PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Provvedimenti di necessità e urgenza – Comunicazione di avvio del procedimento – E’ necessaria nelle fattispecie caratterizzate da complessità istruttoria e decisoria – CAVE E MINIERE – Provvedimento di inibizione dell’accesso alla cava – Perizia a supporto del provvedimento predisposta ad altri fini e affetta da lacune – Difetto di istruttoria.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 5 Novembre 2020
Numero: 759
Data di udienza: 24 Settembre 2020
Presidente: Caruso
Estensore: Felleti
Premassima
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Provvedimenti di necessità e urgenza – Comunicazione di avvio del procedimento – E’ necessaria nelle fattispecie caratterizzate da complessità istruttoria e decisoria – CAVE E MINIERE – Provvedimento di inibizione dell’accesso alla cava – Perizia a supporto del provvedimento predisposta ad altri fini e affetta da lacune – Difetto di istruttoria.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 1^ – 5 novembre 2020, n. 759
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Provvedimenti di necessità e urgenza – Comunicazione di avvio del procedimento – E’ necessaria nelle fattispecie caratterizzate da complessità istruttoria e decisoria.
In caso di emanazione di provvedimenti di necessità e urgenza, normalmente non occorre il rispetto delle regole procedimentali poste a presidio della partecipazione del privato, in quanto incompatibili con l’esigenza di agire celermente. Tuttavia, la giurisprudenza ha precisato che, nelle fattispecie caratterizzate da complessità istruttoria e decisoria, la comunicazione di avvio di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 si applica anche alle ordinanze contingibili e urgenti, in quanto i destinatari devono essere messi in condizione di offrire il loro apporto tecnico alle valutazioni dell’amministrazione, salvo specifica ragione contraria debitamente esplicitata in relazione alle circostanze del caso concreto (in tal senso cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 14 novembre 2017, n. 5239; T.A.R. Liguria, sez. I, 8 luglio 2019, n. 603; T.A.R. Liguria, sez. I, 29 marzo 2017, n. 281; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-ter, 12 maggio 2014, n. 4898; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 12 maggio 2014, n. 2613).
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – CAVE E MINIERE – Provvedimento di inibizione dell’accesso alla cava – Perizia a supporto del provvedimento predisposta ad altri fini e affetta da lacune – Difetto di istruttoria.
E’ viziato da difetto di istruttoria il provvedimento, con cui sono inibiti l’accesso ad una cava e l’esecuzione di lavori, che, pur in presenza di una particolare complessità, si limiti a richiamare una perizia predisposta ad altri fini (nella specie, l’accertamento di reati ambientali) e affetta da lacune e contraddizioni; in tal caso sono infatti necessarie analisi tecniche mirate all’effettivo riscontro delle specifiche criticità contestate, in contraddittorio con la deducente.
Pres. Caruso, Est. Felleti – omissis s.r.l. (avv. Pedretti) c. Regione Liguria (avv.ti Castagnoli e Crovetto)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 1^ - 5 novembre 2020, n. 759SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 74 del 2020, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS-s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Pedretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21, int. 5-8;
contro
Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Castagnoli e Marina Crovetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Comune di Santo Stefano di Magra, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza regionale prot. n. PG/2019/341465 del 26.11.2019, avente ad oggetto l’esecuzione di interventi nell’area della ex cava Brina in Comune di Santo Stefano di Magra, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Liguria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 22 gennaio 2020 e depositato il 3 febbraio 2020 -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. ha impugnato l’ordinanza indicata in epigrafe, con la quale la Regione Liguria le ha imposto di modificare il progetto di recupero e riqualificazione ambientale della ex cava Brina al fine di mettere in sicurezza il rilevato latistante la strada interna all’area in questione.
La società ricorrente ha dedotto tre motivi, così sinteticamente riassumibili:
I) L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento sarebbe illegittima, in quanto l’art. 7 della legge n. 241/1990 consente di derogare a tale adempimento esclusivamente in presenza di un pericolo imminente, che nella specie non risulterebbe accertato né esplicitato nella motivazione dell’atto gravato.
II) L’ordinanza sarebbe affetta da difetto di istruttoria sotto un duplice profilo. Segnatamente, da un lato avrebbe apoditticamente collegato ad una situazione di pericolo imminente il giudizio di instabilità del rilevato espresso dal geol. -OMISSIS-nella perizia del 10.4.2019 (redatta nell’ambito di un procedimento penale), senza procedere ad autonomi accertamenti istruttori. Dall’altro lato, l’apprezzamento del geol. -OMISSIS-risulterebbe inaffidabile, alla luce delle dichiarazioni rese dal perito all’udienza del 17.6.2019 avanti al G.i.p., delle relazioni tecniche predisposte dai consulenti della deducente e delle analisi dai medesimi effettuate.
III) La Regione non avrebbe tenuto conto delle risultanze delle indagini svolte per conto della società ricorrente, dalle quali emergerebbe la stabilità dei pendii, ed avrebbe assunto un provvedimento generico e sproporzionato.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha sostenuto la piena legittimità del provvedimento gravato, chiedendo il rigetto del ricorso.
Le parti hanno ribadito ed ampliato le proprie argomentazioni con successive memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.
La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 24 settembre 2020.
DIRITTO
1. Con il I) motivo della narrativa in fatto, -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. sostiene che l’ordinanza impugnata violerebbe l’art. 7 della legge n. 241/1990, non essendo stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento senza una valida ragione giustificatrice dell’omissione.
La doglianza è meritevole di condivisione.
L’obbligo dell’amministrazione di comunicare l’avvio dell’iter procedimentale, al fine di consentire la partecipazione alla fase istruttoria del privato destinatario degli effetti dell’atto finale, costituisce un principio generale dell’ordinamento, che non opera solamente in presenza di particolari esigenze di celerità del procedimento. In particolare, secondo l’univoca interpretazione giurisprudenziale, la c.d. urgenza qualificata che consente di omettere la comunicazione di avvio deve trovare giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari del singolo procedimento e deve essere debitamente esplicitata in motivazione (in tal senso cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2007, n. 36; T.A.R. Piemonte, sez. I, 14 luglio 2020, n. 468; T.A.R. Liguria, sez. II, 21 ottobre 2019, n. 785).
In applicazione dei richiamati principi, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento appare illegittima, in quanto il provvedimento gravato non dà conto della sussistenza di una situazione di urgenza e gravità eccezionali, tale da non consentire il rispetto delle garanzie partecipative. Diversamente da quanto sostenuto dalla difesa civica, infatti, l’urgenza qualificata non può essere motivata con il semplice riferimento all’art. 16, comma 2, della L.R. n. 12/2012, ai sensi del quale la Regione può disporre d’ufficio modifiche ai programmi di coltivazione per sopravvenuti motivi di sicurezza.
Né potrebbe nella specie trovare applicazione l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, avendo -OMISSIS–OMISSIS-indicato in ricorso gli elementi conoscitivi, potenzialmente idonei ad influire sul contenuto dell’atto, che avrebbe introdotto nel procedimento (sul punto si rinvia al successivo § 2).
2. Con il II) motivo la ricorrente si duole che il provvedimento impugnato sarebbe viziato per difetto di istruttoria.
La censura è fondata.
L’ordinanza regionale si basa esclusivamente sul giudizio formulato dal geol. -OMISSIS–OMISSIS-in una perizia predisposta in un procedimento penale (relativo ai reati di discarica abusiva e inquinamento ambientale) e, segnatamente, in seno ad un incidente probatorio volto ad accertare le caratteristiche del materiale conferito. In relazione all’abbancamento realizzato dalla deducente in un’area della ex cava sottoposta a sequestro preventivo dal 2017, diversa da quella ove erano in corso i lavori di riqualificazione, il geol. -OMISSIS-ha affermato che “il corpo del rilevato è a rischio di stabilità, e va messo in sicurezza anche da punto di vista fisico oltreché chimico” (pag. 141 perizia geol. -OMISSIS-10.4.2019).
2.1. I due professionisti incaricati da -OMISSIS–OMISSIS-di esaminare la perizia hanno riscontrato una serie di omissioni ed errori in cui, a loro avviso, è incorso il dott. -OMISSIS-. In particolare, il geol. -OMISSIS–OMISSIS-ha evidenziato quanto segue: “Il perito non esegue prove in sito riferite specificatamente alla sezione o comunque alla zona in esame contravvenendo a quanto richiesto dalle NTC 2018 e dagli Eurocodici”; “basa le sue considerazioni geomeccaniche su una unica prova peraltro distante circa 120 metri che non ha neppure raggiunto il substrato”; “non costruisce il Modello Geomeccanico dell’abbancamento della ex Cava Brina, come specificatamente richiesto dalle NTC 2018, sia in generale che nello specifico per il calcolo della stabilità dell’abbancamento”; “non esegue prove di taglio sui campioni indisturbati che comunque ha estratto durante l’esecuzione dei sondaggi geognostici”; “esclude la presenza di terreni coesivi quando è ampiamente dimostrato proprio dai dati presentati dallo stesso perito che siamo in presenza di terreni costituiti da miscele di materiali granulari e coesivi”; “la ricostruzione della sezione conseguentemente non è fedele all’assetto geolitologico e neppure topografico della zona soprattutto nella definizione del substrato roccioso base dell’abbancamento”; “la mancanza di dati lo porta a ritenere che l’abbancamento sia al piano della strada mentre nella zona della sezione SEC_1 è presente una buca riempita durante le prima fasi dell’abbancamento”; “esclude l’utilizzo della coesione efficace dalle verifiche di stabilità ed anche in questo caso contravvenendo alle stesse Norme delle NTC 2018 che prevedono invece l’utilizzo dei parametri di taglio j’ e C’”; “esegue le verifiche di stabilità escludendo il fattore coesione drenata in maniera del tutto arbitraria contro quanto previsto dalla normativa vigente” (pagg. 32-33 relazione geol. -OMISSIS-28.8.2019; si vedano altresì la relazione geol. -OMISSIS-28.6.2019 e le considerazioni tecniche geol. -OMISSIS-25.5.2020).
In proposito, si osserva che lo stesso geol. -OMISSIS-ha ammesso di non avere eseguito le c.d. prove di taglio, necessarie in base alle vigenti Norme Tecniche per le Costruzioni, giustificando l’omissione in ragione dell’inidoneità del campione raccolto (cfr. pag. 40 chiarimenti del geol. -OMISSIS-all’udienza del 17.6.2019 avanti al G.I.P.: “Non ho eseguito le prove di taglio perché il campione non era molto idoneo, doveva essere ricostruito e quindi…ho scelto di non farlo”).
Inoltre, nell’agosto 2019, nell’ambito delle indagini difensive svolte dalla difesa degli imputati, il geol. -OMISSIS-ha effettuato in loco una serie di indagini geofisiche e di prove penetrometriche dinamiche, dalle quali, ad avviso dei consulenti della ricorrente, è emersa la stabilità dell’abbancamento (cfr. pag. 33 relazione geol. -OMISSIS-28.8.2019: “Le verifiche di stabilità eseguite sulla base del modello geomeccanico ricostruito mediante prove dirette (come richiesto dalla normativa vigente – NTC 2018) confermano che nella situazione data l’abbancamento risulta stabile anche nelle condizioni sismiche più gravose”; cfr. altresì pag. 4 osservazioni geol. -OMISSIS-28.8.2019: “con le prove eseguite dal Dott. Geol. -OMISSIS–OMISSIS-nel mese di agosto c.a….il materiale costituente l’abbancamento della ex cava Brina risulta coesivo…ne deriva che l’abbancamento nei lavori di riqualificazione della ex cava Brina risulta stabile”).
A ciò si aggiunga che il Tribunale penale della Spezia, sezione per il riesame, ha annullato il sequestro preventivo che, sulla base della perizia del geol. -OMISSIS-, l’autorità giudiziaria (il P.M. in data 8.8.2019 ed il G.i.p. in data 26.9.2019) aveva disposto sulla zona della ex cava ove erano in corso le attività di recupero, peraltro situata ad una certa distanza dal rilevato in questione, escludendo il fumus commissi delicti (cfr. ordinanza Tribunale penale della Spezia 18.10.2019, r.g. 37/19 MOD. 18, secondo cui “la configurabilità dei reati di discarica abusiva, inquinamento ambientale e omessa comunicazione di eventi contaminanti alle autorità competenti presuppone, quantomeno a livello indiziario (e per quanto concerne la fattispecie in esame), il superamento dei limiti legali delle concentrazioni soglia di rischio, onde poter prospettare la qualifica di rifiuto del materiale conferito (e quindi la discarica abusiva), il deterioramento del suolo e l’insorgenza di un obbligo di comunicazione. Come si è rilevato, tale superamento non è stato in alcun modo verificato, sicché non ci si può dire in presenza di una piattaforma indiziaria idonea a configurare, sia pure al livello sommario ed astratto che caratterizza la fase procedimentale, le ipotesi di reato poste a sostegno del sequestro dell’area del primo gradone”). Lo stesso Tribunale, inoltre, con riferimento alla parte del sito (tuttora sottoposta a sequestro) ove insiste il rilevato, ha evidenziato che “le risultanze dell’incidente probatorio e dei campionamenti eseguiti dalla p.g. il 23.7.18 (dall’area in sequestro) hanno mostrato il superamento delle soglie di legge solo in alcuni casi, ciò che, per inciso, non consentirebbe di ravvisare il sistematico conferimento di rifiuti necessario per ipotizzare la sussistenza di una discarica abusiva” (cfr. ordinanza Tribunale penale della Spezia 18.10.2019, r.g. 37/19 MOD. 18).
2.2. Sotto altro profilo si osserva che la Regione ha ammesso di non avere proceduto ad un’autonoma valutazione delle risultanze della perizia del dott. -OMISSIS-(cfr. relazione regionale allegata alla memoria conclusionale della resistente).
Tale omissione risulta censurabile anche in ragione del fatto che proprio l’Amministrazione resistente, in una nota del 1° ottobre 2019, aveva dato atto dell’esito positivo delle verifiche di stabilità del rilevato eseguite da -OMISSIS–OMISSIS-in seguito alla precedente nota regionale del 24 giugno 2019 (cfr. docc. 9-17 ricorrente). Più in generale, dalla documentazione versata in atti emerge che, dopo avere ottenuto dal S.U.A.P. del Comune di Santo Stefano di Magra il provvedimento autorizzativo unico n. 2 del 22.12.2015, la ricorrente ha periodicamente relazionato alla Regione in merito alle attività svolte, comprendenti verifiche idrogeologiche e di stabilità degli abbancamenti, senza che gli enti preposti alla vigilanza e al controllo, ossia la stessa Regione, l’Arpal e l’Asl, abbiano mai mosso obiezioni o riscontrato problemi (cfr. docc. 18-22 ricorrente).
2.3. Alla luce di quanto sin qui esposto risulta quindi evidente il difetto di istruttoria del provvedimento oppugnato, in quanto l’ente resistente si è limitato a richiamare una perizia predisposta ad altri fini (l’accertamento di reati ambientali) e, soprattutto, affetta dalle lacune e contraddizioni sopra richiamate. Per contro, specie in virtù del riconoscimento, da parte della Regione, dell’esito positivo delle verifiche espletate da -OMISSIS-Settimo, per imporre alla società di modificare il progetto di recupero sarebbe stato doveroso effettuare, in contraddittorio con la deducente, analisi tecniche mirate all’effettivo riscontro della specifica criticità contestata.
3. In relazione a quanto precede, il ricorso si appalesa fondato, rimanendo assorbite le restanti censure, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
4. In ragione della particolarità della fattispecie, sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Richard Goso, Consigliere
Liliana Felleti, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Liliana Felleti
IL PRESIDENTE
Giuseppe Caruso
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE