TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^, 12 marzo 2024, n. 5033

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 12 Marzo 2024
Numero: 5033
Data di udienza: 6 Marzo 2024
Presidente: Sapone
Estensore: Biffaro

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Premassima

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – Esclusione dell’operatività dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 (Massima a cura di Laura Pergolizzi)

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Massima

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^, 12 marzo 2024, n. 5033

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – Esclusione dell’operatività dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

Il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990, determina l’annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all’amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato. Infatti, in seguito alla novella introdotta con l’art. 12, comma 1, lett. i), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge 11 settembre 2020, n. 120, è stata esclusa l’operatività dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 laddove il provvedimento sia stato adottato in violazione del menzionato articolo 10-bis.

Pres. Sapone, Est. Biffaro – omissis (avv. Santaniello) c. Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale (Avv. Stato)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^, 12 marzo 2024, n. 5033

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10763 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Santaniello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Appia Nuova, 45;

contro

Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento di diniego del visto d’ingresso per affari n. -OMISSIS-, emanato dall’Ambasciata d’Italia a Teheran in data 11/05/2023 e notificato il 16/05/2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il dott. Luca Biffaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, cittadina iraniana, rappresentava di aver presentato all’Ambasciata d’Italia a Teheran una richiesta di visto per motivi di affari.

1.1. L’Ambasciata, in data 11 maggio 2023, rigettava la richiesta di visto della ricorrente sulla base delle seguenti motivazioni “le informazioni fornite per giustificare la finalità e le condizioni del soggiorno previsto non sono attendibili” e “vi sono ragionevoli dubbi sull’affidabilità e l’autenticità dei documenti giustificativi forniti o sulla veridicità del loro contenuto”.

2. La ricorrente, con la proposizione del presente ricorso, insorgeva avverso detto provvedimento di rigetto, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili, e ne chiedeva l’annullamento.

3. In particolare, il Collegio ritiene che il primo motivo di gravame, con il quale è stata contestata la legittimità del gravato provvedimento per violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, sia meritevole di accoglimento in quanto non consta, agli atti del presente giudizio, che l’amministrazione abbia comunicato alla ricorrente, prima dell’adozione del gravato diniego, le ragioni ostative all’accoglimento della sua istanza.

3.1. Tale motivo di ricorso merita accoglimento in quanto viene in rilievo un procedimento a istanza di parte e, pertanto, la comunicazione del preavviso di rigetto deve necessariamente precedere l’adozione, da parte dell’amministrazione, del provvedimento di rigetto, pena la lesione delle garanzie partecipative che la legge riconosce al privato in sede procedimentale.

3.2. In proposito, giova evidenziare che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “l’introduzione nell’ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15 del 2005, del preavviso di rigetto ha segnato l’ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta ‘anticipare’ l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all’accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale. L’istituto del cd. ‘preavviso di rigetto’ ha così lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell’istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell’interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 05/12/2019, n.834 e 26/06/2019, n. 4413; sez. VI, 06/08/2013, 4111; sez. III 27/06/2013, n. 3525)” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 6743 dell’8 ottobre 2021).

3.3. Tali principi trovano piena applicazione nel caso di specie, posto che l’amministrazione ministeriale resistente, nel rendere il gravato provvedimento, ha fatto esercizio di un potere di carattere discrezionale correlato alla valutazione inerente alla sussistenza del rischio migratorio, sul quale sostanzialmente appunta la motivazione del diniego reso sull’istanza formulata dal ricorrente in vista del rilascio del visto di ingresso per cui è causa.

3.4. Il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990, determina l’annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all’amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato. Infatti, in seguito alla novella introdotta con l’art. 12, comma 1, lett. i), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge 11 settembre 2020, n. 120, è stata esclusa l’operatività dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 laddove il provvedimento sia stato adottato in violazione del menzionato articolo 10-bis (cfr. art. 21-octies, comma 2, in fine, della legge n. 241/1990).

3.5. Che la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, nel caso in cui venga in rilievo l’esercizio di un potere discrezionale, determini sempre l’illegittimità del provvedimento adottato in spregio delle garanzie partecipative del privato istante, ha trovato definitiva conferma nella giurisprudenza amministrativa di secondo grado.

In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto superato l’orientamento giurisprudenziale formatosi durante la vigenza della precedente formulazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, affermando che “Si deve però considerare che tale orientamento si è formato prima della modifica della seconda parte dell’art. 21 octies intervenuta con l’art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, con l’aggiunta della previsione, per cui ‘La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis’. Con tale aggiunta è stata realizzata una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto per i procedimenti ad istanza di parte, la cui omissione non è superabile nel caso di provvedimento discrezionali, tramite l’intervento dell’effetto ‘processuale’ della seconda parte del secondo comma dell’art. 21 octies, con la conseguenza che per i provvedimenti discrezionali, come quello oggetto del presente giudizio, rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. L’attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile ‘sanatoria processuale’ previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto (Cons. Stato Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378)” (cfr. Cons. Stato, sez. II, sent. n. 1790 del 14 marzo 2022).

4. In conclusione, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso va accolto, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, senza vincolo di contenuto.

In particolare, la competente Rappresentanza diplomatica, entro trenta giorni dalla notificazione della presente sentenza, o dalla sua comunicazione se anteriore, dovrà provvedere ad una nuova valutazione dell’istanza della parte ricorrente, provvedendo ad emettere l’avviso di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990 ove ritenga che sussistano motivi ostativi al suo accoglimento, esaminando puntualmente, in tal caso, quanto verrà successivamente dedotto in sede procedimentale dalla parte ricorrente.

5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale alla rifusione delle spese di lite in favore della parte ricorrente, che liquida in euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda la segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Luca Biffaro, Referendario, Estensore

Marco Savi, Referendario

L’ESTENSORE
Luca Biffaro

IL PRESIDENTE
Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.