* APPALTI – Offerta – Spendita del nome in eccesso del potere rappresentativo – Mera irregolarità – Limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario – Inopponibilità ai terzi – Art. 2384 c.c. – Ratifica.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 19 Novembre 2018
Numero: 896
Data di udienza: 17 Ottobre 2018
Presidente: Pupilella
Estensore: Morbelli
Premassima
* APPALTI – Offerta – Spendita del nome in eccesso del potere rappresentativo – Mera irregolarità – Limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario – Inopponibilità ai terzi – Art. 2384 c.c. – Ratifica.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 19 novembre 2018, n. 896
APPALTI – Offerta – Spendita del nome in eccesso del potere rappresentativo – Mera irregolarità – Limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario – Inopponibilità ai terzi – Art. 2384 c.c. – Ratifica.
L’offerta sottoscritta da soggetto legittimato a rappresentare l’offerente ma esorbitando dai limiti del proprio potere rappresentativo, vincola pienamente la società che abbia provveduto a ratificare l’operato dell’amministratore. L’art. 2384, c. 2 c.c., peraltro, sancisce l’inopponibilità ai terzi, esenti da dolo, dei limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario, purché la volontà di quest’ultimo venga esternata da un soggetto a cui professionalmente ne compete la spendita del nome. Di conseguenza il vizio che affligge l’offerta economica dallo stesso sottoscritta è qualificabile come mera irregolarità, inopponibile ai terzi, e operante sul piano dei rapporti interni alla società (cfr. Cass. 5522/2015, secondo cui “l’eccedenza dell’atto rispetto ai limiti dell’oggetto sociale, ovvero il suo compimento al di fuori dei poteri conferiti, non integra un’ipotesi di nullità dell’atto medesimo, ma, al più, di inefficacia e di inopponibilità nei rapporti con i terzi: eccepibile, peraltro, solo dalla società stessa, che potrebbe scegliere, in via alternativa, di ratificarlo con effetto ex tunc”).
Pres. Pupilella, Est. Morbelli – A. s.p.a. (avv. Massa) c. Comune di Varazze (avv. Viscardi) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 2^ - 19 novembre 2018, n. 896SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 19 novembre 2018, n. 896
Pubblicato il 19/11/2018
N. 00896/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00325/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 325 del 2018, proposto da:
Società Apcoa Parking Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Massa, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;
contro
Comune di Varazze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Viscardi, domicilio in Genova, via Fogliensi n. 4, presso la Segreteria T.A.R. Liguria;
Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Varazze, Cogoleto ed Arenzano non costituito in giudizio;
nei confronti
Gestopark S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Gaggero, Elena Avolio, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Gaggero in Genova, via Roma 4/3;
per l’annullamento,
previa sospensione cautelare,
della determinazione del Comandante di Polizia Locale di Varazze 30 marzo 2018 n. 476, avente ad oggetto aggiudicazione alla Soc. Gestopark s.r.l. della concessione quinquiennale del servizio di gestione della sosta sul territorio comunale di Varazze con parcheggi regolamentati a tariffa, nonché per l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti tutti -nessuno escluso- del procedimento di gara e segnatamente dei verbali della Commissione aggiudicatrice 13 marzo 2018 e 26 marzo 2018 con i quali è stata rispettivamente proposta (a seguito dell’apertura dell’offerta economica e dell’esame delle domande pervenute) e confermata (a seguito di verifica di congruità dell’offerta) la proposta di aggiudicazione a Gestopark s.r.l. nonchè del verbale di seduta riservata 8 marzo 2018 nel quale sono state valutate le offerte tecniche.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Varazze e di Gestopark S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2018 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 2 maggio 2018 e depositato in data 8 maggio 2018 la società Apcoa Parking Italia S.p.a. ha impugnato la determinazione del Comandante di Polizia Locale di Varazze 30 marzo 2018 n. 476, comunicata con nota 3 aprile 2018 prot. n. 7311, avente ad oggetto l’aggiudicazione alla Soc. Gestopark s.r.l. della concessione quinquennale del servizio di gestione della sosta sul territorio comunale di Varazze con parcheggi regolamentati a tariffa, nonché verbali della Commissione aggiudicatrice 13 marzo 2018 e 26 marzo 2018 con i quali è stata rispettivamente proposta e successivamente confermata la proposta di aggiudicazione a Gestopark s.r.l.
La ricorrente ha esposto, nella narrativa in fatto, di essere operante nella realizzazione e gestione di parcheggi pubblici e privati e di avere partecipato alla gara (procedura aperta) indetta per conto del Comune di Varazze dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Varazze, Cogoleto e Arenzano con bando in data 2 febbraio 2018 per la concessione del servizio di gestione della sosta con parcheggi regolamentati a tariffa per il periodo 1 marzo 2018 – 28 febbraio 2023, rinnovabile per due anni, per un canone complessivo di € 2.520.000,00 (pari ad € 360.000,00 annui) soggetto a rialzo percentuale.
L’esito della gara ha visto la ricorrente collocarsi al secondo posto dietro alla prima classificata estopark s.r.l.,, che, a seguito di verifica di congruità, conseguiva l’aggiudicazione.
Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 83, comma 9, D. Lgs.vo n. 50/2016. Difetto di presupposto. Inesistenza dell’offerta economica dell’aggiudicataria per carenza del potere di rappresentanza del soggetto che l’ha sottoscritta;
2) violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del D. Lgs.vo 50/2016. Difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 8 punto A2 del capitolato di gara”, la ricorrente lamenta che Gestopark avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per aver fornito una dichiarazione non veritiera ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis, d.lgs. n. 50/2016, in merito alla disponibilità del dispositivo di autoparchimetro Neos Park;
violazione dell’art. 8.1 del capitolato di appalto in relazione all’art. 8 del disciplinare di gara”, in quanto Gestopark avrebbe dovuto essere esclusa attesa la violazione, da parte di quest’ultima, della prescrizione contenuta nell’art. 8.1 del capitolato di gara, che limita ad un numero massimo di 10 fogli singoli l’offerta tecnica con il prescritto carattere Arial 10;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 (anche in relazione all’art. 5), del capitolato di gara. Difetto di istruttoria e di motivazione”, in quanto le motivazioni sottese all’attribuzione dei punteggi inerenti alle offerte tecniche sia in relazione al punto A 2del capitolato ("strumenti di pagamento attuali oltre a quelli previsti dall’art. 5 del capitolato, sub peso 6"), ed al punto D1 dell’offerta tecnica ("caratteristiche dei parcometri a ridotto impatto ambientale che favoriscono risparmio energetico e relative certificazioni) sarebbero illogiche.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria di spese e onorari di giudizio.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata.
All’udienza pubblica del 17 ottobre 2018 il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è rivolto avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara per l’affidamento della concessione quinquennale del servizio di gestione della sosta sul territorio comunale di Varazze con parcheggi regolamentati a tariffa.
Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la controinteressata Gestopark s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto l’offerta economica dalla stessa presentata sarebbe stata sottoscritta dal Presidente del CDA in assenza del relativo potere statutario. In particolare il Presidente del C.D.A. avrebbe poteri di firma per atti di importo fino ad € 500.000,00, mentre per gli atti di importo eccedente la firma dovrebbe essere necessariamente congiunta con quella di uno dei due amministratori delegati.
Nel caso di specie l’offerta comporterebbe, complessivamente, l’assunzione di un impegno economico per sette anni e quindi, pari a € 2.603.160,00, eccedente il limite di valore per gli atti sottoscrivibili dal solo Presidente del C.D.A.
Il motivo è infondato.
Nelle gare pubbliche, la sottoscrizione delle offerte, sia tecnica che economica, costituisce elemento essenziale delle stesse, consentendone la riferibilità alla società che ha partecipato alla gara.
L’assenza di sottoscrizione determina un’invalidità dell’offerta presentata (con la conseguente esclusione dalla gara del concorrente), in quanto fa venire meno la certezza della provenienza nonché dell’assunzione di responsabilità e dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante. Ciò è confermato dalla circostanza che l’assenza della sottoscrizione dell’offerta integra un vizio insuscettibile di essere sanato mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Nel caso di specie, tuttavia, non si versa in un’ipotesi di mancanza della sottoscrizione dell’offerta, essendo la medesima presente e riscontrabile, nonché riconducibile al Presidente del Consiglio di Amministrazione della Società Gestopark, quale soggetto legittimato a rappresentare verso l’esterno tale ente.
Nel caso di specie ricorre, piuttosto, il diverso caso della offerta sottoscritta da soggetto legittimato a rappresentare l’offerente ma esorbitando dai limiti del proprio potere rappresentativo.
L’ipotesi trova la propria disciplina civilistica nell’art. 2384, comma 2, c.c., ai sensi del quale “Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”.
Tale disposizione sancisce l’inopponibilità ai terzi, esenti da dolo, dei limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario, purché la volontà di quest’ultimo venga esternata da un soggetto a cui professionalmente ne compete la spendita del nome.
Pertanto, nel caso di specie, il Presidente del CDA, pur eccedendo i limiti statutari relativi al valore delle offerte sottoscrivibili, ha posto in essere un atto che, in forza della predetta disposizione – che rende inopponibili ai terzi gli atti compiuti (tranne che nel caso residuale dell’azione intenzionale a danno della società – vincola pienamente la società Gestopark s.r.l. all’offerta formulata. Non è, infatti, neppure astrattamente configurabile, in capo all’ente pubblico contraente, l’intenzione di agire ai danni della società.
Di conseguenza il vizio che affligge l’offerta economica dallo stesso sottoscritta è qualificabile come mera irregolarità, inopponibile ai terzi, e operante sul piano dei rapporti interni alla società.
In ogni caso il cda ha provveduto a ratificare l’operato dell’amministratore.
Trova applicazione al caso di specie l’insegnamento della Cassazione secondo cui “in tema di società di capitali, l’eccedenza dell’atto rispetto ai limiti dell’oggetto sociale, ovvero il suo compimento al di fuori dei poteri conferiti, non integra un’ipotesi di nullità dell’atto medesimo, ma, al più, di inefficacia e di inopponibilità nei rapporti con i terzi: eccepibile, peraltro, solo dalla società stessa, che potrebbe scegliere, in via alternativa, di ratificarlo con effetto ex tunc. Ne deriva, a fortiori, che ogni questione relativa all’estraneità dell’atto compiuto dall’amministratore rispetto all’oggetto sociale è da ritenersi irrilevante a seguito e per effetto dell’adozione di una delibera di autorizzazione preventiva adottata dalla società: posto che essa impegna quest’ultima a fare propria la conforme condotta esecutiva; idonea, o no, che sia al perseguimento dell’oggetto sociale (Cass. 5522 del 2015 Cass., sez. lavoro, 17 settembre 2009 n.20035; Cass., sez. 1, 15 aprile 2008 n. 9905; Cass., sez. 1, 11 dicembre 2006 n. 26325; Cass., sez. 1, 2 settembre 2004 n. 17678)”.
Alla luce di quanto esposto non vale ad argomentare a favore della prospettazione della ricorrente che il vizio inerente alla sottoscrizione dell’offerta di Gestopark fondi l’interesse legittimo della stessa all’esclusione della concorrente.
Ed invero, tale interesse legittimo, che è collegato all’interesse pubblico alla serietà dell’offerta, non sussiste allorquando il vizio non è in grado di incidere sulla serietà dell’offerta stessa.
Poiché l’offerta vincola pienamente la controinteressata neppure appare configurabile una illegittimità tale da giustificare l’operatività del soccorso e dei limiti dello stesso.
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione del diritto di esclusiva del sistema Neos Park. Poiché la ricorrente sarebbe la concessionaria esclusiva di tale dispositivo (documentato dalla dichiarazione datata 15 febbraio 2018) lo stesso non potrebbe essere legittimamente utilizzato anche dall’aggiudicataria che avrebbe reso una falsa dichiarazione sul punto.
Il motivo è infondato.
L’utilizzo esclusivo del sistema Neos, nell’asserita disponibilità di Apcoa non è stato sufficientemente allegato né provato dalla medesima.
Ed invero, tale deduzione si fonda sulla generica affermazione da parte di Apcoa, ribadita in sede processuale, di essere l’esclusiva affidataria del sistema Neos Park, sulla scorta di un documento nel quale si evince unicamente la mera disponibilità della Società Neos Tech a concedere l’esclusiva ad Apcoa (doc n. 19 prod. ricorrente 8 maggio 2018).
Tale dichiarazione unilaterale – priva peraltro di data certa – non può in alcun modo integrare gli estremi di una fonte contrattuale, nemmeno secondo lo schema di cui all’art. 1333 c.c..
Deve, peraltro, rilevarsi come la società Gestopark abbia prodotto un contratto in forza del quale la società Neso Tech ha concesso la possibilità di utilizzare il sistema Neos Park in tutti i Comuni in cui la Gestopark fosse diventata affidataria del servizio di gestione della sosta (doc n.5 prod. Gestopark 25 settembre 2018).
Inoltre, la stessa Gestopark ha indicato la modalità di pagamento Neos come alternativa ad altri molteplici strumenti, i quali sono stati comunque ritenuti idonei dalla commissione di gara ad assicurare la piena funzionalità dell’autoparchimetro.
Di talché, la dichiarazione resa da Gestopark nell’offerta presentata, di avvalersi (anche) del sistema di pagamento in questione, non risulta inveritiera e, pertanto, non ne determina l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma . 5 f-bis, d.lgs. 50/2016.
Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che Gestopark avrebbe dovuto essere esclusa attesa la violazione, da parte di quest’ultima, della prescrizione contenuta nell’art. 8.1 del capitolato di gara, che limita ad un numero massimo di 10 fogli singoli l’offerta tecnica con il prescritto carattere Arial 10.
Il motivo è infondato.
Vero è che l’articolo 3 del Disciplinare di gara stabilisce che l’offerta tecnica delle concorrenti avrebbe dovuto redigersi con il carattere Arial 10 ma altrettanto vero è che nessuna sanzione è prevista per l’inosservanza di tale dettame.
Ne deriva l’impredicabilità di alcuna forma di illegittimità.
A maggior ragione se si considera che la sproporzione contenutistica tra gli elaborati risulta pressoché impercettibile posto che l’utilizzo del carattere Arial 8 da parte di Gestopark (in luogo del di poco superiore Arial 10) è compensato dall’utilizzo di margini laterali inferiori da parte della ricorrente.
Con il quarto motivo, rubricato la ricorrente lamenta l’illogicità delle motivazioni sottese all’attribuzione dei punteggi inerenti alle offerte tecniche sia in relazione al punto A 2del capitolato ("strumenti di pagamento attuali oltre a quelli previsti dall’art. 5 del capitolato, sub peso 6"), ed al punto D1 dell’offerta tecnica ("caratteristiche dei parcometri a ridotto impatto ambientale che favoriscono risparmio energetico e relative certificazioni".
Il motivo è infondato.
Con riferimento all’attribuzione dei punteggi, il carattere dettagliato della lex specialis risulta tale da escludere la necessità di ulteriore motivazione in sede applicativa, considerando, in ogni caso, la non manifesta illogicità della motivazione già fornita.
Con riferimento all’utilizzabilità del sistema di pagamento Neos Park, trattasi – come detto – di uno dei molteplici mezzi di pagamento offerto da Gestopark per l’espletamento del servizio de quo. Tale circostanza è stata oggetto di adeguata valutazione da parte dell’Amministrazione procedente e, come tale, non sindacabile da questo T.A.R.
Con riferimento alla scontistica proposta da Gestopark in favore dei turisti, si evidenzia che l’articolo 5 del Capitolato, richiamato dal criterio di valutazione A2, si limiti ad individuare le varie modalità di pagamento con la previsione di agevolazioni tariffarie, lasciando l’individuazione specifica delle stesse alla discrezionalità degli operatori economici concorrenti. Nella specie, Gestopark, proponendo l’utilizzo di bonus promozionali nella disponibilità degli operatori economici locali, ha provveduto conformemente alla lex specialis.
Con riferimento al modello di parcometro proposto in uso da Gestopark, lo stesso è stato adeguatamente illustrato al punto D dell’offerta tecnica contestata con riguardo alle caratteristiche principali, alle relative certificazioni di qualità nonché alle soluzioni tecnologiche che ne consentono un facile utilizzo.
Da tutto quanto sopra esposto emerge l’infondatezza del ricorso.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle controparti, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000, 00 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere, Estensore
Angelo Vitali, Consigliere
L’ESTENSORE
Luca Morbelli
IL PRESIDENTE
Roberto Pupilella
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE