* APPALTI – Procedimento di verifica dell’anomalia – Gare per l’affidamento di concessioni – Applicabilità – Limite della compatibilità – Art. 164, c. 2 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 1 Agosto 2018
Numero: 671
Data di udienza: 18 Luglio 2018
Presidente: Pupilella
Estensore: Morbelli
Premassima
* APPALTI – Procedimento di verifica dell’anomalia – Gare per l’affidamento di concessioni – Applicabilità – Limite della compatibilità – Art. 164, c. 2 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 1 agosto 2018, n. 671
APPALTI – Procedimento di verifica dell’anomalia – Gare per l’affidamento di concessioni – Applicabilità – Limite della compatibilità – Art. 164, c. 2 d.lgs. n. 50/2016.
Poichè la verifica di anomalia dell’offerta afferisce alla tematica dei criteri di aggiudicazione, la stessa può applicarsi anche alle gare per l’affidamento di concessioni, ai sensi dell’art. 164, c. 2 del d.lgs. n. 50/2016, con il limite della compatibilità (TAR Puglia, Lecce II 27 ottobre 2017 n. 1670): in generale il procedimento di anomalia dell’offerta può ritenersi compatibile con le procedure di affidamento delle concessioni non solo nel caso in cui venga posto a carico dell’amministrazione concedente un corrispettivo, ma anche negli altri casi essendo sempre possibile verificare la serietà dell’offerta che richiede un esborso di denaro ai terzi, sia pure quale corrispettivo dell’erogazione di un servizio.
Pres. Pupilella, Est. Morbelli – A. s.r.l. (avv.ti Marcuccetti e Di Cicco) c. Comune della Spezia (avv.ti Carrabba, Furia e Puliga) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 2^ - 1 agosto 2018, n. 671SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 1 agosto 2018, n. 671
Pubblicato il 01/08/2018
N. 00671/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00882/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 882 del 2017, proposto da:
Angeli & Guzzoni S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Sara Marcuccetti, Claudia Di Cicco, con domicilio eletto presso lo studio Walter Sorrentino in Genova, via Ippolito D’Aste 1/5;
contro
Comune della Spezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Carrabba, Ettore Furia, Marcello Puliga, con domicilio eletto presso lo studio Carrabba Stefano in La Spezia, piazza Europa, 1;
Comune di La Spezia – C.D.R. Polizia Locale non costituito in giudizio;
nei confronti
Autocarrozzeria Angeli Giovanni S.r.l. non costituito in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione:
1) in via principale annullare
– la determinazione dirigenziale n.6724 del 20.10.2017, con la quale è stato aggiudicato in via definitiva alla ditta Angeli Giovanni s.r.l. il servizio biennale di rimozione/blocco dei veicoli e depositeria comunale
– il verbale del 9.10.2017 di seduta pubblica della gara, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione provvisoria della gara in oggetto alla ditta Angeli Giovanni s.r.l.
– tutti gli altri atti connessi e consequenziali, ancorché non conosciuti,
e, per l’effetto,
– aggiudicare la concessione alla ditta Angeli & Guzzoni s.r.l., con conseguente declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato;
2) in via gradata, annullare il provvedimento di aggiudicazione impugnato e, di conseguenza, condannare l’amministrazione all’esperimento della verifica di congruità delle offerte ammesse nella gara esperita;
3) in via ulteriormente gradata, annullare i provvedimenti dell’intera procedura selettiva indetta mediante avviso pubblico del Dirigente e Comandante del Corpo di Polizia Municipale, datato 30.8.2017 recante “indagine di mercato per l’individuazione e selezione di operatori economici da invitare alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 comma 2, lettera b del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento biennale del servizio di rimozione-blocco dei veicoli e di depositeria comunale veicoli” e relativi allegati, ed in particolare della determina dirigenziale di approvazione n.5491 del 30.8.2017 a firma del medesimo Dirigente
4) in ipotesi di mancata concessione della misura cautelare richiesta e/o di mancata aggiudicazione dell’appalto, condannare l’amministrazione al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa di tali provvedimenti illegittimi nella misura che risulterà provata nel corso del giudizio e/ o che sarà ritenuta equa e giusta.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune della Spezia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2018 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 24 novembre 2017 e depositato il 7 dicembre 2017 la società Angeli & Guzzoni s.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la determinazione dirigenziale n. 6724 del 20.10.2017 avente ad oggetto “Servizio biennale di rimozione e blocco dei veicoli e depositeria comunale. Affidamento del servizio alla ditta Angeli Giovanni s.r.l. – C.I.G 71902752A3” con la quale è stato aggiudicato alla società Angeli Giovanni s.r.l., precedente affidataria, il servizio biennale di rimozione/blocco e depositeria comunale, tramite il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95 comma 4, D.Lgs. 50/2016.
La ricorrente ha esposto nella narrativa di fatto di avere partecipato alla procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio biennale di rimozione e blocco dei veicoli e depositeria comunale classificandosi al secondo posto della graduatoria di merito.
Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto.
1. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 164, comma 2 D.lgs. 50/2016 – Violazione ed erronea applicazione dell’art. 97, commi 1 e 6, D.lgs. 50/2016., in quanto, in ragione dell’eccessivo ribasso offerto dall’aggiudicataria, pari ad oltre il 48 % sulle tariffe indicate, l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica di anomalia;
2. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16. Eccesso di potere per palese disparità di trattamento, carenza di presupposti ed ingiustizia manifeste. Sviamento, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe dichiarato nel DGUE i servizi svolti negli scorsi tre anni;
3. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990, difetto ed illogicità della motivazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà illogicità, in quanto la motivazione addotta dall’amministrazione per giustificare il mancato esperimento della verifica di anomalia dell’offerta sarebbe infondata;
4. In via subordinata: Violazione e falsa applicazione artt. 30, 36 e 167 D.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Violazione dei principi di concorrenza e non discriminazione. Violazione dei principi di rotazione ed effettiva partecipazione delle piccole imprese. Sviamento, in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto ampliare la platea dei potenziali concorrenti, inoltre, la lettera di invito e il capitolato avrebbero dovuto fornire maggiori informazioni al fine di consentire una maggiore ponderazione nella formulazione delle offerte.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio. Veniva altresì proposta domanda risarcitoria.
Si costituiva in giudizio il Comune di La Spezia che contestava il ricorso avversario, e chiedeva che lo stesso fosse rigettato in ogni sua parte e per ogni domanda in esso contenuta, in quanto totalmente infondato.
All’udienza pubblica del 18 luglio 2018 il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è rivolto avverso la procedure negoziata per l’affidamento del servizio biennale di rimozione e blocco dei veicoli e depositeria comunale del Comune della Spezia.
Il ricorso è fondato nei termini di cui di seguito.
Il primo e il terzo motivo possono essere esaminati congiuntamente contestandosi in entrambi la mancata effettuazione della verifica di anomalia dell’offerta.
Il provvedimento impugnato, infatti, pur a fronte di una specifica richiesta da parte della ricorrente (effettuata con diffida 16 ottobre 2017 n. prot. 109725) ha escluso l’assoggettabilità a verifica di anomalia l’offerta dell’aggiudicataria in quanto “l’offerta riguarda non un corrispettivo a carico dell’Amministrazione ma una tariffa applicata direttamente a carico dell’utenza” (provvedimento aggiudicazione doc n. 1 prod ricorrente 7 dicembre 2017).
La tesi dell’amministrazione non è fondata.
L’applicabilità del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta alle gare per l’affidamento di concessioni è disciplinata dall’art. 164, comma 2 d.lgs. 50/2016 che stabilisce: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
La giurisprudenza ha riconosciuto che, afferendo la verifica di anomalia dell’offerta alla tematica dei criteri di aggiudicazione, la stessa potrà applicarsi anche alle gare per l’affidamento di concessioni con il limite della compatibilità (TAR Puglia, Lecce II 27 ottobre 2017 n. 1670).
Il Collegio rileva che la generale compatibilità del procedimento di anomalia dell’offerta con le procedure di affidamento delle concessioni non solo nel caso in cui venga posto a carico dell’amministrazione concedente un corrispettivo ma anche negli altri casi essendo sempre possibile verificare la serietà dell’offerta che richiede un esborso di denaro ai terzi, sia pure quale corrispettivo dell’erogazione di un servizio.
Dal punto di vista delle finalità cui presiede la verifica di anomalia dell’offerta la compatibilità si appalesa ancora più evidente.
La finalità del procedimento di evidenza pubblica, infatti, non è soltanto quella di garantire il massimo risparmio per l’amministrazione ma anche quella di garantire lo svolgimento di una concorrenza leale tra coloro che aspirino ad ottenere in concessione un determinato servizio. Inoltre i fruitori finali del servizio hanno l’interesse ad ottenere il miglior rapporto qualità prezzo che non è sempre assicurato da chi propone il prezzo più basso.
Nel caso di specie inoltre è stata la stessa amministrazione ad autovincolarsi allo svolgimento della verifica di anomalia avendo previsto tale possibilità all’art. 10. Pt n. 2 della lettera di invito che ha previsto espressamente “E’ fatta salva in ogni caso la possibilità di valutare la congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 6, d.lgs. 50/2016”.
Tale previsione ha reso evidente, almeno, nel caso di specie la compatibilità della verifica di anomalia dell’offerta con la procedura di gara de qua
La motivazione addotta dall’amministrazione per esimersi dalla verifica di anomalia dell’offerta deve ritenersi contraria alla lex specialis di gara.
Nella specie l’amministrazione avrebbe dovuto valutare, a fronte della diffida della ricorrente, se sussistessero gli elementi specifici che legittimassero la sospetta anomalia dell’offerta.
Nella specie un ribasso di quasi il 48% rispetto alle tariffe poste a base di gara giustificava senza dubbio il sospetto di anomalia.
La difesa dell’amministrazione vorrebbe dimostrare che la verifica di anomalia sarebbe del tutto inutile in quanto la serietà dell’offerta sarebbe dimostrata dalla circostanza che l’affidatario ha in gestione il servizio da dieci anni senza che vi siano mai state serie inadempienze come risulta dal rapporto della Polizia Municipale versato in atti (doc n. 9 prod. Comune della Spezia 9 gennaio 2018).
La tesi non persuade.
La norma del bando qualificava come discrezionale l’avvio della procedura di verifica di anomalia dell’offerta onde in linea di principio non è possibile operare ex post in sede giudiziale tale valutazione discrezionale essendo l’operatività dell’art. 21 octies l. 241/90 limitata, nel caso di procedimenti discrezionali alla sola omissione della comunicazione di avvio del procedimento.
La produzione dell’amministrazione si risolve pertanto in un’inammissibile tentativo di motivazione postuma.
Da altro punto di vista a fronte di un ribasso così consistente la circostanza che nel passato l’aggiudicataria avesse svolto in maniera corretta il servizio non vale, stante l’indipendenza di ciascuna gara, ad escludere di per sé il sospetto di anomalia dell’offerta.
La scelta della Pubblica Amministrazione di non procedere alla verifica di anomalia risulta illogica e irragionevole alla luce degli elementi evidenziati che giustificavano il dubbio sulla serietà dell’offerta presentata.
Ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione.
Il secondo motivo è infondato.
Le carenze lamentate dalla ricorrente, mancata indicazione nel DGUE della aggiudicataria dei servizi resi negli ultimi tre anni, ben potevano essere supplite dall’amministrazione che era perfettamente a conoscenza della circostanza che l’aggiudicataria era ormai da dieci anni gestrice del servizio.
L’Amministrazione non ha quindi agito in modo superficiale ma si è basata su una situazione consolidata da ormai diversi anni rispetto alla quale la censura si dimostra esclusivamente formale non avendo la ricorrente fornito alcune elemento dal quale desumere il difetto di requisiti in capo all’aggiudicataria.
Anche l’ultimo motivo di ricorso appare infondato.
La ricorrente non ha interesse a lamentare la limitata ampiezza della platea dei concorrenti avendo la stessa comunque partecipato alla gara.
Del pari la ricorrente non ha interesse a dedurre in questa sede carenze del bando di gara o comunque delle informazioni poste a disposizione dei concorrenti dall’amministrazione posto che tali carenze non hanno pregiudicato la sua possibilità di presentare l’offerta né risulta in altro modo che abbiano influito sul contenuto della medesima.
Anche la censura relativa al mancato rispetto del principio di rotazione si appalesa infondata.
Il principio di rotazione è, infatti, servente e strumentale a quello di concorrenza e deve perciò garantirne la piena applicabilità (Tar Toscana, sez. II, 12.07.2017, n. 816), laddove, al contrario, lo stesso sarebbe stato pregiudicato dall’esclusione della aggiudicataria.
La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta per difetto di certezza del pregiudizio. La decisione in ordine all’effettuazione del procedimento di anomalia e il suo effettivo svolgimento, infatti, non garantisce in alcun modo l’aggiudicazione in capo alla ricorrente.
La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto deve essere accolta subordinatamente all’esito positivo della eventuale verifica di anomalia dell’offerta. Solo ove l’amministrazione si risolverà a effettuare la verifica di anomalia, dovendo in caso contrario dare conto delle ragioni che l’hanno indotta non procedervi, e solo nel caso in cui tale verifica abbia esito positivo, evidenziando l’anomalia dell’offerta della aggiudicataria, il contratto medio tempore stipulato perderà la propria efficacia. L’esito positivo della verifica di anomalia può essere qualificato come fatto rispetto alla odierna pronuncia in quanto, essendo astretta l’amministrazione al principio di legalità, deve escludersi che l’esito delle valutazioni cui l’amministrazione è chiamata possa essere rimesso al mero arbitrio di quest’ultima, tale da configurare un condizione meramente potestativa.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Respinge la domanda risarcitoria.
Dichiara l’inefficacia del contratto subordinatamente all’esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta.
Condanna l’amministrazione al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000, 00 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere, Estensore
Angelo Vitali, Consigliere
L’ESTENSORE
Luca Morbelli
IL PRESIDENTE
Roberto Pupilella
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE