* APPALTI – D.M. n. 248/2010 – Abrogazione delle disposizioni di cui all’art. 12 del d.l. n. 47/2014 – Abrogazione non estesa alla norma di cui al comma 2 – Subappalto necessario – Presupposti e limiti – Compatibilità con la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 – Subappalto e avvalimento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 6 Marzo 2019
Numero: 3023
Data di udienza: 30 Gennaio 2019
Presidente: Stanizzi
Estensore: Fratamico
Premassima
* APPALTI – D.M. n. 248/2010 – Abrogazione delle disposizioni di cui all’art. 12 del d.l. n. 47/2014 – Abrogazione non estesa alla norma di cui al comma 2 – Subappalto necessario – Presupposti e limiti – Compatibilità con la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 – Subappalto e avvalimento.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 6 marzo 2019, n. 3023
APPALTI – D.M. n. 248/2010 – Abrogazione delle disposizioni di cui all’art. 12 del d.l. n. 47/2014 – Abrogazione non estesa alla norma di cui al comma 2 – Subappalto obbligatorio – Presupposti e limiti.
Sebbene il D.M. 10/11/2016, n. 248, Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, adottato ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, abbia determinato, conformemente a quanto disposto dall’art. 216, comma 15, del nuovo codice, l’abrogazione delle disposizioni di cui all’articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, si deve ritenere che tale abrogazione abbia interessato la disciplina delle cosiddette SIOS, ma non abbia determinato la inapplicabilità dell’istituto del subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria (non SIOS); ciò in quanto la suddetta abrogazione appare limitata alle disposizioni contenute nei commi 3, 5, 8, 9 e 11 del richiamato art. 12, ma non sembra potersi estendere alla norma recata dal comma 2 che consente, in conformità ai consolidati principi della normativa di settore, l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS), purché qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad una impresa in possesso della relativa qualificazione (cfr. ordin n. 7631/2018 del 14.12.2018). Dal predetto comma 2 dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014 e dall’art. 92 c. 1 del DPR n. 207/2010 (che, a norma degli artt. 83 comma 2 ultimo periodo e 214 comma 16 del d.lgs. n. 50/2016, continua ad applicarsi fino all’adozione delle Linee Guida previste dal c. 2, prima parte) scaturisce, in verità, la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria” – tra cui è compresa la OS 28 – non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
APPALTI – Subappalto necessario – Compatibilità con la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 – Subappalto e avvalimento.
L’istituto del subappalto necessario, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016; restano in vigore i primi due commi dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014 che disciplinano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di <<subappalto necessario>> in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336). La necessità di tenere distinto il subappalto (che rappresenta, essenzialmente, una modalità di esecuzione dei lavori mediante affidamento di parte di essi dall’appaltatore ad un altro soggetto che li realizzerà) dal diverso istituto dell’avvalimento (che consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara) non può condurre ad escludere la possibile “efficacia qualificante” del subappalto in casi in cui solo quest’ultimo istituto (a differenza dell’avvalimento) garantisce che l’esecutore dei particolari lavori sia effettivamente e personalmente in possesso del relativo requisito di idoneità professionale (come nell’ipotesi evidenziata dal TAR Piemonte nella sentenza n. 94/2018, in cui il Tribunale ha ammesso l’utilizzo del subappalto necessario per la dimostrazione di un requisito di idoneità professionale, quale l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, per cui è espressamente vietato il ricorso all’avvalimento).
Pres. Stanizzi, Est. Fratamico – Cooperativa S. (avv.ti Eustachio, Colucci ed Esposito) c. Centrale Unica di Committenza IX Comunità Montana del Lazio (avv. Francario) e Comune di tivoli (avv.ti Ramondo, Scarpitti e Iannucci)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 6 marzo 2019, n. 3023SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 6 marzo 2019, n. 3023
Pubblicato il 06/03/2019
N. 03023/2019 REG.PROV.COLL.
N. 13985/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 13985 del 2018, proposto da
Cooperativa Serramenti Coserplast, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Eustachio, Americo Colucci e Gaetano Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Centrale Unica di Committenza IX Comunità Montana del Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Francario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Paganica, 13;
Comune di Tivoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Martina Ramondo, Diana Scarpitti e Enrico Iannucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvio Crapolicchio in Roma, viale Parioli, n.44;
nei confronti
Edil Moter S.r.l. ed Efficace Impianti S.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Fabio Altamura, Giancarlo Sorrentino e Valeria Falconi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Altamura in Roma, via Cicerone, n. 60;
per l’annullamento
della Determinazione n. 76 del 26/10/2018 con la quale il Direttore della C.U.C. XI° Comunità Montana del Lazio ha revocato l’aggiudicazione precedentemente disposta con la Determinazione n. 72 dell’11/10/2018 in favore della Coop Serramenti COSERPLAST e, per l’effetto, ha aggiudicato al secondo classificato RTI Edil Moter srl/Efficace Impianti S.r.l. la gara relativa all’affidamento dei “Lavori di efficientamento energetico e incremento dell’uso delle energie rinnovabili della Scuola del Gesù – I.C. Tivoli Centro”;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse della ricorrente, della nota n. 1503 del 26/10/2018 con la quale il RUP ed il Direttore Responsabile della CUC hanno comunicato ex art. 76, co. 5 del D. Lgs n. 50/2016, la revoca dell’aggiudicazione alla Coserplast con conseguente aggiudicazione della gara al RTI Edil Moter srl/Efficace Impianti S.r.l.;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse della ricorrente, della nota n. 57836 prot. del 2 novembre 2018, con la quale il RUP ed il Dirigente del Settore VIII LL.PP. del Comune di Tivoli hanno richiesto all’Avvocatura comunale un parere legale sull’istanza di autotutela formulata dalla Coserplast;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse della ricorrente, del Parere legale contrassegnato dal n. 58235 prot. reso dall’Avvocatura del Comune di Tivoli in data 6 novembre 2018;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse della ricorrente, della nota n. 569493 del 25/10/2018 conosciuta solo per relationem dalla Coserplast, in quanto richiamata nella parte narrativa della citata Determinazione n. 76 del 26/10/2018;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse della ricorrente, del Verbale del 24/10/2018, conosciuto solo per relationem dalla Coserplast, in quanto richiamato nella parte dispositiva della citata Determinazione n. 76 del 26/10/2018;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse della ricorrente dell’Avviso di prequalifica, della Lettera d’Invito e della modulistica di gara nella ipotesi in cui si dovesse ritenere che detti atti vietassero e/o non consentissero il ricorso al c.d. subappalto qualificante;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Tivoli, di Edil Moter S.r.l. e di Efficace Impianti S.r.l. e della Centrale Unica di Committenza IX Comunità Montana del Lazio;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe la Cooperativa Serramenti Coserplast ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell’efficacia, da disporsi eventualmente anche in via provvisoria, a) la determinazione n. 76 del 26.10.2018, con cui la Centrale Unica di Committenza IX Comunità Montana del Lazio aveva revocato l’aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore, con la determinazione n. 72 dell’11.10.2018, della gara relativa all’affidamento dei lavori di efficientamento energetico e incremento dell’uso di energie rinnovabili della Scuola del Gesù – I.C. Tivoli Centro, disponendo l’aggiudicazione della gara stessa in favore del secondo classificato RTI Edil Moter s.r.l./ Efficace Impianti s.r.l., b) se del caso, le note n. 1503 del 26.10.2018 di comunicazione del suddetto provvedimento, n. 57836 del 2.11.2018 di richiesta da parte dell’Amministrazione di un parere all’Avvocatura Comunale di Tivoli sull’istanza di autotutela formulata dalla ricorrente e n. 569493 del 25.10.2018, conosciuta solo per relationem, in quanto richiamata nella determinazione n. 76/2018, c) il parere legale reso dall’Avvocatura Comunale del Comune di Tivoli in data 6.11.2018, d) il verbale del 24.10.2018, e) l’Avviso di prequalifica, la lettera d’invito e la modulistica di gara, per l’ipotesi in cui tali atti non consentissero il c.d. “subappalto qualificante”, f) tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti del procedimento.
Con il medesimo ricorso la Cooperativa Serramenti Coserplast ha anche domandato la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’Amministrazione con il secondo classificato e la condanna dell’Amministrazione a risarcire in forma specifica il danno cagionato, mediante una nuova aggiudicazione in suo favore della commessa o attraverso il subentro ex art. 122 c.p.a., riservandosi di chiedere in separato giudizio il ristoro per equivalente monetario per il caso di impossibilità di risarcimento in forma specifica.
A sostegno delle sue domande, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83 commi 1 e 2 e 216 comma 14 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 92 comma 1 del DPR n. 207/2010 e dell’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47/2014 conv. in l.n. 80/2014, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento dalla causa tipica e ingiustizia manifesta; in via subordinata, nullità della legge di gara e dei suoi allegati per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016.
Con decreto n. 7332 del 3.12.2018 il Presidente della Sezione II bis ha rigettato l’istanza di misure cautelari provvisorie.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Tivoli, la Centrale Unica di Committenza IX Comunità Montana del Lazio e le controinteressate Edil Moter s.r.l. e Efficace Impianti s.r.l., eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.
Con ordinanza n. 7631/2018 del 14.12.2018 il Tribunale ha accolto la sospensiva.
All’udienza pubblica del 30.01.2019 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.
DIRITTO
Rispondendo, tramite la compilazione dell’apposito modulo, all’avviso esplorativo prot. n. 975 dell’11.06.2018 della Centrale Unica di Committenza della IX Comunità Montana del Lazio, la Cooperativa Serramenti Coserplast manifestava il suo interesse ad essere invitata a presentare offerta quale impresa singola nella procedura negoziata per l’affidamento dei “lavori di efficientamento energetico e incremento dell’uso delle energie rinnovabili della Scuola del Gesù – I.C. Tivoli Centro”.
Nell’avviso si specificava che l’importo dei suddetti lavori era pari a € 532.812,70 oltre IVA, comprensivo di € 9.212,70 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, e che sarebbero stati ammessi a partecipare alla procedura gli operatori economici in possesso dei requisiti di ordine generale e dei seguenti requisiti tecnico professionali ed economico – finanziari: “Requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica e professionale:
– Iscrizione nel Registro delle imprese presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per l’attività inerente l’oggetto della manifestazione di interesse;
– Attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA regolarmente autorizzata in corso di validità per l’esecuzione delle prestazioni di costruzione nelle categorie e nelle classifiche adeguate, ai sensi dell’art. 61 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207 e in conformità all’allegato A al citato DPR n. 207/2010”.
L’intervento si componeva delle seguenti categorie:
Categoria prevalente: OS 6 Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metalli vetrosi- Classifica II;
Categoria scorporabile: OS 28 Impianti termici e condizionamento – Classifica I.
Una volta ricevuta la lettera d’invito, la Coserplast presentava la sua offerta, dichiarando di possedere una attestazione SOA in corso di validità per la categoria prevalente OS6 e per una classifica III bis (fino a € 1.500.000 e, quindi, tre volte l’importo complessivo dell’intervento oggetto di gara), che tale attestazione comprendeva tutti i criteri di selezione richiesti (ed, in questo senso, non doveva fare affidamento, per partecipare, su nessuna altra impresa) e che avrebbe subappaltato a terzi soggetti qualificati tutte le prestazioni ricadenti nella categoria scorporabile OS28.
Tale offerta risultava la migliore e la Coserplast veniva dichiarata aggiudicataria con provvedimento della C.U.C. n. 72 dell’11.10.2018.
Il suddetto provvedimento veniva, però, successivamente revocato, con determinazione n. 76 del 26.10.2018, “per mancanza da parte dell’operatore economico aggiudicatario dei requisiti di qualificazione di cui al punto 10.2 dell’art. 10 << Requisiti di partecipazione>> della lettera d’invito”, con conseguente nuova aggiudicazione in favore dell’operatore secondo classificato Edil Moter s.r.l. (mandataria) – Efficace Impianti s.r.l. (mandante).
Contro la revoca dell’aggiudicazione e contro gli atti connessi ha agito la Coserplast, deducendo l’illegittimità per violazione di legge, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento del provvedimento ed evidenziando di aver dimostrato in gara di possedere i requisiti di qualificazione prescritti dalla lex specialis attraverso la spendita della propria iscrizione nella categoria prevalente OS6 in classifica III bis e la dichiarazione di voler subappaltare tutte le lavorazioni ricadenti nella categoria scorporabile OS28 (rientrante nei limiti prescritti), avvalendosi, così, delle facoltà offerte dalla normativa vigente e facendo legittimo ricorso al cd. “subappalto necessario”.
Deve essere, in primo luogo, rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del punto 10.2 della lettera d’invito.
La richiamata prescrizione della lex specialis non doveva essere immediatamente impugnata dalla ricorrente in quanto, in realtà, non ostativa alla partecipazione della Coserplast alla gara per l’ammissibilità del cd. “subappalto necessario”, per le ragioni di seguito illustrate.
Le censure svolte dalla ricorrente, oltre che ammissibili, sono, in verità, fondate e meritevoli di accoglimento.
Infatti, come già sottolineato da questo Tribunale nell’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare, “sebbene il D.M. 10/11/2016, n. 248, Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, adottato ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, abbia determinato, conformemente a quanto disposto dall’art. 216, comma 15, del nuovo codice, l’abrogazione delle disposizioni di cui all’articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, si deve ritenere che tale abrogazione abbia interessato la disciplina delle cosiddette SIOS, ma non abbia determinato la inapplicabilità dell’istituto del subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria (non SIOS); ciò in quanto la suddetta abrogazione appare limitata alle disposizioni contenute nei commi 3, 5, 8, 9 e 11 del richiamato art. 12, ma non sembra potersi estendere alla norma recata dal comma 2 che consente, in conformità ai consolidati principi della normativa di settore, l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS), purché qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad una impresa in possesso della relativa qualificazione” (cfr. ordin n. 7631/2018 del 14.12.2018).
Dal predetto comma 2 dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014 e dall’art. 92 c. 1 del DPR n. 207/2010 (che, a norma degli artt. 83 comma 2 ultimo periodo e 214 comma 16 del d.lgs. n. 50/2016, continua ad applicarsi fino all’adozione delle Linee Guida previste dal c. 2, prima parte) scaturisce, in verità, la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria” – tra cui è compresa la OS 28 – non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
La Coserplast nella gara oggetto di causa risulta aver seguito proprio il suddetto paradigma, dichiarando, come già ricordato, di essere in possesso dell’attestazione per la categoria prevalente per un importo ben superiore a quello totale dei lavori e di avere intenzione di subappaltare a terzi, specificamente qualificati, tutte le prestazioni ricadenti nella categoria scorporabile OS 28.
Né la validità dell’offerta della ricorrente può essere inficiata, come sostenuto dall’Amministrazione e dalle controinteressate, dalla omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.
La disciplina del subappalto cd. “necessario” – che deve considerarsi, come osservato, in tal caso ancora operante – è stata efficacemente ricostruita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione n. 9/2015 ha evidenziato che “l’art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purché per l’importo totale dei lavori. Il combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e 109, comma 2, d.P.R. cit. e 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 chiarisce, poi, che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all’art. 107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni, ma le deve subappaltare a un’impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione. L’art. 118 d.lgs. cit. (collocato sistematicamente entro la Sezione V del codice, rubricata "principi relativi all’esecuzione del contratto") si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede, per quanto qui rileva, che all’atto dell’offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e che l’affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte). Dall’analisi delle regole appena citate si ricavano, quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione). Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune. Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell’offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art. 118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla. Secondo il canone interpretativo sintetizzato nel brocardo in claris non fit interpretatio (e codificato all’art. 12 delle Preleggi), infatti, la prima regola di una corretta esegesi è quella che si fonda sul significato delle parole e che, quindi, là dove questo risulta chiaro ed univoco, quale deve intendersi il dato testuale della predetta disposizione, non è ammessa alcuna interpretazione che corregga la sua portata precettiva (per come desunta dal lessico ivi utilizzato, ove risulti privo di ambiguità semantiche). Ma anche in ossequio al canone interpretativo espresso nel brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit si perviene alle medesime conclusioni. Là dove, infatti, l’art. 118, secondo comma, d.lgs. cit., ha catalogato (articolandoli in quattro lettere) i requisiti di validità del subappalto, ha evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei presupposti (e solo a quelli) le condizioni di efficacia del subappalto, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento (rispetto a quelli ivi classificati) dev’essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire). Dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come "subappalto necessario").” (cfr. Ad. Plen n. 9/2015 del 2.11.2015).
La tesi della validità dell’istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata, poi, affermata in numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che “tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016” e che “restano in vigore i primi due commi (dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014) che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di <<subappalto necessario>> in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni” (cfr. TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336).
La necessità di tenere distinto il subappalto (che rappresenta, essenzialmente, una modalità di esecuzione dei lavori mediante affidamento di parte di essi dall’appaltatore ad un altro soggetto che li realizzerà) dal diverso istituto dell’avvalimento (che consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara) non può, in breve, condurre ad escludere la possibile “efficacia qualificante” del subappalto in casi, come quello in questione, in cui solo quest’ultimo istituto (a differenza dell’avvalimento) garantisce che l’esecutore dei particolari lavori sia effettivamente e personalmente in possesso del relativo requisito di idoneità professionale (come nell’ipotesi evidenziata dal TAR Piemonte nella sentenza n. 94/2018 citata, in cui il Tribunale ha ammesso l’utilizzo del subappalto necessario per la dimostrazione di un requisito di idoneità professionale, quale l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, per cui è espressamente vietato il ricorso all’avvalimento).
Né appaiono condivisibili le osservazioni svolte dall’Amministrazione circa la mancata previsione da parte dell’invito, “in alcuna sua parte, (del) ricorso al cd. <<subappalto qualificante>> ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione in fase di gara”, essendo il subappalto cd. “necessario” contemplato da precise norme legislative e regolamentari, così da costituire un istituto di sicura applicabilità nelle gare a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi e in relazione al significato da attribuire alle dichiarazioni rese dalla ricorrente nella compilazione del modulo di partecipazione fornito dalla Stazione Appaltante sulla sua volontà di “non fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione”, agevolmente riconducibile alla semplice consapevolezza della Coserplast di poter concorrere autonomamente alla gara grazie alla sua qualificazione “sovrabbondante” nella categoria prevalente, salvo, poi, affidare concretamente in subappalto i lavori della scorporabile a soggetto specificamente qualificato, come pure dichiarato.
In conclusione, il ricorso deve essere, dunque, accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Tale annullamento e l’esercizio da parte dell’Amministrazione del potere-dovere di provvedere alla conclusione della procedura alla luce di tale decisione, garantiscono il soddisfacimento dell’interesse della ricorrente ad ottenere il bene della vita agognato con il presente ricorso.
Le spese devono essere poste, secondo la regola della soccombenza, a carico della Centrale Unica di Committenza, del Comune di Tivoli e delle controinteressate, in solido tra loro.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis),
definitivamente pronunciando,
– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, mandando all’Amministrazione di concludere la procedura in accordo ai principi di cui in motivazione;
– condanna Centrale Unica di Committenza, il Comune di Tivoli e le controinteressate, in solido tra loro, alla rifusione in favore della ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi € 3.500,00 oltre accessori di legge ed oltre alla rifusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Ofelia Fratamico
IL PRESIDENTE
Elena Stanizzi
IL SEGRETARIO
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