* BENI CULTURALI E AMBIENTALI – APPALTI – Art. 5 d.m. 154/2017 – requisiti di qualificazione per lavori su beni tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 – Disposizioni formali destinate a soccombere a fronte di quelle previste dal bando di gara – Inconfigurabilità – Necessaria ostensione dell’abilità maturata – Certificazione camerale.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 2 Aprile 2019
Numero: 305
Data di udienza: 27 Marzo 2019
Presidente: Daniele
Estensore: Peruggia
Premassima
* BENI CULTURALI E AMBIENTALI – APPALTI – Art. 5 d.m. 154/2017 – requisiti di qualificazione per lavori su beni tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 – Disposizioni formali destinate a soccombere a fronte di quelle previste dal bando di gara – Inconfigurabilità – Necessaria ostensione dell’abilità maturata – Certificazione camerale.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 1^ – 2 aprile 2019, n. 305
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – APPALTI – Art. 5 d.m. 154/2017 – requisiti di qualificazione per lavori su beni tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 – Disposizioni formali destinate a soccombere a fronte di quelle previste dal bando di gara – Inconfigurabilità – Necessaria ostensione dell’abilità maturata – Certificazione camerale.
In tema di qualificazioni ex art. 5 del d.m. 154/2017 per lavori su beni tutelati ai sensi del decreto legislativo 42 del 2004, non è possibile per un ente locale disattendere una norma regolamentare di derivazione statuale, per di più introdotta in un settore in cui il rilievo dello Stato centrale (art. 9 comma 2 cost.) è assorbente. E, in particolare, non è possibile sostenere che il d.m. 154/2017 avrebbe introdotto disposizioni soltanto formali, come tali destinate a soccombere a fronte di quelle sostanziali introdotte dal d.lvo 50/2016 e dal bando di gara. Deriva infatti da una nozione di sociologia del diritto comunemente accolta l’osservazione secondo cui il legislatore impone il rispetto di regole formali ogni volta che ritiene di dover diffidare dei destinatari delle norme che introduce. In questo caso l’esperienza ha mostrato che i lavori da eseguire sui beni tutelati devono essere affidati esclusivamente ai soggetti che possono comprovare di avere maturato una confortante esperienza in argomento, posto che ogni errore nell’esecuzione nelle opere può comportare la perdita di valori irripetibili. A tale riguardo la necessaria ostensione di tale abilità nella certificazione camerale costituisce un’evidente garanzia per la tutela dei beni, posto che ogni allegazione erronea o falsa in tale documento può essere più facilmente dedotta dalle amministrazioni o dai soggetti interessati a farlo.
Pres. Daniele, Est. Peruggia – D. s.r.l. (avv. Bello) c. Comune di Genova (avv. Masuelli)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 1^ - 2 aprile 2019, n. 305SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 1^ – 2 aprile 2019, n. 305
Pubblicato il 02/04/2019
N. 00305/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00842/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 842 del 2018, proposto da:
De Marco srl con sede a Bari in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI con Garibaldi Fragasso srl e Servizi e Costruzioni srl, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Paolo Bello con lui elettivamente domiciliata a Genova in via Malta 5/16 presso l’avvocato Enrico Donati;
contro
Comune di Genova in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Aurelio Domenico Masuelli, con domicilio eletto presso di lui a Genova in via Garibaldi 9;
nei confronti
Tecnoedile srl in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela e Alessio Anselmi, con domicilio eletto presso di loro a Genova in via Corsica 19/10;
per l’annullamento
CON IL RICORSO INTRODUTTIVO
del provvedimento n. 2018-176.2.0-61 del 31.10.2018 del comune di Genova
dei verbali di gara
dell’ammissione della controinteressata all’esperimento nonché della proposta di aggiudicazione in suo favore;
degli atti del procedimento di verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria;
CON IL RICORSO INCIDENTALE
dell’atto impugnato in via principale nella parte in cui ha omesso di escludere la ricorrente dalla selezione;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Genova e della controinteressata
visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata
vista la propria ordinanza 41/2019
visti gli atti e le memorie depositate;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2019 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il RTI De Marco srl in fase di costituzione con le società mandanti si ritenne leso dal provvedimento riportato nell’epigrafe per il cui annullamento notificò il ricorso in trattazione affidato a censure in fatto e diritto.
Con distinti atti si sono costituiti in giudizio il comune di Genova e la controinteressata, entrambi chiedendo respingersi la domanda.
Con successivo atto notificato e depositato, la controinteressata ha impugnato il provvedimento in questione per la parte in cui non aveva disposto l’esclusione del RTI ricorrente dalla selezione.
Con ordinanza 41/2019 il tribunale amministrativo ha disatteso la domanda cautelare proposta dal RTI ricorrente.
Le parti hanno depositato documenti e memorie.
1 E’ impugnata la determinazione con cui l’interessata denuncia l’errore in cui sarebbe incorsa l’amministrazione banditrice, che non ha rilevato l’insufficienza della documentazione allegata dall’aggiudicataria la cui iscrizione camerale non sarebbe conforme a quanto è previsto dall’art. 5 del dm 157/2017. L’esposizione premessa alla deduzione delle censure chiarisce che le opere di cui il comune di Genova necessita e per le quali è stata bandita la selezione riguardano il chiostro della Certosa, un bene tutelato ai sensi del d.lvo 42 del 2004.
Il profilo più rilevante delle deduzioni della ricorrente riguarda allora l’insufficienza del requisito previsto dal regolamento citato.
Il comune di Genova e la controinteressata hanno contestato la prospettazione della controparte: la p.a. ha osservato che la violazione contestata avrebbe soltanto natura formale, sì che la sua previsione non sarebbe in grado di sovvertire quanto si ricava dalla lettura del bando, a tenore del quale la qualificazione allo svolgimento dei lavori deriverebbe soltanto dalla comprova del possesso della classificazione OG2 nella misura richiesta dal bando.
Parte controinteressata si è difesa in rito e nel merito osservando tra l’altro che la certificazione camerale dell’aggiudicataria riporta il dato che il ricorso ritiene mancante; l’aggiudicataria ha poi proposto un ricorso incidentale volto a denunciare l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui questo non dispose l’esclusione della ricorrente, che avrebbe commesso delle rilevanti violazioni della legge di gara.
2 L’oggetto del contendere così descritto permette di prescindere dall’esame delle eccezioni sollevate dalla controinteressata per la tardività del ricorso ai sensi dell’art. 120 2 bis del d.lvo 2010/104; infatti l’esame svolto nel merito dalla difesa controinteressata consente sin da ora di riscontrare l’infondatezza dei primi due motivi di censura, che sono poi gli unici su cui la ricorrente ha spiegato una difesa articolata, correlando gli assunti in diritto con le allegazioni in fatto.
Va infatti notato che al punto 7 della certificazione camerale di Tecnoedile srl (produzione del 14.1.2019) risulta che la società si è qualificata tra le altre per la categoria di lavori OG2, restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela con classificazione V fino a 5.165.000,00 euro. Tale era la richiesta del bando, ma la modalità di compilazione del documento citato soddisfa anche i requisiti richiesti dall’art. 5 del d.m. 157/2017 per le opere da realizzare sui beni tutelati.
La certificazione citata risulta aggiornata al 6.7.2018, ma non vi è prova in atti per ritenere che la società controinteressata abbia maturato la qualificazione contestata nel periodo intercorso tra il 22.12.2017 (data di presentazione della domanda di partecipazione poi slittata al 14.2.2018) e il giorno ricordato in cui la certificazione camerale fu aggiornata per l’ultima volta.
Consegue da ciò che i primi due motivi di impugnazione sono infondati in fatto; a diversa conclusione non può indurre la difesa spiegata dal ricorrente nella memoria di replica, secondo cui la previsione del d.m. 154/2017 osterebbe a ritenere l’equipollenza della menzione della qualifica OG2 alla comprova di aver dichiarato di essere abilitati a lavorare sui beni protetti.
Risulta infatti sufficiente che ogni persona interessata possa scorrere il documento camerale e apprendere che l’impresa sia abilitata a tanto, potendosi con ciò ritenere soddisfatta la richiesta di pubblicità rinvenibile nell’art. 5 del regolamento in questione.
Per quanto riguarda il terzo motivo risulta carente la prova sulla violazione che sarebbe stata commessa da Tecnoedile srl nell’evidenziazione del costo del lavoro sopportato: sul punto il RTI interessato aveva formulato la riserva di proporre i motivi aggiunti, ma tale ulteriore ricorso non è mai stato depositato, sì che anche l’ultima censura va disattesa.
3 Su tali presupposti il ricorso principale va respinto per infondatezza, ma è necessario operare la ricognizione delle ulteriori difese svolte alle parti resistente e controinteressata, vista la nota giurisprudenza dell’adunanza plenaria del consiglio di Stato in tema di assorbimento dei motivi.
4 Le principali difese svolte dal comune di Genova non possono essere condivise.
L’amministrazione locale ha infatti osservato che il bando richiedeva ai partecipanti alla selezione il possesso della qualificazione OG 2 nella classificazione IV-bis, sì che non era possibile pretendere altre documentazioni dalle parti concorrenti.
Il collegio nota invece che non è possibile per un ente locale disattendere una norma regolamentare di derivazione statuale, per di più introdotta in un settore in cui il rilievo dello Stato centrale (art. 9 comma 2 cost.) è assorbente.
Non va condivisa neppure l’allegazione secondo cui il d.m. 154/2017 avrebbe introdotto disposizioni soltanto formali, come tali destinate a soccombere a fronte di quelle sostanziali introdotte dal d.lvo 50/2016 e dal bando di gara.
Deriva infatti da una nozione di sociologia del diritto comunemente accolta l’osservazione secondo cui il legislatore impone il rispetto di regole formali ogni volta che ritiene di dover diffidare dei destinatari delle norme che introduce. In questo caso l’esperienza ha mostrato che i lavori da eseguire sui beni tutelati devono essere affidati esclusivamente ai soggetti che possono comprovare di avere maturato una confortante esperienza in argomento, posto che ogni errore nell’esecuzione nelle opere può comportare la perdita di valori irripetibili. A tale riguardo la necessaria ostensione di tale abilità nella certificazione camerale costituisce un’evidente garanzia per la tutela dei beni, posto che ogni allegazione erronea o falsa in tale documento può essere più facilmente dedotta dalle amministrazioni o dai soggetti interessati a farlo.
5 Per parte sua parte controinteressata ha dedotto innanzitutto la tardività del ricorso, posto che la fase di verifica delle qualificazioni soggettive dei concorrenti venne tra l’altro svolta come dal verbale 24.7.2018 prodotto in atti; in quella sede era presente tale signor Pietro Angelo Musso in dichiarata rappresentanza del RTI costituendo De Marco, sì che quel giorno potrebbe essersi radicata la piena conoscenze del RTI ricorrente circa il lotto dei concorrenti, dal che l’inizio della decorrenza del termine per denunciare le illegittimità ascritte al ricorrente.
Il collegio non condivide tale tesi sulla scorta delle osservazioni comuni in giurisprudenza; in tal senso si richiede per considerare iniziata la decorrenza del termine di impugnazione che sia offerta la prova circa l’effettiva sussistenza della potestà decisoria in capo al rappresentante dell’impresa presente, cosa che nella specie manca.
Da ciò l’infondatezza dell’eccezione.
6 Con il motivo dedotto con il ricorso incidentale parte controinteressata ha contestato il punteggio ottenuto dal RTI ricorrente, rilevando che le qualificazioni da questo addotte si riferiscono a soggetti di cui non è chiaro il rapporto con l’ente concorrente.
Sembra invece che dagli atti prodotti si possa rilevare che la domanda di partecipazione del ricorrente collocava correttamente i soggetti esterni che garantiscono le qualificazioni che sono state riconosciute dal seggio di gara, dal che l’infondatezza del ricorso incidentale.
7 In conclusione entrambi i ricorsi sono infondati, dal che la reiezione della domanda principale e la dichiarazione di inammissibilità di quella incidentale.
Le spese seguono la soccombenza, ma la loro equa liquidazione che segue in dispositivo terrà conto della considerazione fatta sulle difese delle parti tutte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima),
Respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale; condanna il RTi ricorrente al pagamento delle spese di causa sostenute dalla controinteressata che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) oltre ad accessori di legge, e compensa le spese occorse tra il ricorrente e il comune di Genova.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
Paolo Nasini, Referendario
L’ESTENSORE
Paolo Peruggia
IL PRESIDENTE
Giuseppe Daniele
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE