* APPALTI – Presentazione di una campionatura con caratteristiche difformi da quelle dichiarate – Esclusione dalla gara – Illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Inconfigurabilità – Funzione della campionatura e valore delle schede tecniche presentate dai concorrenti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 7 Giugno 2018
Numero: 6339
Data di udienza: 16 Maggio 2018
Presidente: Morabito
Estensore: Gatto Costantino
Premassima
* APPALTI – Presentazione di una campionatura con caratteristiche difformi da quelle dichiarate – Esclusione dalla gara – Illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Inconfigurabilità – Funzione della campionatura e valore delle schede tecniche presentate dai concorrenti.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 7 giugno 2018, n. 6339
APPALTI – Presentazione di una campionatura con caratteristiche difformi da quelle dichiarate – Esclusione dalla gara – Illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Inconfigurabilità – Funzione della campionatura e valore delle schede tecniche presentate dai concorrenti.
L’esclusione dalla gara di una concorrente per difformità delle specifiche del prodotto rispetto a quelle di capitolato e dichiarate nelle relative schede tecniche o rapporti di prova non comporta la configurabilità a carico della concorrente esclusa di un illecito professionale rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, del dlgs 50/2016 e, come tale, non deve neppure essere dichiarata dall’operatore in successivi procedimenti di gara. Laddove richiesta nei sistemi di selezione, l’acquisizione di una campionatura ha infatti solo valore dimostrativo del prodotto e serve a riscontrarne la conformità rispetto alle specifiche di gara ed agli standard di qualità che l’Amministrazione si è proposta di garantire con le suddette specifiche. Attesa tale funzione, le relazioni tecniche presentate a corredo della campionatura ad illustrazione di quest’ultima hanno valore, a loro volta, meramente ancillare ed illustrativo, ciò che non consente di configurare una relazione fidefacente tra le indicazioni contenute nei predetti rapporti informativi (o schede tecniche dei prodotti) e le caratteristiche del campione, soggetta ad un regime di responsabilità sovrapponibile a quello previsto per il caso di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o attestazioni.
Pres. Morabito, Est. Gatto Costantino – S. s.p.a. e altro (avv. Zanetti) c. A.M.A. s.p.a. (avv.ti Lipani, Sbrana e Mazzoncini)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 7 giugno 2018, n. 6339SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 7 giugno 2018, n. 6339
Pubblicato il 07/06/2018
N. 06339/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02051/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2051 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
So.Ge.Si. S.p.A., Alsco Italia S.r.l., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avvocato Andrea Zanetti, con domicilio eletto in Roma, presso il suo studio in Corso Vittorio Emanuele II n. 18;
contro
AMA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna 40;
nei confronti
ADAPTA Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Lidia Scantamburlo, Mascia Fumini, con domicilio eletto presso lo studio Lidia Scantamburlo in Milano, piazza E. Duse 3;
Servizi Italia S.p.A, Ekolav S.r.l., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Paolo Sansone, Eleonora E.L. Bonsignori, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Sansone in Milano, via G.B. Bazzoni n. 2;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del verbale della seduta riservata del 16 gennaio 2018 della Commissione giudicatrice – nominata per la valutazione delle offerte alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione, fornitura e logistica di vestiario e dpi per il personale di AMA, per un periodo di 48 (quarantotto) mesi – citato nella comunicazione del 18 gennaio 2018, per la parte in cui, in esito all’esame della documentazione amministrativa, essa ha deliberato di ammettere alla successiva fase di gara il concorrente Adapta S.p.a. ed il concorrente costituendo aggruppamento temporaneo tra Servizi Italia S.p.a. ed Ekolav S.r.l.;
– della comunicazione del 18 gennaio 2018, ove è stato comunicato che la Commissione di cui sopra ha deliberato di ammettere alla successiva fase di gara il concorrente Adapta S.p.a. ed il concorrente costituendo aggruppamento temporaneo tra Servizi Italia S.p.a. ed Ekolav S.r.l.;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SO.GE.SI. S.P.A. il 22\3\2018 :
– del verbale della seduta riservata del 16 gennaio 2018 della Commissione giudicatrice – nominata per la valutazione delle offerte alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione, fornitura e logistica di vestiario e dpi per il personale di AMA, per un periodo di 48 (quarantotto) mesi – citato nella comunicazione del 18 gennaio 2018, per la parte in cui, in esito all’esame della documentazione amministrativa, essa ha deliberato di ammettere alla successiva fase di gara il concorrente Adapta S.p.a. ed il concorrente costituendo aggruppamento temporaneo tra Servizi Italia S.p.a. ed Ekolav S.r.l.;
– della nota del 18 gennaio 2018, ove è stato comunicato che la Commissione di cui sopra ha deliberato di ammettere alla successiva fase di gara il concorrente Adapta S.p.a. ed il concorrente costituendo aggruppamento temporaneo tra Servizi Italia S.p.a. ed Ekolav S.r.l.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ama S.p.A., di Adapta Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione S.p.A., di Servizi Italia S.p.A e di Ekolav S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2018 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le società odierne ricorrenti espongono di aver preso parte alla gara indetta con bando pubblicato sulla G.U.R.I., 5° serie speciale – contratti pubblici n. 127 del 3 novembre 2017 dall’AMA spa, per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione, fornitura e logistica di vestiario e DPI per il personale di AMA, per un periodo di 48 mesi; gara che faceva seguito ad un precedente incanto al quale pure avevano preso parte e che era stato dichiarato deserto, in quanto nessuna delle offerte presentate era stata ritenuta valida.
Più precisamente, nel precedente esperimento di gara, cui avevano preso parte in competizione con l’RTI guidato da Sogesi e l’RTI guidato da Alsco Italia, le odierne ricorrenti erano state escluse in quanto avevano dichiarato una grammatura del tessuto di tre capi invernali leggermente superiore rispetto al peso prescritto dal capitolato. L’esclusione veniva impugnata con ricorso respinto da questa Sezione con sentenza nr. 205/2017, appellata con ricorso RG nr. 89/2017.
Intanto, le offerte degli RTI concorrenti, Sogesi ed Alsco, venivano anch’esse escluse dalla gara a seguito delle analisi di laboratorio disposte da AMA stessa, in quanto esse avevano evidenziato che le caratteristiche dei campioni presentati in gara non erano quelle indicate nelle schede tecniche o riportate nei rapporti di prova presentati in gara dalle medesime concorrenti; il che, secondo la difesa delle odierne ricorrenti, implicherebbe la non veridicità dei dati da essi dichiarati.
A seguito dell’esclusione dalla gara di tutti i concorrenti, AMA indiceva la nuova procedura oggetto del presente giudizio, nella quale è prescritto un peso del tessuto della fodera dei capi nn. 17, 18 e 25 non più di 135 g. +/- 5% (come nella gara precedente), bensì di 145 g. – 5% + 10% (circostanza che, secondo la difesa delle ricorrenti confermerebbe, sia pure ex post la correttezza del proprio operato nella precedente gara).
Alla nuova procedura prendevano parte tre concorrenti, ovvero le odierne ricorrenti, l’Adapta Spa (questa volta come concorrente singola) e l’RTI formato tra Servizi Italia S.p.a ed Ekolav S.r.l., tutti ammessi a seguito della verifica amministrativa che, però, sarebbe illegittima per quanto riguarda le controinteressate e che dunque impugnano per le seguenti ragioni di censura.
“Violazione del disciplinare di gara. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5°, lett. c, del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione del principio dell’obbligo del clare loqui. Violazione di legge per violazione ed omessa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. del 28 dicembre 2000, n. 445”: secondo le ricorrenti, posto che le analisi effettuate dal laboratorio incaricato da AMA sui campioni prodotti dalle concorrenti nella precedente gara avevano evidenziato che i dati riportati nelle schede tecniche e sui rapporti di prova presentati in gara dal RTI guidato da Servizi Italia e dal RTI guidato da Adapta non erano veritieri, si sarebbero verificati, al contempo, un illecito professionale grave ex art. 80, comma 5, dlgs 50/2016, nonché una circostanza rilevante non dichiarata nell’odierna gara (omissione questa di particolare gravità perché se fosse stato regolarmente dichiarato il peso effettivo, le concorrenti sarebbero state escluse dalla gara come chiaramente indicato nella sentenza nr.205/2017 di questa Sezione).
Da tale premessa, deriverebbe che, sia perché nel precedente incanto hanno commesso un grave illecito professionale sia perché hanno omesso di dichiararlo nella gara attuale, le controinteressate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, con conseguente illegittimità della loro ammissione per violazione del disciplinare di gara e delle norme e dei principi rubricati in epigrafe.
In via istruttoria, le ricorrenti chiedono l’acquisizione del verbale del 16 gennaio 2018, non ancora osteso dalla PA, sia delle schede tecniche che dei rapporti di prova presentate nella precedente gara dai RTI controinteressati.
Si sono costituite le società Servizi Italia ed Adapta, che resistono al ricorso di cui chiedono il rigetto.
Con successiva memoria, la parte ricorrente documenta l’avvenuto rilascio del verbale di gara, seduta riservata, del 16 gennaio 2018, nel frattempo ottenuto da AMA Spa in data 5 marzo 2018 a seguito dell’istanza di accesso pure prodotta in atti.
Si è costituita AMA spa che deposita documenti di causa e resiste al ricorso di cui chiede il rigetto.
Anche Servizi Italia ed Adapta depositano documenti e, con proprie memorie, deducono l’infondatezza del gravame sotto diversi profili.
In particolare, richiamandosi alle Linee guida ANAC n. 6, così come da ultimo aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017, Adapta sostiene che ai fini dell’applicazione della previsione di cui all’art. 80, comma 5, del dlgs 50/2016, il presupposto fondamentale dovrebbe rinvenirsi nella presenza di un provvedimento esecutivo che accerti che l’operatore economico ha commesso un grave illecito professionale; anche in presenza di un provvedimento definitivo di accertamento, sarebbe comunque necessaria una motivata decisione dell’Amministrazione circa la gravità dell’illecito.
Nella procedura precedente, non solo non è intervenuto alcun provvedimento esecutivo che abbia accertato un grave illecito professionale di Adapta; ma neppure quest’ultima è incorsa in una falsa dichiarazione, accertata e dichiarata come tale dalla competente Autorità; in ogni caso, non sussisterebbe una condotta posta in essere con dolo o colpa grave intesa a trarre in inganno la commissione, ben essendo avvisate e consapevoli le concorrenti in gara che sui campioni presentati si sarebbero svolti i prescritti controlli. Questi ultimi sarebbero stati condotti in maniera insufficiente o irregolare (per ragioni sulle quali la controinteressata si sofferma in atti), anche se poi la concorrente riteneva di non impugnare il relativo esito.
Argomentazioni similari vengono dedotte dalla difesa di AMA Spa, la quale evidenzia che, secondo la giurisprudenza, “la funzione assegnata dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006 alla campionatura non è di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto ‘campioni’, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la ‘dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti’” (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2017, n. 371). Da ciò la conclusione secondo la quale l’eventuale difformità della campionatura prodotta da un partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta dà luogo esclusivamente ad un’ipotesi di difformità e inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante: ipotesi al ricorrere della quale può, dunque, essere disposta l’esclusione dell’operatore, senza, tuttavia, che possa assumere rilievo la “non veridicità” delle informazioni “tecniche” rese da quest’ultimo e, dunque, senza che allo stesso possa imputarsi la commissione di un grave illecito professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1890; idem, 17 febbraio 2016, n. 633; Cons. Stato, Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; idem, 1° luglio 2015, n. 3275).
Peraltro, il capitolato della gara precedente prevedeva un diverso trattamento tra l’ipotesi della non corrispondenza del campione e quella del riscontro della difformità dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa attestati in sede di gara, prevedendosi solo per quest’ultimo caso il richiamo all’art. 48 del codice appalti (con l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC).
Nella propria memoria, Servizi Italia svolge medesimi argomenti e precisa che non sussisterebbe identità soggettiva tra la concorrente della precedente gara e l’odierna ricorrente, in quanto quest’ultima, nell’incanto precedente, era associata a “Lavanderie dell’Alto Adige” unica responsabile della presentazione dei campioni e quindi, in tesi, delle relative difformità. Inoltre, alla data di presentazione delle domande di partecipazione alla nuova gara, era ancora pendente il ricorso della odierna ricorrente avverso la precedente esclusione, di talchè a quella data non poteva dirsi sussistere il requisito di un provvedimento “definitivo” di accertamento dell’illecito professionale; quest’ultimo non sarebbe comunque grave; non si potrebbe configurare in alcun modo una omessa comunicazione della fattispecie all’AMA spa, essendo questa già al corrente degli accadimenti della precedente gara.
Con motivi aggiunti le parti ricorrenti impugnano il verbale del 16 gennaio 2018, conosciuto in seguito alla sua produzione da parte di AMA spa avvenuta il 5 marzo 2018, deducendone l’illegittimità per le ragioni di censura già formulate nel ricorso, poiché dalla sua lettura emerge che la Commissione non ha in alcun modo operato una valutazione specifica di quanto accaduto nella gara precedente.
Nelle more del giudizio veniva pubblicata la decisione del Consiglio di stato, sez. V n. 2632 del 3 maggio 2018, di reiezione dell’appello delle odierne ricorrenti avverso la sentenza nr. n. 205/2017. di questa Sezione.
Le parti hanno quindi prodotto proprie memorie nelle quali insistono nelle rispettive deduzioni ed eccezioni.
Nella pubblica udienza del 16 maggio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Nell’odierno giudizio si controverte in ordine alla legittimità dell’ammissione alla gara di concorrenti che, in un precedente incanto per l’affidamento del medesimo contratto di appalto, erano state escluse per difformità della campionatura dei prodotti offerti, riscontrate dalla S.A., a seguito dei prescritti controlli.
Secondo la parte ricorrente, in ragione di tale circostanza le odierne controinteressate sarebbero incorse in un illecito professionale e, comunque, non avendola indicata nell’adesione al nuovo procedimento di gara, avrebbero omesso una dichiarazione essenziale volta a consentire alla S.A. di valutare l’affidabilità delle operatrici.
Condividendo le tesi difensive dell’AMA Spa, rileva il Collegio che la presentazione da parte di una concorrente in una gara d’appalto, di una campionatura della quale siano riscontrate, all’esito dei previsti controlli, caratteristiche difformi da quelle dichiarate, con conseguente esclusione dell’operatrice dal procedimento o non aggiudicazione dell’incanto, non integra un illecito professionale rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, del dlgs 50/2016 e, come tale, la relativa esclusione non deve neppure essere dichiarata dall’operatrice medesima in successivi procedimenti di gara.
Per pacifica giurisprudenza, infatti, laddove richiesta nei sistemi di selezione, l’acquisizione di una campionatura ha solo valore dimostrativo del prodotto (T.A.R. Lazio Roma, III quater, 19 marzo 2018, n. 3082; Cons. Stato, V, 30 gennaio 2017, n. 371; Cons. Stato, III, 03 febbraio 2017, n. 475) e serve a riscontrarne la conformità rispetto alle specifiche di gara ed agli standard di qualità che l’Amministrazione si è proposta di garantire con le suddette specifiche, tanto che si ammette perfino la integrabilità o sostituibilità del campione durante la gara e la possibilità che al relativo esame si proceda in seduta riservata (TAR Veneto, Venezia, III, 29 maggio 2017 nr. 521), nonché la differibilità del termine per la presentazione dei campioni (Cons. Stato Sez. III, 08 settembre 2015, n. 4191) e la nullità di clausole di esclusione dalla gara per mancata presentazione della campionatura, per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 (Cons. Stato, III, 03 febbraio 2017, n. 475 cit.).
Attesa tale funzione, le relazioni tecniche presentate a corredo della campionatura ad illustrazione di quest’ultima (come i rapporti di prova nel caso di specie) hanno valore, a loro volta, meramente ancillare ed illustrativo (salve specifiche prescrizioni di gara che nel caso in esame non sussistevano), ciò che non consente di configurare una relazione fidefacente tra le indicazioni contenute nei predetti rapporti informativi (o schede tecniche dei prodotti) e le caratteristiche del campione, soggetta ad un regime di responsabilità sovrapponibile a quello previsto per il caso di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o attestazioni (laddove la responsabilità per falsità insorge a tutela di una specifica funzione di garanzia del dichiarato che il dichiarante assume sulla base di una esplicita previsione di legge); tant’è che – come puntualmente dedotto dalla difesa di AMA spa – il bando disciplinava un regime specifico solo per quest’ultima ipotesi, prevedendo per essa (e non per il caso di mancata corrispondenza del campione) la segnalazione all’Autorità e l’incameramento della cauzione.
Neppure può configurarsi, nel caso in esame, una violazione di obbligazioni contrattualmente assunte che possa determinare responsabilità per inadempimento, atteso che non sussiste, nel caso in esame, alcuno dei caratteri costitutivi di un rapporto obbligatorio, salvo il dovere, tipico delle c.d. trattative precontrattuali, di leale e corretta informazione; dovere che però si colloca entro la regolamentazione del procedimento preparatorio del contratto, sotto il profilo della scelta del contraente e della relativa proposta, che è esaustivamente disciplinata dal bando e dalla lex specialis (sulla base della quale, per il caso della difformità riscontrata del campione, è stata disposta l’esclusione dalla gara e la non aggiudicazione, senza specifiche sanzioni).
In base ai principi sin qui esposti ( e salva, ovviamente, la ipotesi in cui specifiche prescrizioni della lex specialis fossero volte ad attribuire alle relative dichiarazioni una valenza fidefacente per ragioni attinenti alla specificità dell’appalto e della procedura di gara) laddove, in tesi, sia dichiarata una corrispondenza del prodotto ai suddetti standard ed il campione non si riveli coerente con le specifiche dichiarate e quelle richieste, l’operatrice verrà esclusa dalla gara (rectius, non le verrà aggiudicato l’incanto) proprio perché il “filtro” costituito dalla verifica dei prodotti e dei campioni in sede di procedimento di selezione, svolgendo la propria funzione di verifica, avrà consentito di accertare la non corrispondenza dell’offerta al capitolato e quindi la non sussistenza oggettiva dei presupposti per la conclusione del contratto.
A maggior riscontro di quanto sin qui ritenuto può osservarsi che le argomentazioni sulle quali si è diffusa la difesa della ricorrente potrebbero valere laddove si riscontrasse la difformità tra il campione (in tesi conforme alle specifiche del capitolato) ed il prodotto vero e proprio (con caratteristiche non conformi), perché allora la presentazione di un campione conforme sarebbe stata ingannevole e fuorviante, determinando l’aggiudicazione sulla base di un prodotto diverso da quello realmente disponibile.
Deve quindi affermarsi che l’esclusione dalla gara di una concorrente per difformità delle specifiche del prodotto rispetto a quelle di capitolato e dichiarate nelle relative schede tecniche o rapporti di prova non comporta la configurabilità a carico della concorrente esclusa di un illecito professionale rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, del dlgs 50/2016.
Per questa ragione, le censure dedotte sono prive di fondamento e come tali vanno escluse, senza che sia necessario approfondire gli ulteriori aspetti delle tesi difensive delle controinteressate legate alla non identità soggettiva di alcune parti o sull’assenza di colpa o dolo.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alle spese di lite che liquida in euro 3.000,00 complessive, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Fabio Mattei, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Salvatore Gatto Costantino
IL PRESIDENTE
Pietro Morabito
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE