della propria posizione costituirebbe una grave violazione del principio di parità di trattamento fra i partecipanti in gara”, dato che nessuna regolarizzazione “postuma” era stata chiesta ma si era dato luogo al relativo pagamento prima che le sei cartelle potessero divenire non più soggette ad impugnazione, anche perché la ricorrente era in perfetta buona fede, in quanto oggettivamente all’oscuro di notifiche avvenute quando neppure aveva qualsivoglia relazione con le incorporate e non era suo onere – contrariamente a quanto asserito nel provvedimento impugnato dal Tribunale di Civitavecchia – conoscere e sanare irregolarità di cui non era mai stata informata e di cui non aveva ricevuto alcuna notifica;
Rilevato che, con il secondo motivo di ricorso, Astalegale lamentava “violazione ed erronea applicazione del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (oggi art. 80, comma 4, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e dell’art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98 – Eccesso di potere per macroscopica illogicità e contraddittorietà, motivazione carente e perplessa, travisamento dei presupposti di fatto”, in quanto l’art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98, sancisce che gli enti preposti al rilascio del c.d. “DURC” devono invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità ma ciò non era avvenuto nel caso di specie; inoltre, qualora la disposizione fosse ritenuta applicabile in sede di procedura pubblica di affidamento, risulterebbe la violazione degli artt. 3, comma 1, e 97, comma 2, Cost. in relazione al principio di eguaglianza formale dei cittadini di fronte alla legge e all’ordinamento e ai principi costituzionali del buon andamento amministrativo e di imparzialità;
Rilevato che, con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente lamentava “violazione ed erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (oggi art. 80, comma 4, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) – Violazione del principio di legalità, dei principi di buona fede oggettiva e di correttezza e del principio di imparzialità – Eccesso di potere per macroscopica illogicità e contraddittorietà, motivazione carente e perplessa, travisamento dei presupposti di fatto”, dato che la stessa Agenzia delle Entrate, nel proprio estratto di ruolo, non dava contezza dell’esistenza delle sei cartelle emesse nei confronti delle due società incorporate, per cui Astalegale neppure con la migliore diligenza professionale avrebbe potuto sapere dell’esistenza della posizione debitoria fiscale in questione;
Rilevato che, con il quarto motivo, era lamentata nuovamente, sotto altro profilo, “violazione ed erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (oggi art. 80, comma 4, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) – Violazione dei principi di buona fede oggettiva e di correttezza e del principio di imparzialità – Eccesso di potere per macroscopica illogicità e contraddittorietà, motivazione carente e perplessa, travisamento dei presupposti di fatto”, in quanto risultava violato il principio di buona fede oggettiva che risulta codificato, in materia tributaria, nell’art.10, comma 1, delle disposizioni di cui allo “Statuto del contribuente” e perché non si era tenuto conto dell’irreprensibile comportamento in materia fiscale da parte della ricorrente nel corso del tempo;
Rilevato che anche in questo giudizio si costituivano tutte le parti sopra menzionate e già presenti nei due giudizi precedenti, illustrando in memorie distinte le tesi orientate a rilevare l’infondatezza del ricorso;
Rilevato che, alla camera di consiglio del 22.11.2017 era disposto rinvio, in considerazione della sussistenza di un ricorso incidentale proposto da Edicom e da poco depositato;
Rilevato che, con il suddetto ricorso incidentale, tale società lamentava violazione di legge e varie forme di eccesso di potere, in quanto Astalegale avrebbe dovuto essere esclusa anche, e in via autonoma, ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, per non veritiera dichiarazione sulla regolarità fiscale-contributiva;
Rilevato che, all’esito della successiva camera di consiglio del 18.1.2018, con l’ordinanza in epigrafe, questa Sezione, facendo applicazione come in precedenza delle norme processuali in materia e nel bilanciamento degli interessi di tutte le parti costituite, fissava udienza di merito alla stessa udienza del 9.5.2018 già individuata, al fine di una trattazione congiunta dei tre ricorsi;
Rilevato che, in prossimità di tale udienza, tutte le parti depositavano memorie illustrative (la ricorrente, Edicom e Inlinea anche “di replica”) e le tre cause erano trattenute in decisione alla suddetta data;
DIRITTO
Considerato che, preliminarmente, il Collegio ritiene di disporre la riunione dei tre ricorsi, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., attesa l’evidente connessione oggettiva e soggettiva che contraddistingue l’intera fattispecie;
Considerato che, per ragioni di economia processuale e richiamando quanto evidenziato da questa Sezione nella sentenza non definitiva n. 10713/2017, il Collegio ritiene di esaminare, in primo luogo, il ricorso da ultimo presentato da Astalegale avverso il provvedimento che dispone la sua esclusione e il conseguente annullamento dell’aggiudicazione a suo favore, per le ragioni sopra riportate;
Considerato, quindi, che, con il primo motivo, la ricorrente proponeva tre censure, secondo le quali: a) la regolarizzazione intervenuta solo nel luglio 2017 non poteva essere effettuata prima, non conoscendo la ricorrente la situazione debitoria delle società incorporate su cui si era formata la situazione debitoria e anche per irregolarità della relativa notifica delle cartelle esattoriali; b) la regolarizzazione, tramite pagamento, era intervenuta pochi giorni dopo la notificazione ad Astalegale, quindi prima che risultassero definitivamente accertate le violazioni, così come prevede l’art. 80, comma 4, del d. lgs. n. 50/2016, ferma restando la nullità della cartella perché emessa senza la preventiva notifica del cosiddetto “avviso bonario”; c) sussisteva buona fede oggettiva della ricorrente, che non poteva conoscere e sanare irregolarità di cui non era mai stata informata e di cui non aveva ricevuto alcuna notifica formale in precedenza;
Considerato che, per quanto lamentato sub a), secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, la fusione per incorporazione di due o più società integra un evento dal quale consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo, per cui la società incorporante o risultante dalla fusione, se non è un successore universale, tuttavia nemmeno è un soggetto “altro” o “diverso”, ma, semmai, un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria (TAR Lazio, Sez. III ter, 2.5.17, n. 5078 ma già, Cons. Stato, A.P. n. 21/2012 e Sez. IV n. 5131/2015);
Considerato, altresì, che da ciò ne deriva che l’incorporante subisce “naturaliter” gli effetti escludenti già perfezionatisi nei confronti dell’incorporata, proprio perché quest’ultima non è venuta meno per effetto di una successione universale ma coesiste nel nuovo soggetto, e questo assume una logica base di ragionamento perché, in caso contrario, la fusione per incorporazione potrebbe essere utilizzata per eludere l’ostatività delle cause di esclusione già perfezionatesi nei confronti dell’incorporata;
Considerato che, per quanto dedotto sub b), nessun rilievo può avere la constatazione di una irregolarità o nullità della notifica della relativa cartella esattoriale, dato che tale circostanza doveva essere lamentata a suo tempo e nei modi prescritti dall’ordinamento (Cons. Stato, Sez. VI, 7.8.15, n. 3910), mentre risulta che la società ricorrente abbia proceduto al pagamento nel luglio 2017 senza alcuna contestazione o riserva, con ciò ammettendo l’esposizione debitoria a lei riconducibile, senza necessità di definitivo accertamento;
Considerato che, per quanto dedotto sub c), nel campo delle procedure a evidenza pubblica non può invocarsi il principio della buona fede oggettiva, come sostenuto da Astalegale, dato che la mancanza del requisito di ordine generale ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/16 (già art. 38, comma 1, lettera g) d. lgs. n. 163/2006) obbliga la stazione appaltante ad escludere il partecipante dalla gara senza che, a tal fine, sia consentita alcuna valutazione in ordine all’entità e alla rilevanza della violazione, che risulta effettuata “ex ante” dal legislatore (TAR Lazio, n. 5078/17 cit.);
Considerato, altresì, che il DURC è l’unico documento idoneo a certificare la posizione contributiva di un’impresa partecipante ad una procedura di gara pubblica, per cui le sue risultanze si impongono alle stazioni appaltanti – che non possono sindacarne il contenuto – con valore vincolante (cfr. Cons. Stato, A.P. 4.5.2012, n. 8 e Sez. III, 10.2.16, n. 589);
Considerato che parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, dato che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenze 29.2.16, n. 5 e 6) ha definitivamente affrontato la questione dell’ammissibilità della regolarizzazione postuma della posizione contributiva di operatore economico partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, dettando il seguente principio di diritto: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, 8° comma, d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.” (v. anche, da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 8.3.18, n. 1497);
Considerato che tale principio si fonda sulla considerazione per la quale il c.d. “preavviso di DURC negativo”, già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 cit., opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante;
Considerato che la relativa questione di costituzionalità risulta prospettata dalla ricorrente in modo generico – sotto il profilo della non manifesta infondatezza delibabile nella presente sede – dato che non risulta articolata alcuna specifica argomentazione di merito a sostegno della richiesta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma, tenuto conto anche che la stessa non risulta contraria al diritto “eurounitario”, come puntualizzato dalla Corte di Giustizia UE con sentenza 10/11/2016 in C-199/15 (Cons. Stato, Sez. V, 23.3.18, n. 1853);
Considerato che analogamente infondato si palesa il terzo motivo di ricorso, dato che era onere della ricorrente, prima e durante l’incorporazione, esaminare i bilanci delle “incorporande” per verificarne la situazione di regolarità contributiva né risulta documentazione oggettiva da cui dedurre che, almeno fino alla domanda di partecipazione alla procedura, non risultava alcunché dai ruoli dell’Agenzia delle Entrate;
Considerato, infine, che infondato è anche il quarto motivo di ricorso, dato che – per quanto già anticipato in precedenza – la situazione di irregolarità contributiva, derivando dalla violazione di adempimenti prescritti da norme imperative, risulta difficilmente compatibile con la situazione di buona fede, la quale, come è noto, è comunque esclusa dall’errore gravemente colposo (cfr. 1147, comma 3, cod. civ.), per cui l’eventuale non consapevolezza di essere in regola con il pagamento degli oneri contributivi non può che essere il frutto di una condotta gravemente negligente, – incompatibile, quindi, con la buona fede – soprattutto se riferita a operatori professionali del settore che danno luogo a procedura di incorporazione di società terze e che devono agire secondo la necessaria diligenza richiesta (Cons. Stato, Sez. V, 8.3.18, n. 1497);
Considerato che, con tali premesse, non assume alcuna rilevanza la circostanza per la quale la ricorrente aveva in precedenza mantenuto un comportamento irreprensibile sotto il profilo della correttezza fiscale, violandosi altrimenti il principio di “par condicio” operante in tutte le procedura a evidenza pubblica;
Considerato, quindi, che il ricorso non può trovare accoglimento neanche sotto il profilo risarcitorio prospettato, attesa la legittimità dell’operato della stazione appaltante;
Considerato che l’infondatezza del ricorso principale, per quanto finora illustrato, consente di rilevare l’improcedibilità del ricorso incidentale di Edicom per sopravvenuto difetto di interesse, dato che l’impugnativa in questione era orientata soltanto a individuare un’ulteriore ragione di esclusione di Astalegale;
Considerato che, di conseguenza, attesa l’intervenuta, legittima, esclusione dell’originaria aggiudicataria, deve rilevarsi anche l’improcedibilità del ricorso proposto da Inlinea, in quanto orientato a contestare unicamente l’aggiudicazione in questione;
Considerato che anche il ricorso proposto da Edicom deve seguire la stessa sorte, pure con riguardo alla domanda risarcitoria, sia perché orientato a contestare l’aggiudicazione – poi legittimamente revocata – sia perché è onere dell’Amministrazione valutare un eventuale ricorso allo scorrimento della graduatoria, ove sarà effettuata, se del caso, la verifica di anomalia dell’offerta della seconda classificata, rilevata in questa sede da Edicom ma senza attualità di interesse in assenza di provvedimenti di aggiudicazione formale a Inlinea;
Considerato che, per la complessità della fattispecie, le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi tra tutte le parti costituite nei tre giudizi;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:
1) ne dispone la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a.;
2) respinge il ricorso n. 10338/2017, anche in relazione alla domanda risarcitoria;
3) dichiara improcedibile nei sensi di cui in motivazione il ricorso incidentale ivi presentato da Edicom;
4) dichiara improcedibili, nei sensi di cui in motivazione, i ricorsi n. 6355/2017 e n. 6460/2017.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
Roberta Cicchese, Consigliere
L’ESTENSORE
Ivo Correale
IL PRESIDENTE
Carmine Volpe
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE