* APPALTI – Servizi di architettura e ingegneria – Bando tipo ANAC n. 3 – Natura vincolante – Esclusione – Inosservanza degli indirizzi – Non inficia di per sé la legittimità della legge di gara.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 26 Giugno 2019
Numero: 560
Data di udienza: 22 Maggio 2019
Presidente: Daniele
Estensore: Goso
Premassima
* APPALTI – Servizi di architettura e ingegneria – Bando tipo ANAC n. 3 – Natura vincolante – Esclusione – Inosservanza degli indirizzi – Non inficia di per sé la legittimità della legge di gara.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 1^ – 26 giugno 2019, n. 560
APPALTI – Servizi di architettura e ingegneria – Bando tipo ANAC n. 3 – Natura vincolante – Esclusione – Inosservanza degli indirizzi – Non inficia di per sé la legittimità della legge di gara.
Le indicazioni formulate dall’ANAC con il Bando tipo n. 3 (servizi di architettura e ingegneria) , laddove sono intese a fornire suggerimenti alle stazioni appaltanti sui criteri qualitativi per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non sono ascrivibili alla categoria delle linee guida vincolanti, come tali idonee a completare la portata prescrittiva dei precetti legislativi. L’inosservanza degli indirizzi non vincolanti, pertanto, non inficia di per sé la legittimità della contestata clausola della legge di gara e, in assenza della relativa censura, la deviazione dalla regola di condotta sancita dalle linee guida non può essere decifrata dal giudice come significativa del vizio dell’eccesso di potere.
Pres. Daniele, Est. Goso – M. s.r.l. (avv.ti Botasso e Corsano) c. Comune di Genova (avv. Masuelli)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 1^ - 26 giugno 2019, n. 560SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 1^ – 26 giugno 2019, n. 560
Pubblicato il 26/06/2019
N. 00560/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00227/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 227 del 2019, proposto da:
MCM Ingegneria S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.P. con Isolarchitetti S.r.l./arch. Durbiano/dott. geol. Andrea Ferrarotti/arch. Federica Ariaudo, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Botasso ed Enrico Corsano, domiciliata ex lege presso la segreteria del T.A.R. Liguria;
contro
Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aurelio Domenico Masuelli, presso il quale è elettivamente domiciliato in Genova, via Garibaldi 9, Palazzo Tursi – civica Avvocatura;
nei confronti
Dodi Moss S.r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.P. con arch. Italo Rota/arch. Giuseppe Galasso/arch. Cristina Zeni, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Inglese, presso il quale è elettivamente domiciliata nel suo studio in Genova, via alla Porta degli Archi, 3;
per l’annullamento
della nota di comunicazione del “Responsabile Area Gare” del Comune di Genova “prot. telematico” (Prat. n. 157/2018 /tz) del 20.2.2019, con cui è stata comunicata, ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, d.lgs. 50/2016, l’avvenuta aggiudicazione definitiva della “Procedura aperta per l’affidamento in appalto del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, comprensiva del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione” del “Museo di Sant’Agostino” a Genova in favore del costituendo RTP Dodi Moss srl/Arch. Italo Rota/Arch. Giuseppe Galasso/Arch. Cristina Zeni, nonché di ogni altro atto connesso, consequenziale e/o presupposto e, in particolare, della determinazione dirigenziale n. 2019-188.0.0.-5 del 15.2.2019, con cui il Dirigente Responsabile della Direzione Progettazione del Comune di Genova ha disposto l’aggiudicazione in favore del predetto RTP;
nonché, ancora, per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e per l’aggiudicazione in proprio favore della gara de qua;
ovvero, in subordine, per il risarcimento per equivalente del danno ingiusto subito dal RTP ricorrente nella misura che verrà accertata in corso di causa o determinata ex art. 1226 c.c., oltre interessi e rivalutazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di Dodi Moss S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto da Dodi Moss S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1) Con provvedimento dirigenziale in data 8 ottobre 2018, il Comune di Genova aveva determinato di affidare, mediante procedura aperta, il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, comprensiva del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, dell’intervento di messa in sicurezza e riallestimento del Museo di Sant’Agostino (fase 1).
Era prevista l’aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 90 punti per l’offerta tecnica e di 10 punti per l’offerta economica.
Il punto 16 del disciplinare di gara prevedeva, con riferimento al criterio “professionalità e adeguatezza dell’offerta”, che avrebbe dovuto essere allegata all’offerta tecnica la “descrizione fino a un massimo di n. 3 servizi svolti negli ultimi dieci anni relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti tra interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell’affidamento”.
2) Sono state presentate cinque offerte, tutte ammesse al confronto concorrenziale.
All’esito delle operazioni di gara, con provvedimento dirigenziale del 15 febbraio 2019, l’appalto è stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo di progettisti capeggiato da Dodi Moss S.r.l. che aveva offerto un ribasso del 40,50% e conseguito 100 punti complessivi.
Si è classificato al secondo posto il raggruppamento capeggiato da MCM Ingegneria S.r.l. che aveva offerto un ribasso del 38% e conseguito 96,84 punti complessivi, di cui 87,46 punti per l’offerta tecnica e 9,38 punti per l’offerta economica.
3) Con ricorso notificato il 22 marzo 2019 e depositato il successivo 4 aprile, MCM Ingegneria S.r.l ha impugnato l’aggiudicazione della gara, contestualmente instando per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per l’aggiudicazione in proprio favore ovvero, in subordine, per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.
Nel contesto di un motivo di gravame formalmente unico (“Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Travisamento dei fatti. Manifesta illogicità”), la ricorrente sostiene che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa ovvero ricevere l’attribuzione di un minore punteggio, poiché uno dei servizi ivi indicati non risultava compreso nell’arco di tempo decennale previsto dal disciplinare di gara.
4) Si sono costituiti in giudizio e hanno depositato memorie il Comune di Genova e Dodi Moss S.r.l.
L’istanza cautelare accedente al ricorso è stata interinalmente accolta con l’ordinanza n. 83 del 10 aprile 2019, stante la preannunciata presentazione di un ricorso incidentale avverso gli atti con cui la ricorrente principale era stata ammessa al confronto concorrenziale e inserita nella graduatoria finale.
5) Il ricorso incidentale è stato effettivamente presentato da Dodi Moss S.r.l. che deduce i seguenti motivi:
I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 213, commi 2 e 17 bis, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., del Bando Tipo n. 3 di ANAC e della nota illustrativa del medesimo Bando Tipo n. 3, nonché dei principi di par condicio, trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto e conseguente travisamento, difetto di istruttoria, illogicità.
La menzionata clausola della legge di gara che limita la valutazione ai servizi svolti nell’ultimo decennio contrasterebbe con il Bando Tipo n. 3, approvato dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione con delibera n. 723 del 31 luglio 2018, nonché con la relativa nota illustrativa.
II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., degli artt. 16 e 18 del disciplinare di gara, del Bando Tipo n. 3 di ANAC e della nota illustrativa del medesimo Bando Tipo n. 3, nonché dei principi di par condicio, trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia grave e manifesta.
La ricorrente principale avrebbe indicato due servizi non affini a quelli oggetto dell’affidamento.
6) Le parti in causa hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese.
Il ricorso, quindi, è stato chiamato alla camera di consiglio del 22 maggio 2019 e, previo avviso di sentenza in forma semplificata, è stato ritenuto in decisione.
7) Il ricorso incidentale, sostanzialmente proposto al fine di contrastare l’eventuale accoglimento delle censure sollevate dalla ricorrente principale e di contestare il punteggio attribuito alla sua offerta, non ha portata escludente.
Il suo esame, quindi, è subordinato a quello del ricorso principale.
8) La ricorrente principale pone una sola questione giuridica, relativa all’erronea applicazione del punto 16 del disciplinare di gara che ammetteva a valutazione unicamente i servizi “svolti negli ultimi dieci anni”.
Infatti, sulla base dei contenuti dell’offerta tecnica, deve ritenersi che uno dei servizi indicati dal raggruppamento aggiudicatario non fosse compreso in tale arco temporale, essendo stato portato a termine entro il 2007.
8.1) La censura fa riferimento al servizio n. 3 (“Redazione del progetto integrale (opere architettoniche, strutturali e impiantistiche, di allestimenti e museografico) per il restauro e risanamento conservativo del Palazzo dell’Arengario e sede del nuovo Museo del Novecento. Progetto preliminare, definitivo, esecutivo, direzione artistica”), svolto da uno dei professionisti del raggruppamento aggiudicatario (l’arch. Italo Rota) per il Comune di Milano.
Alla voce “Anno/i di espletamento della progettazione”, l’offerta tecnica riporta “2001-2010, inizio lavori 2007”.
La ricorrente principale ha ragionevolmente desunto da tali sintetiche indicazioni che il servizio di progettazione delle opere di restauro, per sua natura antecedente all’avvio dei lavori, fosse stato completato entro il 2007, vale a dire in data antecedente alla decorrenza del decennio calcolato a ritroso dalla pubblicazione del bando di gara, avvenuta nel mese di ottobre del 2018.
Il servizio in questione, pertanto, non risultava compreso nell’arco temporale indicato dal disciplinare di gara e non poteva essere valutato ai fini dell’attribuzione del punteggio.
Fermo restando che l’apparente contraddittorietà delle indicazioni contenute nell’offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario avrebbe imposto verifiche ad approfondimenti la cui omissione denota certamente un difetto di istruttoria sul punto.
8.2) Tali considerazioni non sono scalfite dai rilievi della difesa comunale la quale, per giustificare l’eventuale protrarsi del servizio di progettazione oltre la data di avvio dei lavori, fa riferimento alla parte dell’offerta tecnica che riferisce interventi di “miglioramento sismico” successivi all’entrata in vigore della normativa antisismica del 2007.
Anche qualora concretamente dimostrati, tuttavia, gli interventi suddetti non sarebbero significativi, poiché non riconducibili agli obiettivi della stazione appaltante indicati dal disciplinare ai fini dell’attribuzione dei punteggi relativi al criterio “professionalità e adeguatezza dell’offerta” (miglioramento delle condizioni ambientali, in particolare termo/igrometriche; miglioramento funzionale e dell’accessibilità; valorizzazione delle caratteristiche architettoniche del manufatto, degli spazi e dei percorsi espositivi/culturali).
8.3) Seguendo un diverso percorso argomentativo, la difesa del raggruppamento aggiudicatario prospetta che l’incarico di progettazione affidato dal Comune di Milano all’arch. Rota si sarebbe protratto fino al 2010 in forza di due affidamenti complementari, aventi rispettivamente ad oggetto la direzione artistica delle opere e modifiche al progetto degli allestimenti e arredi mobili.
Tali circostanze, allegate solo in corso di causa, non potevano essere conosciute dalla stazione appaltante (al momento della valutazione dell’offerta) e dalla ricorrente principale (al momento dell’introduzione del giudizio impugnatorio).
In ogni caso, non è stato compiutamente dimostrato (e non rientra nelle nozioni di comune esperienza) l’eventuale inerenza dei due incarichi predetti (che, per quanto desumibile dalla documentazione in atti, avevano carattere prettamente “artistico”) all’oggetto del presente affidamento, caratterizzato dalla progettazione di impianti e opere edili.
8.4) Fonda sulle ragioni sopra esposte la diagnosi di fondatezza della censura sollevata dalla ricorrente principale e il conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara.
9) Deve procedersi, a questo punto, allo scrutinio del ricorso incidentale proposto dalla capogruppo dello stesso raggruppamento.
10) Con il primo motivo, la ricorrente incidentale censura la menzionata previsione del disciplinare di gara che poneva un limite di dieci anni antecedenti alla pubblicazione del bando relativamente ai servizi indicati dai concorrenti per la valutazione dell’offerta tecnica.
10.1) Secondo l’esponente, tale previsione viola il Bando tipo n. 3 dell’ANAC (relativo alle gare per l’affidamento con procedura aperta dei servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a 100.000 euro con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) che non reca alcuna delimitazione temporale circa i servizi che i concorrenti possono utilmente indicare ai fini della dimostrazione della professionalità e adeguatezza dell’offerta.
Anzi, nella nota Illustrativa al Bando tipo n. 3, l’ANAC ha espressamente precisato che il limite di dieci anni, originariamente inserito nella bozza di consultazione, era stato eliminato in quanto il rischio di valorizzare esperienze obsolete può essere agevolmente superato, in sede di valutazione delle offerte, attraverso l’attribuzione di un minor punteggio.
La delibera dell’ANAC n. 723 del 31 luglio 2018, di approvazione del Bando tipo n. 3, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 186 del 11 agosto 2018 e, ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50/2016, ha acquistato efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione, vale a dire in data 26 agosto 2018.
Il bando della gara di cui si controverte è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 123 del 22 ottobre 2018, successivamente all’entrata in vigore del Bando tipo n. 3.
Ne viene desunta l’illegittimità della previsione del disciplinare di gara recante l’anzidetto limite temporale e, in conseguenza, la correttezza del punteggio attribuito alla ricorrente incidentale per il criterio di valutazione relativo alla professionalità e adeguatezza dell’offerta.
10.2) La ricorrente principale eccepisce l’inammissibilità della censura in quanto, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il bando di gara avrebbe dovuto essere impugnato nel termine di trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione.
L’eccezione è infondata.
La contestata previsione del disciplinare, infatti, non presenta alcuna delle caratteristiche che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, consentono di configurare una “clausola immediatamente escludente” che generi l’onere di immediata impugnazione.
10.3) La censura va comunque disattesa in quanto le indicazioni formulate dall’ANAC con il Bando tipo n. 3, laddove sono intese a fornire suggerimenti alle stazioni appaltanti sui criteri qualitativi per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non sono ascrivibili alla categoria delle linee guida vincolanti, come tali idonee a completare la portata prescrittiva dei precetti legislativi.
L’inosservanza degli indirizzi non vincolanti, pertanto, non inficia di per sé la legittimità della contestata clausola della legge di gara e, in assenza della relativa censura, la deviazione dalla regola di condotta sancita dalle linee guida non può essere decifrata dal giudice come significativa del vizio dell’eccesso di potere.
11) E’ infondata anche la seconda censura del ricorso incidentale, riferita all’erronea valutazione di due servizi indicati dalla ricorrente principale che, non potendo essere considerati affini a quelli oggetto dell’affidamento, non sarebbero pienamente significativi della capacità della concorrente di realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico.
11.1) Si fa riferimento ai progetti di restauro del Palazzo Salmatoris a Cherasco e del Palazzo di piazza Bernini a Torino, edifici storici che, secondo la ricorrente incidentale, non avrebbero destinazione e allestimento museale.
Il primo di essi, infatti, è “una antica dimora nobiliare che può ospitare esposizioni temporanee di vario genere (pittura, scultura, mostre tematiche ecc.)”, mentre il secondo è “destinato a sede degli uffici operativi degli enti strumentali della Compagnia di San Paolo” e ospita, tra l’altro, “la quadreria della collezione di quadri storici della Compagnia”.
L’assenza della funzione museale, caratterizzata anche dall’esigenza di gestire i flussi di visitatori e di inserire attività collaterali quali uffici, caffetteria, book shop e servizi igienici, comporta che i progetti di restauro di tali edifici non avrebbero potuto essere considerati ai fini dell’attribuzione del punteggio per il merito tecnico.
11.2) Per consolidato orientamento giurisprudenziale, laddove la legge di gara richieda ai concorrenti di fornire la dimostrazione in ordine al pregresso svolgimento di servizi analoghi o affini, tale nozione non può essere assimilata a quella di servizi identici.
Le clausole di questo tipo, infatti, sono orientate a perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché le precedenti esperienze documentate dal concorrente, anche se non perfettamente identiche, devono essere pur sempre valutate qualora collegabili all’oggetto dell’appalto secondo un criterio di analogia o inerenza.
11.3) Nel caso in esame, gli elementi di analogia tra i contestati progetti di restauro e l’oggetto dell’appalto emergono con sufficiente grado di certezza dalla lettura dell’offerta tecnica della ricorrente principale, ove si consideri che:
a) l’intervento su Palazzo Salmatoris era finalizzato ad “ampliare la funzione museale già esistente” ed ha comportato, tra l’altro, la realizzazione di un impianto di climatizzazione, opera perfettamente coerente con l’obiettivo di miglioramento delle condizioni ambientali indicato dal disciplinare di gara;
b) nel caso del Palazzo di piazza Bernini a Torino, la presenza della quadreria allestita in appositi spazi espositivi, occasionalmente aperta al pubblico o visitabile su richiesta, configura oggettivamente i caratteri propri delle strutture museali ex art. 101 del codice dei beni culturali.
11.4) A fronte di tali presupposti, appare corretta (e, comunque, non affetta da profili di manifesta illogicità) la scelta di valutare l’offerta tecnica della ricorrente principale con l’attribuzione di specifici punteggi per tutti i servizi ivi indicati.
12) In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso incidentale è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
13) Non essendo intervenuta la stipulazione del contratto, non sussiste il presupposto per la declaratoria della sua inefficacia e del risarcimento dei danni per equivalente.
14) Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti in ragione della assoluta peculiarità della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 227 del 2019:
– quanto al ricorso incidentale, lo respinge;
– quanto al ricorso principale, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara;
– respinge la domanda di risarcimento del danno;
– compensa le spese di lite tra le parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Richard Goso, Consigliere, Estensore
Paolo Nasini, Referendario
L’ESTENSORE
Richard Goso
IL PRESIDENTE
Giuseppe Daniele
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE