* APPALTI – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Procedure di evidenza pubblica – Punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza – Parametro della stretta indispensabilità.
Provvedimento: Ordinanza
Sezione: 2^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 8 Maggio 2019
Numero: 5750
Data di udienza: 20 Marzo 2019
Presidente: Amodio
Estensore: Perrelli
Premassima
* APPALTI – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Procedure di evidenza pubblica – Punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza – Parametro della stretta indispensabilità.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ – 8 maggio 2019, ordinanza n. 5750
APPALTI – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Procedure di evidenza pubblica – Punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza – Parametro della stretta indispensabilità.
Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (cfr. Cons Stato, III, n. 6083/2018); lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito dal parametro della "stretta indispensabilità" di cui all’art. 24, co. 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso (cfr. Cons. Stato, V.1692/2017; Cons Stato, III n. 6083/2018); pertanto, l’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.
Pres. Amodio, Est. Perrelli – E. s.r.l. (avv. Caracciolo) c. Roma Capitale (avv. Maggiore)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ - 8 maggio 2019, ordinanza n. 5750SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ – 8 maggio 2019, ordinanza n. 5750
Pubblicato il 08/05/2019
N. 05750/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02431/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 2431 del 2019, proposto dalla società Esperia a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Caracciolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Appia Nuova, 225;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Maggiore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura civica in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
nei confronti
la società Baby & Job a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Iannacci, Marco Tullio Cataldo, Emilio Battaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Agostino Depretis 86;
la società Girotondo a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
la Cooperativa Sociale Gialla, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Frateiacci, Graziano Pungi’, Francesco Antonio Romito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
1) della Deliberazione dirigenziale prot. QM/804/2019 del 10.1.2019, con la quale il Comune resistente ha determinato:
“- di aggiudicare la concessione del nido di via di Valcannuta, sito nel territorio del Municipio 13 e corrispondente al lotto 2 della procedura Baby & Job (sede legale: Salita S. Nicola da Tolentino, 25 Roma, C.F.: 08033041008) con decorrenza dal 13.1.2019;
– di autorizzare, a causa della ristrettezza dei tempi a disposizione dovuta alla scadenza della concessione all’attuale soggetto gestore “Esperia” s.r.l. fissata al 12.1.2019, l’affidamento in esecuzione anticipata della prestazione all’aggiudicataria “Baby & Job” s.r.l. al fine di garantire, nelle more della stipula del contratto, il regolare svolgimento del servizio senza soluzione di continuità;
– di fissare per il giorno 11.1.2019 il rilascio dell’immobile e di quanto in esso contenuto da parte di “Esperia” s.r.l. in favore di “Baby & Job” s.r.l.”;
2) della nota prot. QM20190000811 del 10.1.2019, con la quale “è stata disposta l’esecuzione anticipata della prestazione oggetto della gara a decorrere dal 13 gennaio 2019”;
3) della determina a contrarre e di tutti gli atti di gara oltre che dei chiarimenti, nella parte in cui la resistente, in assenza dei necessari presupposti sanciti dagli articoli 3, comma 1, lett. zz) e 165, comma 1, del D. Lgs. 18.04.2016 n. 50, così come accertato dall’ANAC nel Parere ANAC n. 28 del 9.2.2011 e nella Delibera ANAC n. 1197 del 23.11.2016, ha stabilito di affidare il servizio di gestione dei n. 7 asili nido comunali mediante l’istituto della concessione di servizi in luogo del contratto di appalto;
4) dei verbali di gara, nella parte in cui la Commissione di valutazione ha assegnato i punteggi alle offerte tecniche ed economiche;
5) dell’omessa estensione della verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata Il Girotondo e sua conseguente esclusione, avendo offerto un ribasso superiore a quello formulato da Cooperativa Gialla, esclusa con Determina dirigenziale prot. n. QM/64078/2018 del 14.12.2018;
6) di tutti gli atti con i quali il Comune ha affidato il servizio alla controinteressata in palese violazione del periodo di stand still;
7) di ogni ulteriore atto e provvedimento presupposto, conseguente, e/o comunque connesso, anche di estremi e contenuti ignoti,
nonché per la declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia del contratto ove nelle more stipulato, e per il conseguimento dell’aggiudicazione con subentro nel servizio e nel contratto, ovvero per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente monetario,
nonché per l’annullamento, ai sensi dell’art. 116 c.p.a.
– del provvedimento con il quale il Comune, richiamando acriticamente le opposizioni dei controinteressati, ha negato l’accesso integrale delle offerte tecniche e della relazione giustificativa, oscurandole per il 90%,
nonché per la declaratoria e l’accertamento
– della fondatezza delle istanze di accesso agli atti presentate dalla ricorrente e del suo diritto alla ostensione (visione ed estrazione copia) di tutta la documentazione richiesta, ivi incluse le parti del progetto tecnico oscurate, i pareri, le verifiche compiute dalla stazione appaltante e i giustificativi integrali;
– del conseguente diritto della ricorrente all’accesso agli stessi atti, ai sensi degli artt. 22 e ss. L. n. 241/1990 e dell’art. 53, del D. Lgs. n. 50/2016.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, di Baby & Job S.r.l. e di Cooperativa Sociale Gialla;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2019 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Premesso
– che la società ricorrente ha impugnato la determina con la quale Roma Capitale ha aggiudicato in via definitiva il servizio di gestione del nido d’infanzia del Lotto 2 alla controinteressata Baby & Job s.r.l. con consegna di urgenza del servizio a far data dal 13.1.2019, unitamente a tutti gli atti di gara presupposti, chiedendo anche l’annullamento, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., del provvedimento con il quale l’amministrazione resistente, preso atto delle opposizioni dei controinteressati (Cooperativa Gialla, Baby & Job s.r.l. e Il Girotondo s.r.l.), ha negato l’accesso integrale alle offerte tecniche e alla relazione giustificativa, oscurandole, nonché la declaratoria della fondatezza delle istanze di accesso presentate con conseguente diritto all’ostensione di tutta la documentazione richiesta, ivi comprese le parti del progetto tecnico oscurate, i pareri, le verifiche compiute dalla stazione appaltante e i giustificativi integrali;
– che l’istanza di accesso del 10.1.2019 ha ad oggetto:1) tutti i verbali tecnici di gara; 2) le offerte tecniche, economiche ed i PEF sia dell’aggiudicataria Baby & Job, sia della ditta Il Girotondo, quale concorrente classificatosi, dopo l’esclusione della Cooperativa Gialla, al secondo posto in graduatoria; 3) tutti gli atti con i quali è stata eseguita la verifica dell’anomalia dell’offerta della Cooperativa Gialla, successivamente esclusa, compresa l’offerta tecnica, economica e PEF, così da “poter verificare e contestare l’anomalia della ditta Il Girotondo”, presentata nel Lotto 2;
– che con le successive istanze dell’8.2.2019 e del 18.2.2019 la società ricorrente ha ribadito la domanda di accesso agli atti di gara e, specificatamente, a tutti i verbali tecnici di gara; alle offerte tecniche economiche e ai piani economico-finanziari della ditta Baby & Job s.r.l. e della ditta Il Girotondo, agli atti di verifica dell’anomalia della ditta Cooperativa Gialla e alla relativa offerta tecnica economica e piano economico-finanziario, nonché alla verifica dell’anomalia della società Il Girotondo, alle opposizioni all’ostensione delle controinteressate;
– che la domanda, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., è stata reiterata con la memoria depositata il 14.3.2019, a seguito della precedente consegna dei documenti e dell’ulteriore parziale diniego di accesso a fronte dell’istanza dell’1.3.2019 concernente l’elenco del personale impiegato presso il nido di via Valcannuta, con indicazione delle mansioni svolte, della tipologia di contratto applicata e delle relative qualifiche, deducendo l’illegittimità anche di tale ultimo atto poiché sarebbe erroneo l’assunto secondo il quale l’accesso è limitato ai soli atti di gara e non anche ai documenti contrattuali, se necessari ai fini della difesa e, segnatamente, della dimostrazione della non sostenibilità economica dell’offerta risultata aggiudicataria;
– che Roma Capitale, costituitasi in giudizio, ha controdedotto sulla domanda ex art. 116 c.p.a. evidenziando che la società ricorrente ha inoltrato la prima istanza di accesso (in data 10.1.2019) quando ancora non aveva promosso alcun ricorso e, conseguentemente, la stessa è stata trattata, ai sensi dell’art. 53, comma 5 lett. a), del D. Lgs. n. 50/2016 che prevede l’esclusione dal diritto di accesso ai documenti di gara nel caso in cui il soggetto che ha presentato l’offerta di cui viene richiesta l’ostensione espliciti chiaramente il proprio diniego “con comprovata e motivata dichiarazione” e che, a fronte dei dinieghi dei tre controinteressati, sono stati resi disponibili una serie di documenti;
– che, in particolare, Roma Capitale, preso atto delle motivate opposizioni all’ostensione dei controinteressati, ha reso disponibili in riscontro all’istanza QM886 del 10.1.2019 i verbali di gara n. 1, 6, 7,12,13, relativi al lotto 2 e gli estratti delle offerte tecniche ed economiche di Cooperativa Gialla (1° classificato), di Baby & Job s.r.l. (2° classificato) e di Girotondo (3° classificato), sempre relative al lotto 2, nonché in riscontro all’istanza QM4827 dell’8.2.2019 i dinieghi dei controinteressati all’ostensione delle offerte e in riscontro all’istanza 5850 del 18.2.2019 il verbale di gara n.9 afferente al lotto 4, l’estratto dell’offerta tecnica di Girotondo (1° classificato) sempre relativa al lotto 4 e la corrispondenza sulla verifica dell’anomalia del lotto 2 (Cooperativa Gialla) e del lotto 4 (Girotondo);
– che, secondo la difesa dell’amministrazione, l’oscuramento, espressamente previsto dal punto 9.12 del Disciplinare, ha avuto ad oggetto solo i segreti tecnici e commerciali relativi alle scelte pedagogiche che, ad avviso della Stazione appaltante, non avrebbero avuto alcuna rilevanza nell’aggiudicazione dell’appalto, mentre sarebbero state consegnate tutte le parti delle offerte dei controinteressati utili per verificarne la congruità e, conseguentemente, in mancanza della dimostrazione della necessità delle parti della documentazione oscurata, sarebbe legittimo il diniego opposto da questi ultimi in primis e successivamente dalla S.A.;
– che la controinteressata Baby & Job s.r.l. ha evidenziato che l’accesso alla documentazione di gara era stato già consentito da Roma Capitale agli inizi del mese di febbraio 2019, come si evincerebbe anche dagli allegati al ricorso, essendo state fornite alla società Esperia le offerte tecniche ed economiche delle controinteressate con conseguente possibilità di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa e di enucleare le presunte illegittimità delle offerte delle concorrenti collocatesi in posizione poziore in graduatoria;
– che la controinteressata Cooperativa Gialla, pur costituita in giudizio, non ha specificamente controdedotto sull’istanza di accesso, mentre la società Il Girotondo a r.l., benché ritualmente citata, non si è costituita in giudizio;
– che all’udienza camerale del 20.3.2019 la causa è stata trattenuta in decisione in relazione alla domanda cautelare e alla domanda ex art. 116 c.p.a.
– che con l’ordinanza n. 1788 del 21.3.2019 il Collegio ha respinto la domanda cautelare non ravvisando “il requisito del periculum, atteso che la aggiudicataria è subentrata nella gestione del servizio da oltre due mesi e che nel bilanciamento dei contrapposti interessi deve ritenersi indubbiamente prevalente quello al regolare andamento dell’asilo nido, fondamentale per garantire il diritto alla crescita ed all’apprendimento dei bambini, rispetto all’interesse della ricorrente di natura eminentemente economica e che, in caso di esito favorevole del presente contenzioso, potrà essere ristorato per equivalente”;
Ritenuto
– che l’istanza ex art. 116 c.p.a. contenuta nel ricorso principale non è fondata e non è meritevole di accoglimento;
– che è pacifico, in quanto documentalmente provato e non contestato, che Roma Capitale ha messo a disposizione della ricorrente gli atti specificamente indicati nelle premesse in fatto, sebbene parzialmente oscurati;
– che parte ricorrente si duole dell’illegittimità dei dinieghi parziali per violazione dell’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016 assumendo che la disamina integrale delle offerte sarebbe necessaria per verificare la sussistenza di eventuali vizi del giudizio espresso dalla Commissione, disamina impossibile a fronte della messa a disposizione non integrale delle offerte tecniche delle società Baby & Job s.r.l. e Il Girotondo e della Cooperativa Gialla;
– che, in particolare, la società ricorrente deduce che la decisione di partecipare a gare di appalto pubbliche comporterebbe l’accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima e che, conseguentemente, dovrebbe essere ordinato a Roma Capitale di esibire integralmente alla ricorrente, entro il termine massimo di giorni trenta, la documentazione richiesta con le istanze di accesso senza omissis, in quanto solo attraverso la conoscenza integrale delle offerte e la loro disamina sarebbe possibile contestare gli esiti della gara e, in particolare, la logicità e la coerenza dei punteggi tecnici assegnati, la congruità dell’offerta economica e la sostenibilità del PEF;
– che tali censure non sono fondate e vanno disattese per le seguenti ragioni;
– che secondo la giurisprudenza amministrativa, condivisa dalla Sezione, “un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per "le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali" (cfr. Cons Stato, III, n. 6083/2018);
– che “lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito – ad avviso del Collegio – dal parametro della "stretta indispensabilità" di cui all’art. 24, co. 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso” (cfr. Cons. Stato, V.1692/2017; Cons Stato, III n. 6083/2018);
– che, pertanto, a differenza di quanto affermato da parte ricorrente, l’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate;
– che nel caso di specie parte ricorrente deduce quale censura cardine del ricorso l’illegittimo utilizzo da parte della S.A. dell’istituto della concessione in luogo dell’appalto di servizi, doglianza rispetto alla quale le richieste di accesso presentate sono del tutto ininfluenti;
– che, pertanto, il richiamato nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le doglianze di legittimità deve essere vagliato con riguardo alla dedotta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara;
– che, nel caso di specie, la S.A., sebbene all’atto della prima istanza del 10.1.2019 la ricorrente non avesse proposto alcun ricorso, ha messo a disposizione della società Esperia l’offerta tecnica delle controinteressate nella versione oscurata in relazione ai segreti tecnici e commerciali relativi alle scelte pedagogiche, come motivatamente e articolatamente richiesto da queste ultime nelle osservazioni presentate a seguito della comunicazione dell’istanza di accesso;
– che in materia di accesso agli atti l’onere della prova incombe su chi agisce per ottenere l’ostensione e non può essere ribaltato sul soggetto che si oppone all’accesso con espresso riferimento alla esigenza di tutelare la conoscenza di procedimenti tecnici particolari, i cd know how, cioè i segreti di produzione, che consentono all’azienda che li possiede di ottenere prestazioni particolari o risultati qualitativamente elevati (art. 2 Direttiva UE 2016/943);
– che, nel caso in esame, tutte le controinteressate hanno fornito adeguate spiegazioni e giustificazioni sull’esigenza di tutelare la riservatezza sui propri progetti pedagogici, mentre la società ricorrente, collocatasi al quarto posto nella graduatoria del Lotto 2, nel ricorso introduttivo non ha dimostrato nulla sulla effettiva utilità di ottenere la documentazione richiesta in versione integrale, atteso che si è limitata a operare confronti tra i punteggi assegnati all’aggiudicataria in relazione a lotti diversi e a fare supposizioni sulla possibile anomalia dell’offerta della società Il Girotondo, terza classificata, desumendola sempre da quanto avvenuto in relazione a lotti differenti dal lotto 2;
– che nella memoria, depositata il 14.3.2019, la società ricorrente ha formulato una serie di censure di merito specifiche sulle illogicità nell’assegnazione dei punteggi tecnici da parte della Commissione all’aggiudicataria per le attività di pulizia, per la manutenzione ordinaria e straordinaria, per i servizi integrativi, nonché sull’incongruenza dell’offerta economica di quest’ultima e sull’insostenibilità del PEF, senza però articolare nessuna censura specifica avverso l’offerta della società Il Girotondo che la precede in graduatoria nel lotto 2, essendosi classificata terza, sebbene avesse ottenuto la documentazione relativa al lotto 4 dalla quale, secondo la sua prospettazione difensiva, dovrebbe desumersi l’anomalia dell’offerta presentata dalla detta società anche in relazione al lotto 2 in contestazione;
– che, per tali ragioni, sussistono seri dubbi anche in ordine al superamento della c.d. prova di resistenza;
– che, infine, appare legittimo anche il diniego opposto con la nota prot. QM20190006912 del 27.2.2019 all’ostensione dei contratti e delle buste paga del personale attualmente impiegato presso il nido di via Valcannuta, trattandosi di documentazione estranea alla procedura di gara impugnata, volta ad un controllo sulla congruità del costo del lavoro indicato nell’offerta tecnica che dovrebbe essere inammissibilmente operato ex post e in fase esecutiva;
– che per tutte le suesposte ragioni l’istanza ex art. 116 c.p.a. deve essere respinta;
– che le spese di questa fase incidentale verranno regolate con la sentenza di merito.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), rigetta l’istanza ex art. 116 c.p.a..
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Marina Perrelli, Consigliere, Estensore
Floriana Venera Di Mauro, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Marina Perrelli
IL PRESIDENTE
Antonino Savo Amodio
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE