* APPALTI – Obblighi dichiarativi ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Progettisti qualificati di cui si avvalga l’impresa partecipante – Art 53, c. 3 – Estensione dell’obbligo – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 11 Gennaio 2013
Numero: 69
Data di udienza: 13 Dicembre 2012
Presidente: Caruso
Estensore: Goso
Premassima
* APPALTI – Obblighi dichiarativi ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Progettisti qualificati di cui si avvalga l’impresa partecipante – Art 53, c. 3 – Estensione dell’obbligo – Inconfigurabilità.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 11 gennaio 2013 n. 69
APPALTI – Obblighi dichiarativi ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Progettisti qualificati di cui si avvalga l’impresa partecipante – Art 53, c. 3 – Estensione dell’obbligo – Inconfigurabilità.
La ratio sottesa all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici è quella di garantire l’amministrazione appaltante in ordine all’affidabilità, dal punto di vista della morale professionale, dei soggetti che aspirano a divenire contraenti. In coerenza, l’obbligo dichiarativo in parola si estende a tutti i soggetti che, alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti, abbiano il potere di impegnare la persona giuridica nei confronti della stazione appaltante nonché ai direttori tecnici dell’impresa. Non vi è ragione, invece, per ritenere che la dichiarazione debba anche essere resa dai progettisti qualificati di cui si avvale l’impresa partecipante alla gara per l’affidamento di un appalto integrato, poiché tali soggetti non assumono il ruolo di partecipanti alla gara né di parte contrattuale e non entrano, in conseguenza, in rapporti diretti con l’amministrazione appaltante, ma solo con l’impresa che si avvale delle loro prestazioni. Nell’ipotesi generale di avvalimento, peraltro, l’obbligo dichiarativo in parola è espressamente sancito, con riguardo all’impresa ausiliaria, dall’art. 49, comma 2, lett. c), del codice e trova giustificazione nella previsione di responsabilità solidale che il comma 4 dello stesso art. 49 pone a carico di quest’ultima impresa. Significativamente, la previsione inerente detto obbligo dichiarativo non è ripetuta nella diversa ipotesi configurata dall’art. 53, comma 3, del codice, secondo cui gli operatori economici possono avvalersi (in senso generico) di soggetti qualificati dal punto di vista professionale in materia di progettazione, mediante la semplice indicazione degli stessi, dando così vita ad una collaborazione esterna che non comporta diretta assunzione di responsabilità né interlocuzione con l’amministrazione.
Pres. Caruso, Est. Goso – S. s.r.l. (avv. Delfino) c. Provincia di Genova (avv.ti Scaglia e Manzone)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 11 gennaio 2013 n. 69SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 11 gennaio 2013 n. 69
N. 00069/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00462/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 462 del 2012, proposto da:
Soitek S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Delfino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Melluso in Genova, via XX Settembre, 21/9;
contro
Provincia di Genova, rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Scaglia e Valentina Manzone, con domicilio eletto presso la sede legale dell’Ente in Genova, piazzale Mazzini, 2;
nei confronti di
Progetto Terra S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Pettinelli e Lorenzo Barabino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Genova, via XX Settembre, 3/18;
per l’annullamento
della determina dirigenziale n. 1968/0045023 del 5/4/2012 avente ad oggetto aggiudicazione definitiva dei lavori in favore dell’impresa Progetto Terra S.r.l.;
della nota di comunicazione dell’esito della gara prot. n. 47356 del 12/4/2012;
ove e per quanto possa occorrere, dei verbali di gara del 15/3/2012 e del 3/4/2012;
di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Genova e di Progetto Terra S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2012 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Provincia Genova ha indetto, con bando pubblicato il 23 gennaio 2012, una procedura aperta di gara, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per l’affidamento della progettazione e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di 5 impianti fotovoltaici su edifici di proprietà e/o nella disponibilità della stessa amministrazione appaltante.
Entro il termine previsto dal bando, pervenivano 52 offerte, 5 delle quali erano escluse per carenza dei requisiti previsti dalla legge di gara.
All’esito delle operazioni di gara, l’appalto era definitivamente aggiudicato, con provvedimento dirigenziale del 5 aprile 2012, alla Progetto Terra S.r.l. che aveva offerto un ribasso del 27,9711% sull’importo a base d’asta.
L’odierna ricorrente, con un ribasso del 27,7510%, si classificava al secondo posto della graduatoria.
Con ricorso giurisdizionale ritualmente notificato in data 8 maggio 2012 e depositato il 22 maggio 2012, Soitek S.r.l. impugna il provvedimento di aggiudicazione della gara, deducendo diversificati vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si sono costituite in giudizio la controinteressata Progetto Terra S.r.l. e la Provincia di Genova, contrastando la fondatezza del ricorso e opponendosi al suo accoglimento.
Con ordinanza n. 196 del 14 giugno 2012, è stata accolta l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla ricorrente.
Il provvedimento è stato impugnato e l’appello è stato accolto dal Consiglio di Stato, con ordinanza della Quinta Sezione n. 2895 del 25 luglio 2012, ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito da parte del T.A.R.
In prossimità della pubblica udienza, le parti costituite hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.
Il ricorso, infine, è stato chiamato alla pubblica udienza del 13 dicembre 2012 e ritenuto in decisione.
In pari data, è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 1634/2012.
DIRITTO
1) Con il primo motivo di ricorso, l’esponente denuncia la violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), in relazione alla mancata presentazione della dichiarazione inerente al possesso dei requisiti di carattere generale da parte dei progettisti di cui si è avvalsa l’impresa aggiudicataria.
L’art. 4.4 del disciplinare di gara (“norme di partecipazione”) prevedeva, infatti, che le imprese in possesso di attestazione SOA per prestazioni di sola costruzione o senza i requisiti richiesti dal bando per l’attività di progettazione fossero obbligate a presentarsi in associazione di tipo verticale ovvero ad avvalersi di progettisti qualificati.
L’impresa aggiudicataria si è avvalsa di quest’ultima facoltà, peraltro contemplata in via generale dall’art. 53, comma 3, del codice, e ha dichiarato, nella propria domanda di partecipazione, che l’attività di progettazione sarebbe stata svolta dall’ing. Piero Mazza e dall’ing. Dario Cataudella, professionisti in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara.
Sostiene l’esponente che a carico di entrambi i progettisti sussisteva l’obbligo dichiarativo previsto dal citato art. 38, mentre la prescritta dichiarazione è stata del tutto omessa dall’ing. Mazza ed è stata resa solo parzialmente dall’ing. Cataudella.
Tali omissioni avrebbero dovuto essere sanzionate, ad avviso della deducente, con l’esclusione della gara.
La prospettazione di parte ricorrente non può essere condivisa per tre ordini di ragioni.
a) In primo luogo, va sottolineato come la ratio sottesa all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 sia pacificamente quella di garantire l’amministrazione appaltante in ordine all’affidabilità, dal punto di vista della morale professionale, dei soggetti che aspirano a divenire contraenti con la pubblica amministrazione.
In coerenza, l’obbligo dichiarativo in parola si estende a tutti i soggetti che, alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti, abbiano il potere di impegnare la persona giuridica nei confronti della stazione appaltante nonché ai direttori tecnici dell’impresa.
Non vi è ragione, invece, per ritenere che la dichiarazione debba anche essere resa dai progettisti qualificati di cui si avvale l’impresa partecipante alla gara per l’affidamento di un appalto integrato, poiché tali soggetti non assumono il ruolo di partecipanti alla gara né di parte contrattuale e non entrano, in conseguenza, in rapporti diretti con l’amministrazione appaltante, ma solo con l’impresa che si avvale delle loro prestazioni.
Nell’ipotesi generale di avvalimento, peraltro, l’obbligo dichiarativo in parola è espressamente sancito, con riguardo all’impresa ausiliaria, dall’art. 49, comma 2, lett. c), del codice e trova giustificazione nella previsione di responsabilità solidale che il comma 4 dello stesso art. 49 pone a carico di quest’ultima impresa.
Significativamente, la previsione inerente detto obbligo dichiarativo non è ripetuta nella diversa ipotesi configurata dall’art. 53, comma 3, del codice, secondo cui gli operatori economici possono avvalersi (in senso generico) di soggetti qualificati dal punto di vista professionale in materia di progettazione, mediante la semplice indicazione degli stessi, dando così vita ad una collaborazione esterna che non comporta diretta assunzione di responsabilità né interlocuzione con l’amministrazione.
Conferma di tale assunto si rinviene nella stessa disciplina di gara che, all’art. 4.4, ultimo comma, del disciplinare, stabilisce che, “qualora la singola impresa decida di avvalersi di un progettista senza costituzione di a.t.i., il contratto è stipulato esclusivamente con l’impresa stessa, che risponde per quanto previsto dall’articolo 111 del D.Lgs. 163/2006 e dall’articolo 269 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207”.
Non si rinviene, in definitiva, alcuna ragione per ritenere che l’obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice sia riferibile anche ai progettisti indicati dall’aggiudicataria e la contraria opzione, pur sostenuta da alcune pronunce del giudice amministrativo, non pare rispettosa né dell’impianto di tale disposizione normativa, che prescrive il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali in capo ai soli vertici del soggetto imprenditoriale, né delle ragioni di certezza giuridica che, a maggior ragione dopo la recente riformulazione dell’art. 46 del codice, implicano l’esigenza che la materia dell’ammissione alle gare d’appalto sia fatta poggiare su basi il più possibile oggettive e su un numero chiuso, tassativamente predeterminato, di motivi di esclusione.
b) Va evidenziato, in secondo luogo, come la disciplina puntuale di gara dettata dalla lex specialis non ponesse alcun obbligo dichiarativo a carico dei progettisti, facendo menzione solo dei concorrenti.
In analogo contesto, questa Sezione ha già avuto modo di precisare come la specificazione dell’ampiezza dell’obbligo in parola debba intendersi rimessa alle singole leggi di gara, secondo criteri di chiarezza di redazione e di ragionevolezza di applicazione (T.A.R. Liguria, sez. II, 21 aprile 2011, n. 660).
In tale ottica, la misura dell’esclusione dalla gara, laddove non ricollegata dalla lex specialis alla mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, deve essere ancorata, ove del caso, al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti generali e non all’omissione o all’incompletezza della dichiarazione, non ravvisandosi in questi ultimi casi alcun pregiudizio agli interessi sostanziali presidiati dall’art. 38 del codice.
Conforme alla prospettata soluzione risulta anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente, essendo in possesso dei requisiti previsti, non consegua alcun vantaggio in termini competitivi.
Nel caso in esame, pertanto, vanno reputate infondate le contestazioni riguardanti, non tanto la sussistenza dei requisiti, quanto la formale assenza di dichiarazione da parte di alcuni dei soggetti che si assume esservi tenuti.
Ciò vale con particolare riferimento alla figura dei progettisti indicati dalla concorrente, rispetto ai quali nessuno specifico obbligo dichiarativo era posto dalla legge di gara.
c) Infine, si rileva come l’aggiudicataria abbia presentato la propria domanda di ammissione alla gara utilizzando il modello predisposto dalla stazione appaltante che, per quanto riferito ai soggetti incaricati dell’attività di progettazione, richiedeva solamente di indicarne i nominativi, il possesso dei requisiti previsti dal bando e l’importo dei lavori per i quali erano state svolte attività di progettazione negli ultimi dieci anni.
Il facsimile messo a disposizione dei concorrenti non contemplava, quindi, il rilascio della dichiarazione inerente il possesso dei requisiti generali da parte dei progettisti incaricati (ma solo da parte dei legali rappresentanti, amministratori, procuratori e direttori tecnici, anche cessati dalla carica) né conteneva uno spazio apposito nel quale inserire eventualmente la dichiarazione.
Quest’ultimo rilievo è dirimente, non potendosi certamente ipotizzare, in applicazione dei principi di favor partecipationis e di tutela dell’affidamento, che vada sanzionata con l’esclusione dalla gara la condotta del concorrente che abbia fedelmente ricalcato le indicazioni contenute nello schema di domanda predisposto dalla stazione appaltante.
L’eventuale incongruenza tra il modello di domanda e gli obblighi dichiarativi posti dalla legge a carico dei concorrenti andava imputata, quindi, alla pubblica amministrazione che aveva messo a disposizione detto modello e non certo dell’impresa che, facendo affidamento sulla correttezza del medesimo, si era limitata alla sua puntuale compilazione.
2) La censura dedotta con il secondo motivo di ricorso concerne la pretesa violazione dell’art. 90, comma 1, del codice dei contratti pubblici, richiamato dall’art. 4.4, terzo comma, del disciplinare di gara, in quanto la dichiarazione di avvalimento delle prestazioni professionali dei progettisti indicati nella domanda di partecipazione non specifica la forma giuridica del rapporto di collaborazione.
La censura va disattesa in quanto frutto di ingiustificato formalismo.
Infatti, premesso che il citato art. 90 consente comunque di avvalersi di singoli professionisti, va evidenziato come le norme della legge di gara e il modello di domanda di partecipazione predisposto dalla stazione appaltante richiedessero di indicare semplicemente i nominativi dei progettisti, senza prevedere, tanto meno a pena di esclusione dalla gara, ulteriori specificazioni in ordine al rapporto che sarebbe stato instaurato.
La mancanza di questa ulteriore indicazione, pertanto, non poteva in ogni caso essere sanzionata con l’esclusione dalla gara, ma avrebbe dovuto formare oggetto, ove del caso, di specifica richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice.
3) Identica diagnosi di infondatezza si impone per la censura dedotta con il terzo e ultimo motivo di ricorso, riferita alla pretesa violazione dell’art. III.2.1 del bando di gara, nel quale sono individuati i requisiti di qualificazione dei progettisti, con riferimento all’importo dei lavori cui si riferivano le attività di progettazione svolte nel decennio precedente, distintamente per le opere strutturali e per gli impianti fotovoltaici .
Sostiene l’esponente, in buona sostanza, che tale disposizione della legge di gara implicava il possesso, da parte del progettista incaricato, della qualificazione relativa alle due diverse tipologie di opere ovvero, in alternativa, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra i professionisti.
Nel caso dell’aggiudicataria, invece, ognuno dei progettisti indicati era in possesso della qualificazione solo per una categoria di opere e i requisiti dei due sarebbero stati indebitamente sommati onde pervenire cumulativamente al possesso delle condizioni prescritte ai fini dell’ammissione.
Tale doglianza va scrutinata, però, alla luce della particolarità del caso concreto, caratterizzato dall’autonomia delle opere strutturali rispetto a quelle inerenti i generatori fotovoltaici e i connessi apparti impiantistici, con conseguente netta distinzione dei progetti o delle rispettive parti progettuali, come testualmente confermato dagli artt. 28 e 29 del capitolato speciale d’appalto.
Non vi era ragione, pertanto, di pretendere che i due requisiti di qualificazione fossero posseduti da uno stesso soggetto e la scelta compiuta dalla stazione appaltante si è logicamente indirizzata in tal senso, attraverso la previsione di distinti requisiti di qualificazione per le due tipologie di opere, senza alcuna espressa previsione inerente il possesso congiunto degli stessi ovvero la necessità di costituire un raggruppamento temporaneo fra i professionisti.
4) Su tali considerazioni fonda la diagnosi di infondatezza del ricorso che, in conseguenza, deve essere respinto.
Considerando gli aspetti peculiari della controversia e l’esito della fase cautelare, le spese del grado di giudizio vanno integralmente compensate fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Richard Goso, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE