TAR LAZIO, Roma – 8 giugno 2017

---

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^ quater
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 8 Giugno 2017
Numero: 6793
Data di udienza: 23 Maggio 2017
Presidente: Sapone
Estensore: Santini

---

Premassima

* APPALTI – Art. 51, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Suddivisione delle commesse in lotti funzionali e prestazionali – Deroga – Motivazione.

---

Massima

 

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater – 8 giugno 2017, n. 6793

APPALTI – Art. 51, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Suddivisione delle commesse in lotti funzionali e prestazionali – Deroga – Motivazione.

Principio ricavabile dall’art. 51, comma 1, del nuovo codice degli appalti è quello secondo cui le stazioni appaltanti debbono favorire la massima suddivisione delle commesse in lotti funzionali e prestazionali, e ciò al fine di favorire le piccole e medie imprese e dunque la massima concorrenzialità dei soggetti che operano in determinati segmenti del mercato; le stesse stazioni appaltanti possono derogare a siffatto principio della massima suddivisione in lotti, a condizione di fornire adeguata ed approfondita motivazione al riguardo (cfr. art. 51 cit. nonché TAR Lazio, sez. I-quater, 6 aprile 2017, n. 4293).

Pres. Sapone, Est. Santini – N. s.r.l. (avv. Piccinni) c. Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata (avv. Calò)

---

Allegato

---

Titolo Completo

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater – 8 giugno 2017, n. 6793

---

SENTENZA

 

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater – 8 giugno 2017, n. 6793

Pubblicato il 08/06/2017

N. 06793/2017 REG.PROV.COLL.
N. 04234/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4234 del 2017, proposto da:
New Master Police S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Piccinni C.F. PCCGLC70P04H501T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. G. Belli, 39;

contro

Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Calo’ C.F. CLAGRG80M06Z604I, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pasubio n. 11;

per l’annullamento

del BANDO DI GARA pubblicato nella GURI del 30 marzo 2017 e dei relativi disciplinare e capitolato di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2017 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

a) con la procedura in epigrafe indicata l’azienda ospedaliera intimata indiceva una gara per l’affidamento del servizio integrato, di durata biennale, riguardante vigilanza armata, portierato ed altri servizi (es. televigilanza), prevedendo in particolare, tra i requisiti tecnico-professionali, l’avere stipulato nell’ultimo triennio almeno due contratti che comprendano, cumulativamente, la prestazione di servizi di vigilanza armata, portierato e televigilanza (cfr. art. 4, punto 9, del disciplinare di gara);

b) poiché la ricorrente non possedeva il suddetto requisito, avendo operato negli ultimi due anni nel solo settore della vigilanza ma non anche del portierato, la documentazione di gara veniva pertanto impugnata per i motivi di seguito sintetizzati: violazione art. 83 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (d’ora in avanti, “nuovo codice degli appalti”), dal momento che il criterio di partecipazione sopra indicato sarebbe del tutto sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto; violazione dell’art. 51 del medesimo codice nonché difetto di motivazione in quanto non sarebbe stata fornita adeguata dimostrazione circa l’esigenza di raggruppare, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, almeno due attività tra di loro profondamente distinte (vigilanza e portierato); violazione dell’art. 95 del nuovo codice degli appalti nella parte in cui sarebbe mancata la predeterminazione di specifici criteri di valutazione dell’offerta tecnica, con particolare riguardo alla omessa individuazione di subcriteri;

c) si costituiva in giudizio l’amministrazione sanitaria resistente la quale, nel chiedere il rigetto del gravame, sollevava peraltro eccezione di inammissibilità per omessa impugnativa della deliberazione di approvazione della documentazione di gara nonché per assenza di lesività in capo alla disposizione impugnata della lex specialis;

d) alla camera di consiglio del 23 maggio 2017, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Considerato sul piano delle eccezioni di rito che:

A. La deliberazione con cui si approva gli atti di gara (bando, disciplinare, capitolato) non aggiunge alcunché sul piano sostanziale rispetto alla medesima documentazione la quale, mediante l’enucleazione di clausole ritenute illegittime, è l’unica a poter in effetti radicare una eventuale lesività della posizione vantata dalla odierna società ricorrente. L’eccezione deve dunque essere rigettata;

B. La clausola di cui all’art. 4, punto 9), del disciplinare di gara, possiede chiaramente carattere autoescludente, secondo i criteri contemplati dalla sentenza n. 4 del 2003 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, atteso che l’assenza di siffatto requisito in capo alla ricorrente società (due contratti negli ultimi tre anni nei due servizi del portierato e della vigilanza) senz’altro è idonea a comportare l’impossibilità di prendere parte alla procedura competitiva di cui si controverte in questa sede. Né potrebbe rivelarsi condivisibile l’assunto – pure sostenuto dalla difesa dell’amministrazione resistente – secondo cui la facoltà di partecipare in ATI verticale oppure di ricorrere all’istituto dell’avvalimento sia in grado di superare la questione circa la impossibilità di intervenire alla gara a livello individuale, dato che le due previsioni del controverso bando di gara costituiscono una opportunità e non un vincolo, pena la violazione del principio della massima partecipazione alle pubbliche gare (cfr., sul punto, anche le conclusioni cui è di recente pervenuto TAR Lazio, sez. I-quater, 6 aprile 2017, n. 4293). Di qui il rigetto altresì di siffatta eccezione;

Considerato nel merito che:

a) le due attività “portierato” e “vigilanza” sono nettamente distinte tra di loro: la prima è diretta ad assicurare l’ordinato utilizzo degli immobili e non richiede il possesso di autorizzazioni di pubblica sicurezza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2012, n. 5405); la seconda è invece preordinata a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica (Cass. Pen., sez. I, 12 aprile 2006, n. 14258);

b) principio ricavabile dall’art. 51, comma 1, del nuovo codice degli appalti è quello secondo cui le stazioni appaltanti debbono favorire la massima suddivisione delle commesse in lotti funzionali e prestazionali, e ciò al fine di favorire le piccole e medie imprese e dunque la massima concorrenzialità dei soggetti che operano in determinati segmenti del mercato;

c) le stesse stazioni appaltanti possono derogare a siffatto principio della massima suddivisione in lotti, a condizione di fornire adeguata ed approfondita motivazione al riguardo (cfr. art. 51 cit. nonché TAR Lazio, sez. I-quater, 6 aprile 2017, n. 4293);

d) ad una attenta lettura del capitolato tecnico di gara (cfr. art. 1) emerge nelle premesse in esso contenute che “Tutte le attività oggetto della procedura sono volte a garantire la realizzazione di una prestazione che assicuri quale obiettivo la vigilanza, la sicurezza e la custodia degli immobili. Data la finalità dell’appalto in oggetto, che risponde ad esigenze organizzative della stazione appaltante, volte a garantire il miglior coordinamento e l’omogeneità tecnico-operativa delle prestazioni nelle sedi dell’Azienda Ospedaliera, la procedura non prevede la suddivisione in lotti funzionali. Tale scelta risponde inoltre ad esigenze di semplificazione e riduzione dei costi di transazione connessi alla gestione dei rapporti contrattuali dell’Azienda ospedaliera, che si interfaccerebbe con un unico interlocutore (unico fornitore aggiudicatario)”. È evidente come si tratti di una motivazione del tutto ellittica e stereotipata, genericamente intesa a mettere in luce mere esigenze di risparmio, asseritamente derivanti dall’accorpamento delle due attività di vigilanza e di portierato, che non trovano tuttavia solido ancoraggio in dati specifici ed elementi concreti quali pregressi contratti, ipotesi di risparmio che possano scaturire dall’accorpamento delle due attività o confronti con altre realtà aziendali ove tale modello integrato abbia avuto un qualche successo in termini di maggiore efficienza ed economicità nella gestione delle relative risorse. Ciò è particolarmente intuibile nella parte in cui la stazione appaltante si limita ad enunciare affermazioni che si rivelano del tutto incomplete quali “miglior coordinamento” ed “omogeneità tecnico-operativa” oppure non meglio precisate “esigenze di semplificazione e riduzione dei costi di transazione”;

e) Di qui la sussistenza del denunziato difetto di motivazione, difetto che si ricollega direttamente alla violazione del citato art. 51 del nuovo codice appalti nella parte in cui non vengono specificate le ragioni per cui si è addivenuti alla decisione di non frazionare l’appalto in più lotti prestazionali.

Ritenuto pertanto, assorbita ogni altra censura, di accogliere il presente ricorso, con conseguente condanna alle spese del presente giudizio per l’amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, LO ACCOGLIE e per l’effetto annulla, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, la documentazione di gara in epigrafe indicata.

Condanna l’amministrazione soccombente alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 2.000 (duemila), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente
Alfredo Storto, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Massimo Santini
 

IL PRESIDENTE
Giuseppe Sapone

 
IL SEGRETARIO