* APPALTI – Offerte anomale – Soglia di anomalia – Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse – Art. 97, c. 2, punto b) d.lgs. n. 50/2016 – Equivocità della norma – Interpretazione prevalente.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 12 Giugno 2018
Numero: 535
Data di udienza: 30 Maggio 2018
Presidente: Daniele
Estensore: Peruggia
Premassima
* APPALTI – Offerte anomale – Soglia di anomalia – Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse – Art. 97, c. 2, punto b) d.lgs. n. 50/2016 – Equivocità della norma – Interpretazione prevalente.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 1^ – 12 giugno 2018, n. 535
APPALTI – Offerte anomale – Soglia di anomalia – Media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse – Art. 97, c. 2, punto b) d.lgs. n. 50/2016 – Equivocità della norma – Interpretazione prevalente.
L’art. 97, c. 2, punto b) del d.lgs. n. 50/2016 disciplina la modalità di determinazione della natura della prima cifra successiva alla virgola del numero che si ottiene facendo la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse; la normativa non si presta ad un’univoca lettura, anche per l’equivocità dell’impiego dell’aggettivo “ammesse” fatto dal legislatore e permane in giurisprudenza il dubbio riguardante la considerazione riservata alle offerte che non vengono apprezzate nel procedimento volto alla fissazione della media aritmetica, quello che va cioè condotto operando l’esclusione delle proposte negoziali anomale; l’opinione più recente ritiene in proposito che le offerte escluse dall’operazione prescritta per la formazione della media aritmetica non possono essere recuperate per la successiva formazione della media dei ribassi proposti in contratto.
Pres. Daniele, Est. Peruggia – G. s.r.l. (avv. Gioia) c. Comune di Genova (avv. Masuelli)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 1^ – 12 giugno 2018, n. 535SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 1^ – 12 giugno 2018, n. 535
Pubblicato il 12/06/2018
N. 00535/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00314/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 314 del 2018, proposto dalla Gicaro Eredi Cudemo srl in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario Gioia con il quale domicilia presso la segreteria del tar adito, con indirizzo informatico gioia.dario@certavvocatilag.it;
contro
Comune di Genova in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Aurelio Domenico Masuelli, presso il quale ha eletto domicilio a Genova in via Garibaldi 9;
nei confronti
Villa Costruzioni edili srl in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Inglese, presso il quale domicilia a Genova in via porta degli Archi 3;
per l’annullamento
del verbale di gara 13.2.2018, n. 38 recante l’esclusione della ricorrente per effetto del taglio delle ali e la proposta dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione di un’area di civica proprietà già adibita a deposito veicoli rimossi in Genova – via Sampierdarena – 1° Stralcio ed opzione per l’esecuzione dei lavori di riqualificazione di piazza Gustavo Modena – 2° Stralcio – CIG: 7244604458;
della nota 112818 del comune di Genova datata 29.3.2018.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Genova
visti gli atti e le memorie depositate
visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2018 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Rilevato che:
il contendere deriva dalla lesione che Gicaro Eredi Cudemo srl ritiene di aver subito dagli atti riportati, per il cui annullamento ha notificato il ricorso in trattazione affidato a censure in fatto e diritto, corredato da istanze cautelare e risarcitoria;
il comune di Genova si è costituito in giudizio con memoria con cui ha chiesto respingersi la domanda;
anche la controinteressata si è costituita in causa con atto di stile a cui è seguita una memoria;
il collegio può decidere con sentenza brevemente motivata, attesa la natura della controversia (art. 120 comma 2 bis del d.lvo 2.7.2010, n.104), la proposizione della domanda cautelare e la natura della questione prospettata;
le parti stesse hanno concordemente richiesto una consimile pronuncia;
è impugnato un atto con cui il comune di Genova ha escluso l’interessata dalla selezione indetta come sopra indicata, a seguito della verifica dell’anomalia delle offerte presentate che è stata operata ai sensi dell’art. 90 del d.lvo 50 del 2016;
la gara prevedeva il criterio di aggiudicazione in base al minor prezzo inferiore a quello posto a base di gara, determinato mediante l’esclusione automatica delle offerte che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97 comma 2 del codice citato;
il bando disponeva che la scelta tra i diversi metodi di calcoli previsti alternativamente dalla legge avrebbe avuto luogo in sede di gara, così da evitare ogni possibilità di predeterminazione del metodo da parte dei concorrenti;
per ciò con verbale 12.2.2018 venne effettuato il sorteggio tra le metodologie previste dalla legge e richiamate dal bando nel senso sopra indicato, e l’esito fu nell’ordine per le modalità e) e b) di cui al comma 2 della norma ricordata;
su tali presupposti il giorno successivo venne redatto il verbale delle operazioni di assegnazione del contratto che videro l’attribuzione alla controinteressata del rango di offerta meglio graduata;
dal che l’impugnazione della ricorrente, che con un unico articolato motivo deduce l’erroneità delle operazioni di computo effettuate dall’amministrazione, che hanno comportato l’applicazione delle ricordate metodologie di calcolo delle medie tra le offerte economiche presentate dai numerosi concorrenti alla selezione;
la contestazione attiene ad un solo profilo che è relativo alla considerazione della cifra immediatamente successiva alla virgola (il decimale) che è risultata all’esito della sommatoria dei ribassi dei concorrenti effettuata dopo il taglio delle ali e non già prima di esso;
la tesi ricorrente è infatti nel senso che l’addizione delle offerte ammesse deve aver riguardo a tutte quelle presentate, e non già alle sole residuate dopo l’operazione di depurazione del lotto prevista dalla legge;
al fine della ricognizione della giurisprudenza in argomento è utile notare che la disciplina contestata non ha subito sostanziali mutamenti, neppure lessicali, osservandone l’evoluzione dal d.lvo 163 del 2006 alla formulazione vigente;
la normativa comunitaria accolta dal d.lvo 50/2016 ha introdotto gli arricchimenti alla materia desumibili dagli studi più avanzati di economia finanziaria, che hanno comportato la necessità di prevedere differenti modalità di assegnazione delle gare indette sulla base indicata, così come è avvenuta nella specie, secondo quanto riportato in precedenza;
il caso in esame va infatti risolto interpretando il punto b) del comma 2 dell’art. 97 vigente, che alla metodologia nota appunto come taglio delle ali giustappone quella in diretta contestazione, che concerne la modalità di determinazione della natura della prima cifra successiva alla virgola del numero che si ottiene facendo la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse;
come è anche ammesso dalla recente cons. Stato 2018/2959 citata dalla memoria da ultimo depositata dal comune di Genova, la normativa non si presta ad un’univoca lettura, sia per le contraddizioni che sono rilevate da questa pronuncia come dalle precedenti decisioni assunte in primo e secondo grado, sia per l’equivocità dell’impiego dell’aggettivo “ammesse” fatto dal legislatore;
il dubbio che permane riguarda allora la considerazione riservata alle offerte che non vengono apprezzate nel procedimento volto alla fissazione della media aritmetica, quello che va appunto condotto operando l’esclusione delle proposte negoziali anomale;
la giurisprudenza più recente ora segnalata, a cui va aggiunta la sentenza del consiglio di Stato 2018/435, considera senza ulteriori dubbi che le offerte escluse dall’operazione prescritta per la formazione della media aritmetica non possono essere recuperate per la successiva formazione della media dei ribassi proposti in contratto;
non ostante le incertezze oggettivamente favorite dalla formulazione delle norme il collegio ritiene di aderire all’orientamento così consolidatosi;
la possibilità di dare una differente lettura alla disciplina non rende infatti implausibile la tesi fatta propria dal giudice di appello, che trova ormai una confortante ripetizione capace in tal modo di orientare l’attività delle amministrazioni e rendere più certo l’ordinamento settoriale all’interno del quale si muovono rilevanti interessi pubblici e privati;
il ricorso va per ciò disatteso, mentre le spese tra tutte le parti vanno compensate, attesa la rilevata incertezza persistente sulla lettura da dare alle norme applicabili;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima),
respinge il ricorso e compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
Richard Goso, Consigliere
L’ESTENSORE
Paolo Peruggia
IL PRESIDENTE
Giuseppe Daniele
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE