* APPALTI – RTI – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa – Indicazione della quota di riparto in termini percentuali – Sufficienza – Carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto – Art. 80, c. 13 d.lgs. n. 50/2016 – Linee guida ANAC n. 6/2016 – Omessa dichiarazione – Obbligo di esclusione – Notizie iscritte nel Casellario Informatico.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 8 Febbraio 2017
Numero: 2129
Data di udienza: 1 Febbraio 2017
Presidente: Anastasi
Estensore: De Carlo
Premassima
* APPALTI – RTI – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa – Indicazione della quota di riparto in termini percentuali – Sufficienza – Carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto – Art. 80, c. 13 d.lgs. n. 50/2016 – Linee guida ANAC n. 6/2016 – Omessa dichiarazione – Obbligo di esclusione – Notizie iscritte nel Casellario Informatico.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 8 febbraio 2017, n. 2129
APPALTI – RTI – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa – Indicazione della quota di riparto in termini percentuali – Sufficienza.
Anche sotto la vigenza del nuovo Codice degli appalti, l’obbligo di specificare le parti del servizio deve ritenersi assolto anche nel caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità del raggruppamento e a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate (A.P., nn. 22 e 26/2012)
APPALTI – Carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto – Art. 80, c. 13 d.lgs. n. 50/2016 – Linee guida ANAC n. 6/2016 – Omessa dichiarazione – Obbligo di esclusione – Notizie iscritte nel Casellario Informatico.
L’art. 80, comma 13, D.lgs. 50/2016 prevede che l’ANAC, con proprie linee guida possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame e individuare quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione. Alla norma è stata data attuazione con le Linee guida 6/2016, secondo cui: “Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”. A tale previsione bisogna quindi ancorarsi per verificare se l’omessa comunicazione di un fatto astrattamente rilevante per giudicare l’affidabilità di un concorrente debba comportare l’esclusione: ciò significa che le stazioni appaltanti, una volta venute a conoscenza in qualunque modo dell’esistenza di condotte censurabili in precedenti gare, possano tenerne conto, ma laddove i fatti non risultino Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, gestito dall’A.N.A.C., non vi è un obbligo di esclusione per la mancata comunicazione di detti fatti.
Pres. Anastasi, Est. De Carlo – I. s.c. e altri (Avv. Dalli Cardillo) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Sez. 1^ bis – 8 febbraio 2017, n. 2129SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 8 febbraio 2017, n. 2129
Pubblicato il 08/02/2017
N. 02129/2017 REG.PROV.COLL.
N. 13923/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 13923 del 2016, proposto da:
Cooperativa Italiana di Ristorazione Sc in proprio e quale Mandataria del Rti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza S. Bernardo, 101;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Ladisa Spa ed Altre, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Procacci, Aldo Loiodice, Isabella Loiodice, Vito Aurelio Pappalepore, Michelangelo Pinto, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Associato Loiodice in Roma, via Ombrone 12 Pal. B;
Elior Ristorazione Spa +3, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Anania, con domicilio eletto presso lo studio Gabriele Pafundi in Roma, via Giulio Cesare, 14, Sc A, Int 4;
Dussmann Service Srl in proprio e Mandataria Rti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Davide Moscuzza, Michele Perrone, Filippo Martinez, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Associato Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;
Sodexo Italia Spa Mandataria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio De Portu, Maurizio Boifava, con domicilio eletto presso lo studio Claudio De Portu in Roma, via Flaminia 354;
Fabbro Spa, Itaca Ristorazione e Servizi Srl, Ep Spa, Gestione Servizi Integrati Srl non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento di ammissione delle ditte controinteressate alla gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’appalto dei servizi di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei servizi connessi accessori presso gli enti/distaccamenti e reparti del ministero della difesa per l’anno 2017 – (lotto 7) – risarcimento danni –
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, di Ladisa Spa Mandataria ed Altre, di Elior Ristorazione Spa Mandataria, di Dussmann Service Srl Mandataria e di Sodexo Italia Spa Mandataria; Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente, quale mandataria di un R.T.I., ha partecipato alla gara indetta dal Ministero della Difesa con il bando pubblicato in GUUE il 23.7.2016 e in GURI il 27.7.2016 e successivamente rettificato con avvisi pubblicati in GUUE il 14.9.2016 e in GURI il 16.9.2016.
L’oggetto dell’appalto è il servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei connessi servizi accessori presso gli Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa, per la durata di un anno, dall’01.01.2017 al 31.12.2017, per un importo complessivo di €131.371.684,27 Iva esclusa.
La gara è suddivisa in 10 autonomi lotti, suddivisi per aree geografiche, a ciascuno dei quali era assegnato un distinto CIG.
Ogni concorrente poteva partecipare a tutti i lotti, e senza alcun limite di aggiudicazione. Per i raggruppamenti temporanei, l’art. 3.5 del disciplinare imponeva a pena di esclusione la partecipazione nella medesima composizione per ogni lotto di partecipazione, con facoltà per le imprese raggruppate o raggruppande di variare, a seconda dei lotti, il ruolo di mandataria/mandante e la percentuale di ripartizione dell’esecuzione del contratto.
Il presente ricorso è esclusivamente il lotto n. 7 da svolgersi nelle province di Viterbo, Rieti e Roma Nord.
Alla gara, hanno presentato offerta sei concorrenti:
– il RTI costituito formato da Dussmann Service S.r.l. quale mandataria e dalle mandanti La Cascina Global Service S.r.l., Vivenda S.p.a., Cocktail Service S.r.l., Consorzio Nazionale Servizi s.c., Compass Group Italia S.p.a, Vegezio S.r.l.;
– il RTI costituito formato da Ladisa S.p.a. quale capogruppo mandataria e dalle mandanti B+ Cooperativa Sociale, Bioristoro Italia S.r.l., Cimas S.r.l., Cucina&Sapori Cooperativa Sociale, Le Palme Ristorazione & Servizi S.r.l., Nuova Cucina Siciliana Soc. Coop., P.A. S.r.l. Food e Servizi, Pastore S.r.l., Ristora Food & Service S.r.l., Serist — Servizi Ristorazione S.r.l., S.l.e.m. S.r.l., Turrini Ristorazione S.r.l;
– il RTI costituito formato da Elior Ristorazione S.p.a. quale capogruppo mandataria e dalle mandanti Gemeaz Elior S.p.a., Innova S.p.a. e Gemos Società Cooperativa;
– il RTI costituendo formato da Sodexo Italia S.p.a., in qualità di capogruppo mandataria mandataria, e da Impresa Sangalli Giancarlo & C S.r.l., quale mandante;
– il RTI costituendo formato da Fabbro S.p.a., quale capogruppo mandataria, e dalla mandanti EP S.p.a., Gestione Servizi Integrati S.r.1 e Itaca Ristorazione e Servizi S.r.l;
– il RTI costituendo formato da Cir Food s.c., in qualità di capogruppo mandataria, e da Camst soc. coop. a si., quale mandante.
Con provvedimento datato 27.10.2016 la Stazione appaltante ammetteva alla gara per il lotto n. 7 tutti i sei RTI offerenti.
Successivamente l’Amministrazione procedeva all’apertura e valutazione delle offerte tecniche e, poi, di quelle economiche.
All’esito della successiva seduta pubblica del 14.11.2016 la graduatoria finale risultava la seguente:
1) RTI Elior Ristorazione;
2) RTI Ladisa;
3) RTI Dussmann Service;
4) RTI Sodexo Italia;
5) RTI Fabbro;
6) RTI Cir Food.
Con decreto in data 16.11.2016 la Stazione Appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva del Lotto 7 al RTI Elior Ristorazione.
Il primo motivo di ricorso riguarda gli RTI Dussman, Elior e Fabbro in quanto hanno omesso di indicare nelle domande di partecipazione la descrizione delle parti e delle attività del servizio, ossia l’indicazione degli specifici EDR che sarebbero stati oggetto di affidamento alle singole imprese. Il Ministero della Difesa non è in grado di sapere chi svolgerà la prestazione per i numerosi edifici militari che sono localizzati nell’esteso ambito territoriale.
L’unica indicazione che rendono i tre raggruppamenti è la quota economica, espressa in percentuale, del servizio che, come precisa l’art. 3.2 del disciplinare, ha valenza limitata all’aspetto fiscale, in quanto oltremodo difforme e più complessa è la prescrizione dell’art. 48, comma 4 del D.lgs. 50/2016 che impone alle imprese di esplicitare nei riguardi dell’Ente quali saranno le parti del servizio che singolarmente svolgeranno. Esplicitazione che, anche secondo il Codice dei contratti pubblici, deve essere formulata dal RTI al momento della partecipazione alla gara e non successivamente all’esecuzione del contratto.
L’oggetto del servizio è caratterizzato da decine e decine di edifici ubicati in un esteso ambito territoriale ove è in re ipsa la necessità per la stazione appaltante di sapere, in caso di aggiudicazione ad un RTI, qual è l’impresa che specificatamente svolge il servizio, nel caso de quo, nel singolo EDR.
In particolare, l’Adunanza Plenaria 13 giugno 2012, n. 22, ha affermato il principio che le parti del servizio, sono cosa diversa rispetto alla quota percentuale di esecuzione della prestazione, devono essere sempre descritte ed individuate da ciascuna impresa che compone l’ATI.
Il problema, a maggior ragione, si pone per le gare di appalto di servizi il cui oggetto contrattuale, non è costituito da un singolo immobile ma da molteplici edifici per cui è necessario individuare le prestazioni che saranno svolte dalle singole imprese raggruppate.
Dagli atti di gara emerge quindi l’univoca volontà del Ministero che, preso atto della complessità dell’oggetto di gara che è costituito da decine di EDR, al 3.2 del Disciplinare di gara con espresso richiamo all’art. 48, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, ha vincolato l’ammissione alla gara delle imprese concorrenti all’espressa preventiva indicazione delle parti e delle attività del servizio, esplicitamente distinguendo e differenziando tale obbligo di gara, rispetto a quello diverso di indicare la quotazione economica in percentuale dell’attività prestata.
Il secondo motivo contesta al RTI Ladisa di aver violato l’art. 3.2 del disciplinare di gara che prevede che la composizione del RTI non può cambiare in relazione ai singoli lotti anche se possono cambiare le forme di presenza al suo interno e l’entità della prestazione effettuata.
In tutti i lotti in cui è avvenuta la partecipazione del RTI Ladisa solo pochi dei 13 componenti svolgono l’attività di ristorazione prevista dal bando, gli altri non svolgono alcuna prestazione ed infatti non indicano nessun EDR e relativamente solo al diverso profilo della quotazione economica del fatturato espressa in percentuale dichiarano di ricavare comunque dalla commessa, un’utilità economica pari allo 0,10% giustificata dall’attività di “customer service” che nulla significa, anche perché non previsto dalla norma di gara come prestazione appaltabile, con ripartizione pro quota della rimanente quota del fatturato ammontante in genere al 1% cioè oltre 16 milioni di euro.
Il terzo motivo denuncia la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c), e comma 6, d.lgs. 50/2016.
Il RTI Ladisa doveva essere escluso dalla gara in quanto la mandante Serist si è resa colpevole di un grave illecito professionale, sia in relazione ad un precedente appalto indetto da altra Amministrazione, sia in relazione alla presente gara per avere omesso qualsivoglia informazione in merito.
Nello specifico, con determinazione n. 531 del 16.10.2015 il Comune di Quartucciu (CA) revocava l’aggiudicazione definitiva disposta in capo alla Serist per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per gli anni 2015/2018 — servizio già avviato dalla Serist in data 05.10.2015 in pendenza della stipula del contratto — a causa della mancata comprova del possesso di un requisito di partecipazione, ossia il centro cottura di emergenza richiesto dalla lex specialis.
Con successiva comunicazione del 6.11.2015 il Comune di Quartucciu disponeva l’escussione dalla cauzione provvisoria e la segnalazione all’Anac.
La Serist aveva dichiarato in gara un requisito che in realtà non possedeva, rendendo così una dichiarazione non veritiera, e aveva avviato il servizio in carenza del suddetto requisito.
L’impugnazione innanzi al TAR Sardegna della revoca aveva esito negativo poiché con sentenza n. 469/2016, passata in giudicato, veniva respinto integralmente il ricorso della Serist, confermando la legittimità dei provvedimenti impugnati.
Tale circostanza integra all’evidenza un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. 50/2016, che doveva comportare l’esclusione del RTI Ladisa dalla odierna gara.
Infatti tale norma dispone che la Stazione appaltante deve escludere un concorrente dalla gara quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
Il successivo comma 6 dispone ulteriormente che “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi ..) 5″.
La carenza del requisito morale in capo emerge anche sotto un ulteriore profilo.
Nella documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara odierna la Serist ha omesso qualsiasi indicazione del fatto sopra descritto e dei conseguenti provvedimenti sanzionatori alla stessa comminati: si veda il DGUE presentato dalla ditta, in cui la Serist ha dichiarato di non aver commesso alcun grave illecito professionale ex art. 80 c. 5 lett. c) cit. e non ha menzionato minimamente il fatto in questione.
Il quarto motivo contesta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e dell’art. 50, comma 6 del d.lgs. 5012016, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Il RTI Ladisa avrebbe dovuto essere escluso a causa della mancanza di uno dei requisiti prescritti dalla legge in riferimento alla mandante Slem S.r.l.
Con sentenza del TAR Abruzzo, 404/2014, passata in giudicato, è stata confermata l’esclusione chilo gara del RTI “SLEM SRL-RICA SRL” disposta con nota del dirigente del Provveditorato regionale amministrazione penitenziaria per l’Abruzzo e Molise del 25/6/2012, a seguito dell’accertamento della falsità della referenza bancaria asseritamente rilasciata dalla Banca Popolare di Bari in favore di Slem srl.
La referenza in questione, infatti, non è risultata né redatta né sottoscritta da alcun funzionario della Banca, come dallo stesso istituto di credito dichiarato alla stazione appaltante.
In altre parole, è accertato che la società Slem srl, falsificando il documento asseritamente rilasciato dall’istituto di credito e quindi provvedendo alla formazione e all’uso di atti falsi, ha attestato il possesso del requisito economico finanziario richiesto dalla disciplina di gara.
Valgono anche in questo caso le considerazioni di ordine generale svolte nel precedente motivo di ricorso.
Il quinto motivo censura l’illegittimità dell’ammissione al lotto 7 della gara in esame del RTI Ladisa per violazione e falsa applicazione del punto 111.1.3 del bando di gara e dell’art. 3.3. del disciplinare di gara.
L’appalto in esame ha una durata di un anno che decorre dal 01.01.2017 al 31.12.2017.
Il bando di gara congiuntamente al disciplinare di gara individuavano come requisito di accesso per ciascuna delle ditte costituenti i raggruppamenti temporanei e/o i consorzi l’obbligo di possedere le certificazioni di qualità UNI EN ISO 9001 e UNI EN 30 22000.
Dall’esame della documentazione di gara risulta che le seguenti imprese mandanti dell’ATI Ladisa hanno presentato certificazioni in corso di validità ma con scadenza precedente al termine ultimo di durata dell’appalto.
In specie tali imprese sono: Nuova Cucina Siciliana Soc. Coop (doc. 35), Progetto Alfano Srl (doc. 36), Cucina & Sapori Cooperativa Sociale (doc. 37) e Le Palme Ristorazione & Servizi Srl (doc. 38).
Per le considerazioni esposte si chiede l’esclusione dalla gara dell’ATI Ladisa perchè è evidente che il requisito doveva essere posseduto per tutta la durata contrattuale.
Il sesto motivo è volto a far escludere il RTI Sodexo poiché la mandante Impresa Sangalli non ha la certificazione UNI EN ISO 22000; nella domanda di partecipazione, come espressamente prescritto al punto 10 dell’Allegato 6 l’ATI Sodexo ha dichiarato che la partecipazione alla gara del Lotto 2 veniva effettuata congiuntamente con la mandante Impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l.
Sia dalla visura camerale che dal DGUE sottoscritto dall’Impresa Sangalli la medesima dichiara che essa non opera nell’ambito della ristorazione, bensì esclusivamente in quello dello smaltimento dei rifiuti e dell’igiene urbana.
Ebbene, la circostanza che una delle componenti dell’ATI Sodexo non abbia l’iscrizione al Registro delle imprese per l’attività di ristorazione si pone in aperta violazione dell’art. III.1.1 lett. A) del bando di gara che richiedeva, tra i requisiti di “abilitazione all’esercizio dell’attività professionale” quello della “iscrizione nel Registro delle Imprese, in conformità con quanto previsto dall’art. 83, comma 3 del D. Lgs. 50/2016 per il settore di attività oggetto dell’appalto”.
Il settimo motivo tende ad escludere il RTI Sodexo poiché l’Impresa Sangalli ha chiesto l’avvalimento del certificato ISO 22000 all’Impresa DAC non tanto allo scopo di supplire alla mancanza dello specifico requisito di qualità, ma al fine di acquisire un oggetto sociale richiesto, a pena di esclusione, dal punto III.1.1) del bando di gara, ossia di essere un’impresa che svolge per statuto attività di ristorazione.
Vi è quindi un’evidente inammissibilità dell’avvalimento in questione, in considerazione della disomogeneità fra la certificazione di qualità richiesta all’ausiliaria ed il settore di attività dell’Impresa Sangalli, dal momento che la prima attiene alla “Commercializzazione di prodotti alimentari e beni complementari per la ristorazione” (come indicato nel certificato ISO 22000 messo a disposizione dall’impresa DAC); mentre l’oggetto sociale dell’Impresa Sangalli non attiene in alcun modo alla ristorazione, bensì alla gestione dei rifiuti e servizi connessi.
In questa situazione, non si vede come l’impresa Sangalli possa dimostrare la gestione in qualità di mandante un’attività che non svolgerà per altro in alcun modo, né in generale, né nell’ambito dell’ATI Sodexo.
Il contratto di avvalimento è in realtà una fictio che maschera la necessità dell’impresa di rifiuti Sangalli di ottenere una difforme iscrizione al registro delle imprese; l’iscrizione al registro delle imprese, costituendo requisito professionale e non di capacità tecnica o economica delle imprese per espressa previsione della lex specialis, non poteva costituire oggetto di avvalimento.
L’ottavo motivo denuncia la violazione dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016 — omessa indicazione da parte della società Dac di un provvedimento di condanna in relazione ad un soggetto cessato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando.
Al fine di consentire alla Stazione appaltante di valutare la moralità professionale del concorrente ai sensi dell’art. 80 del Codice, il concorrente doveva indicare tutti í provvedimenti di condanna, riferiti a qualsivoglia fattispecie di reato, passati in giudicato, ivi inclusi quelli per cui si beneficia della non menzione, fatti salvi esclusivamente i casi di depenalizzazione ed estinzione del reato dopo la condanna stessa, di condanne revocate, di quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione pronunciata dal Tribunale di sorveglianza.
Tuttavia, per il soggetto cessato dall’impresa ausiliaria DAC Sig. Gabriele Salvatori, il legale rappresentante, per uno dei reati ivi indicati si è limitato ad indicare solo una condanna quando invece dal documento si può presumere che è intervenuta una seconda condanna anche per la fattispecie di reato di cui all’art. 590 comma 3 c.p. E’ quindi evidente che se fosse confermato che non è stata dichiarata dal procuratore della DAC una seconda condanna vi sarebbe una violazione della lex specialis di gara che invece ne prescriveva l’indicazione e, quindi, la dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’Impresa DAC risulta omessa in relazione al reato di cui all’art. 590, comma 3 c.p.
Il nono motivo contesta la mancata dichiarazione da parte dell’Impresa Sangalli della sentenza passata in giudicato del Tribunale di Monza del 19.1.2015 in virtù della quale il direttore tecnico della Società Sangalli è stato condannato per il reato di turbata libertà degli incanti; nella sentenza è altresì affermato che la dissociazione nei riguardi del direttore tecnico cessato, allo stato degli atti del giudizio del 2016 non era ancora stata completamente dimostrata.
Sulla scorta di tale grave episodio il Comune di Martina Franca ha escluso in data 6.5.2016 dalla gara avente per oggetto l’affidamento del servizio di igiene urbana dei comuni AR02/TA la ditta Sangalli per carenza dei requisiti soggettivi previsti dal previgente art. 38 del D. Lgs. n. 163/2016.
Il TAR Puglia ha respinto il ricorso proposto dall’impresa confermando la legittimità del provvedimento di esclusione, in quanto accertata la mancata dissociazione dell’impresa Sangalli dalla condotta del proprio direttore tecnico. Ne discende che non essendo stata sospesa la sentenza dal Consiglio di Stato essa è immediatamente esecutiva, con conseguente obbligo per l’impresa Sangalli di dichiarare il cessato Deleidi nelle procedure di gara successive anche al deposito della sentenza.
Si costituivano in giudizio il Ministero della Difesa e gli RTI Ladisa Spa, Dussaman, Sodexo Italia Spa e Elior Ristorazione Spa +3 che concludevano per il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 1.2.2017 il ricorso andava in decisione.
DIRITTO
Col primo motivo di ricorso, la ricorrente ha inteso censurare il provvedimento di ammissione alla gara dei raggruppamenti Elior, Dussmann e Serenissima, in ragione dell’omessa indicazione delle parti del servizio, la quale, a detta della ricorrente, avrebbe dovuto comportare l’esatta indicazione degli EDR assegnati a ciascun componente del gruppo.
Il Collegio ritiene che tale assunto non possa condividersi, alla luce del dato testuale della legge di gara, nonché di quello sostanziale teleologico del raggiungimento dello scopo.
È opportuno, a tal fine, riportare alcuni passaggi della lex specialis.
L’art. 2 del disciplinare individua l’oggetto dell’appalto nel “la prestazione dei servizi di vettovagliamento, nelle forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato e delle relative attività accessorie connesse”, da espletare, a cura della Ditta appaltatrice, presso le mense degli Enti/Distaccamenti/Reparti (denominati di seguito “EDR”) del Ministero della Difesa (art.1, del capitolato).
Il par. 3.2, comma 5, del disciplinare dispone poi: “L’operatore economico che partecipa in RTI/Consorzio ordinario dovrà indicare la parte dei servizi che eseguirà (da dichiarare nel punto 11 lettera c) del Documento di partecipazione) ai sensi dell’art. 48, comma 4, del Codice”.
Il successivo par. 3.5, comma 2, prescrive inoltre che “Fermo restando l’obbligo dei Raggruppamenti/ Consorzi, in caso di partecipazione a più lotti, di presentarsi, a pena di esclusione, nella medesima composizione, le imprese raggruppate/consorziate/raggruppande/consorziande potranno assumere, nel diversi lotti, diversi ruoli (mandataria/ mandante) e/o una diversa percentuale di ripartizione dell’oggetto contrattuale, fatto salvo il rispetto per ogni Lotto delle regole previste per la partecipazione dalla documentazione di gara. In tal caso, il concorrente dovrà inserire al passo 1 denominato “Forma di partecipazione” il ruolo assunto dalla singola impresa facente parte del RTI/Consorzio (mandante/ mandatario /consorziata), le quote percentuali di ripartizione dell’oggetto contrattuale e le attività svolte per un lotto a scelta tra quelli a cui si intende partecipare”.
Infine, il modulo della domanda di partecipazione, predisposto dalla stazione appaltante, riporta il seguente testo “per i lotti…, la ripartizione dell’oggetto contrattuale all’interno del RTI (fornitura e/o servizi che saranno eseguiti da ciascuna singola impresa componente RTI) è la seguente: …(denominazione impresa)…(descrivere attività e/o servizi)…(quota di esecuzione in percentuale)”.
Nella legge di gara manca, dunque, un chiaro richiamo all’indicazione, a pena di esclusione, dei singoli EDR da assegnare a ciascuna impresa; mentre è testualmente prevista l’indicazione delle “quote percentuali di ripartizione dell’oggetto contrattuale”.
L’inserimento delle “attività” è poi richiesto a titolo meramente esemplificativo per “un lotto a scelta tra quelli a cui si intende partecipare”, solo nell’ipotesi in cui il RTI decida di presentarsi in più lotti con diversi ruoli e/o diversa ripartizione dell’oggetto contrattuale.
L’analisi della disciplina di gara contrasta, quindi, con la tesi ricorrente – secondo cui, come visto sopra, l’obbligo di indicazione delle parti del servizio, richiesto ai sensi dell’art.48, comma 4, d. lgs. n. 50/2016, imporrebbe, nella specie, l’elencazione dei singoli EDR assegnati a ciascuna impresa – dovendo, invece, ritenersi ammissibile anche la semplice indicazione delle quote percentuali.
Tale conclusione è in linea con la giurisprudenza formatasi dall’Adunanza Plenaria in poi (nn. 22 e 26 del 2012) – applicabile anche sotto la vigenza del nuovo Codice degli appalti – per cui, in base ad un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, l’obbligo di specificare le parti del servizio deve ritenersi assolto anche nel caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità del raggruppamento e a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.
Detto principio è applicabile anche alla gara in esame, il cui oggetto è costituito, come visto, dal servizio di vettovagliamento e connessi servizi accessori, che, per quanto ampio e di importo rilevante in ragione del numero dei diversi EDR dislocati su tutto il territorio nazionale, deve ritenersi comunque un servizio unitario. Pertanto, è sufficiente un’indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni tra le singole imprese, trattandosi di società che possono svolgere tutte, indifferentemente, lo stesso servizio in tutti gli EDR, tutte, altresì, obbligate in solido nei confronti della Stazione appaltante.
Alla luce di quanto sopra, le dichiarazioni rese dai raggruppamenti in questione devono ritenersi in linea con quanto previsto dalla lex specialis; ne segue, quindi, che il motivo va disatteso.
Con riferimento alle censure mosse nei confronti della Ladisa, questo Collegio ritiene risolutivo il
secondo motivo che reclama l’estromissione del RTI per la violazione della prescrizione escludente di cui all’art. 3.5 del disciplinare, secondo cui, in caso di RTI il soggetto che partecipava a più lotti doveva presentarsi “sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione”.
La modifica della composizione del RTI si sarebbe verificata pressochè in tutti i lotti dal momento che i numerosi partecipanti al RTI (Ladisa S.p.a. quale capogruppo mandataria e dalle mandanti B+ Cooperativa Sociale, Bioristoro Italia S.r.l., Cimas S.r.l., Cucina&Sapori Cooperativa Sociale, Le Palme Ristorazione & Servizi S.r.l., Nuova Cucina Siciliana Soc. Coop., P.A. S.r.l. Food e Servizi, Pastore S.r.l., Ristora Food & Service S.r.l., Serist — Servizi Ristorazione S.r.l., S.l.e.m. S.r.l., Turrini Ristorazione S.r.l. ) in molte occasioni avrebbero svolto una parte irrisoria dell’appalto quantificata nello 0,1% in particolare svolgendo l’attività di customer satisfaction.
Ad esempio nel lotto 2 solo due partecipanti al RTI provvedono alla gestione completa del servizio, mentre le altre 11 si occupano dell’attività di customer satisfaction con una quota pari allo 0,1%.
La difesa del RTI Ladisa ha giustificato tale strana configurazione affermando che essa è funzionale a presidiare la qualità del servizio e strumentale rispetto ai procedimenti di autocontrollo voluti dal capitolato tecnico.
L’autocontrollo è previsto al punto 3 del Capitolato tecnico, ma consiste in un’attività di auditing interno di tipo tecnico che viene condensato in un documento che dovrà essere disponibile presso i vari centri cottura.
Non si tratta quindi di un’attività che si inserisce nell’oggetto dell’appalto e che quindi deve essere svolta da qualcuno dei partecipanti al RTI.
La qualità del servizio viene in genere rilevata presso il destinatario del servizio da un soggetto autonomo che ha ricevuto l’incarico da colui che è interessato a conoscere il livello di gradimento del servizio; è in genere una prestazione accessoria che viene svolta a fini di marketing, ma che è estranea ad un pubblico appalto. In un appalto di servizi come quello in esame la customer satisfaction la garantisce l’Amministrazione stessa che, laddove il servizio non riscuota il gradimento degli utenti, provvederà a contestare in sede esecutiva le modalità di adempimento della prestazione.
La realtà è un’altra: dovendo la Ladisa s.p.a. partecipare a molti lotti siti in zone molto distanti tra loro si è dovuta avvalere di molte mandanti che garantissero pro quota il completo svolgimento del servizio nel singolo lotto.
Dal momento che, però, il disciplinare di gara prevedeva che il numero dei componenti doveva essere identico in tuti i lotti e poteva cambiare solo il ruolo, è stato necessario inventarsi l’attività di customer satisfaction per dare un ruolo anche ai soggetti che in quel particolare lotto non ne avevano nessuno. D’altronde appare francamente esagerato che nel lotto 2 vi siano due ditte che effettuano la prestazione e ben undici che verificano il gradimento del cliente.
Il motivo, in conclusione, è fondato poiché non è rispettato il punto 3.5. del Disciplinare di gara dovendosi ritenere che in ogni lotto i veri partecipanti al RTI sono solo i soggetti che eseguono l’oggetto principale del bando mentre per gli altri si è inventato un ruolo per fornire un rispetto apparente della norma prevedendo un compenso irrisorio.
Ciò, di conseguenza, comporta che il RTI Ladisa doveva essere escluso dalla gara.
Il terzo motivo vuole dimostrare che anche il RTI Ladisa avrebbe violato l’art. 80, comma 5, D.lgs. 50/2016 avendo omesso di informare l’Amministrazione di due vicende rilevanti occorse a due società mandanti.
Si fa riferimento, come più diffusamente narrato in fatto, all’appalto vinto dalla Serist s.r.l. presso il Comune di Quartucciu e poi revocato dall’Amministrazione comunale per la mancata disponibilità di un centro cottura; la revoca era stata oggetto di impugnativa presso il TAR Sardegna che aveva respinto il ricorso con sentenza passata in giudicato.
Analoga vicenda era capitata alla Slem s.r.l. che era stata esclusa da una gara promossa dal Provveditorato dell’Amministrazione penitenziaria per l’Abruzzo ed il Molise per aver presentato una referenza bancaria falsa; il successivo ricorso al TAR Abruzzo sezione staccata di Pescara era stato respinto.
L’art. 80, comma 13, D.lgs. 50/2016 prevede che l’ANAC, con proprie linee guida possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame e individuare quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione. Alla norma è stata data attuazione con le Linee guida 6/2016, approvate nella seduta del 14.12.2016, che per quanto d’interesse nel caso di specie affermano: “Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità.”.
A tale previsione bisogna ancorarsi per verificare se l’omessa comunicazione di un fatto astrattamente rilevante per giudicare l’affidabilità di un concorrente debba comportare l’esclusione.
Se così non fosse, le Stazioni appaltanti potrebbero tener conto o meno di certe vicende analoghe a quelle imputate alle due mandanti per escludere dei concorrenti. Ciò non significa che, una volta venute a conoscenza in qualunque modo dell’esistenza di condotte censurabili in precedenti gare, non ne possano tener conto, ma laddove i fatti non risultino Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, gestito dall’A.N.A.C., non vi è un obbligo di esclusione per la mancata comunicazione di detti fatti.
Nel caso di specie, né la revoca dell’aggiudicazione confermata dalla sentenza del TAR Sardegna, né l’esclusione da una gara confermata dal TAR Abruzzo sezione staccata di Pescara, sono state inserite nel casellario informatico e pertanto i motivi di ricorso sono infondati.
Il quinto motivo può ritenersi assorbito alla luce dell’accoglimento del secondo motivo.
Il sesto motivo è rivolto ad invalidare la partecipazione del RTI Sodexo.
La ragione di tale esclusione va ricercata nella mancato possesso della certificazione di qualità richiesta da parte della mandante Impresa Sangalli & c. s.r.l.
La certificazione UNI EN ISO 22000 in corso di validità era necessaria per lo svolgimento del servizio: l’Impresa Sangalli, invece, è abilitata ad operare nel settore delle imprese iscritte all’Albo dei Gestori di rifiuti: essa non svolge in alcun modo il servizio di ristorazione, ma il suo impiego è previsto per il servizio accessorio di smaltimento degli olii esausti.
Si tratta di attività meramente strumentale al servizio di ristorazione e come tale nemmeno soggetta alla disciplina del subappalto; la Stazione Appaltante ha chiarito, rispondendo ad un quesito, di non avere previsto prestazioni principali e secondarie e, pertanto, in caso di partecipazione in forma di raggruppamento, tutti i componenti dovevano eseguire la prestazione complessiva oggetto del contratto, costituendosi in forma di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale.
Pertanto l’attività di pulizia e sanificazione, compreso lo smaltimento degli olii esausti, doveva essere affidato ad un fornitore in sede esecutiva senza coinvolgere in alcun modo la Stazione appaltante; si tratta di un costo che deve essere calcolato in sede di presentazione dell’offerta per evitare che il compenso richiesto non sia remunerativo, ma rientra nelle scelte imprenditoriali del concorrente.
Lo squilibrio delle prestazioni si ricava anche dalla lettura delle percentuali di esecuzione del servizio con la mandataria che ha assunto una quota di oltre il 99% e la mandante una quota sempre inferiore ad 1%.
Consapevole di tale mancanza l’Impresa Sangalli & c. s.r.l. aveva ottenuto la certificazione necessaria mediante un contratto di avvalimento con l’impresa DAC Distribuzione Alimentare Convivenze S.p.A.; l’avvalimento è, però, fittizio perché l’ausiliaria DAC non mette a disposizione le proprie risorse relative alla certificazione e non eseguirà il contratto che sarà eseguito interamente da Sodexo.
Peraltro la DAC non è certificata ISO 22000 per la preparazione dei pasti, come richiesto dal disciplinare, ma solo per la diversa attività di Commercializzazione di prodotti alimentari.
La conferma di tale ricostruzione del reale oggetto del contratto si trova al punto VI del capitolato tecnico ove si parla delle operazioni di sanificazione che sono a carico del concorrente quali prestazioni accessorie e che quindi sono fuori dall’oggetto del contratto tanto è vero che non sono richieste certificazione di qualità su questioni ambientali; inoltre la risposta al quesito 34 offre un ulteriore riscontro alla bontà della lettura delle norme contrattuali laddove afferma che gli atti di gara non prevedono nell’oggetto dell’appalto prestazioni principali e prestazioni secondarie.
Il motivo è quindi fondato ed anche il RTI Sodexo andava escluso dalla gara poiché uno solo dei due componenti aveva la richiesta certificazione UNI EN ISO 22000.
Gli ulteriori motivi nei confronti del RTI Sodexo possono ritenersi assorbiti.
Va infine respinta la domanda di risarcimento del danno, non essendo allo stato provato il pregiudizio subito, tenuto altresì conto delle successive determinazioni che l’Amministrazione dovrà adottare in conformità alla presente pronuncia.
Conclusivamente, alla luce di quanto sopra esposto, il presente ricorso va accolto con riferimento ai RTI Ladisa e Sodexo e per l’effetto, va annullato il provvedimento di ammissione limitatamente a detti raggruppamenti, mentre va respinto per il resto., mentre va respinto per il resto.
In ragione della particolarità e della novità della vicenda, sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e rigetta per il resto nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore
Paola Patatini, Referendario
L’ESTENSORE
Ugo De Carlo
IL PRESIDENTE
Concetta Anastasi
IL SEGRETARIO
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