* APPALTI – Consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali – Art. 32, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Provvedimento di natura eccezionale, da cui non deriva il perfezionamento del contratto – Mancata osservanza del termine di sessanta giorni per la stipulazione del contratto – Effetto decadenziale – Inconfigurabilità – Contegno meramente omissivo della ditta aggiudicataria – Equiparabilità alla dichiarazione di recesso – Inconfigurabilità – Permanenza dell’obbligo di addivenire al perfezionamento dello strumento negoziale – Inadempimento – Provvedimento di revoca dell’aggiudicazione – Garanzia definitiva – Art. 103, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Garanzia provvisoria – Art. 93, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Differenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 19 Ottobre 2018
Numero: 1003
Data di udienza: 17 Ottobre 2018
Presidente: Politi
Estensore: Politi
Premassima
* APPALTI – Consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali – Art. 32, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Provvedimento di natura eccezionale, da cui non deriva il perfezionamento del contratto – Mancata osservanza del termine di sessanta giorni per la stipulazione del contratto – Effetto decadenziale – Inconfigurabilità – Contegno meramente omissivo della ditta aggiudicataria – Equiparabilità alla dichiarazione di recesso – Inconfigurabilità – Permanenza dell’obbligo di addivenire al perfezionamento dello strumento negoziale – Inadempimento – Provvedimento di revoca dell’aggiudicazione – Garanzia definitiva – Art. 103, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Garanzia provvisoria – Art. 93, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Differenza.
Massima
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 19 ottobre 2018, n. 1003
APPALTI – Consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali – Art. 32, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Provvedimento di natura eccezionale, da cui non deriva il perfezionamento del contratto.
La consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali, prevista dall’art. 32, c. 8 del d.lgs. n. 50/2016, non comporta l’insorgere di vincoli contrattuali di tipo privatistico tra amministrazione appaltante ed appaltatore. Essa, infatti, è un provvedimento di natura eccezionale, dal quale non deriva il perfezionamento del contratto. Trattasi, infatti, di un provvedimento tipicamente adottato nelle more della stipulazione, allorché ricorrano circostanze di urgenza che non consentono gli indugi delle formalità necessarie alla stipulazione: con la conseguenza che la consegna d’urgenza limita i rapporti tra le parti alle sole prestazioni oggetto dell’ordine dell’Amministrazione pubblica e non coinvolge l’intero complesso dell’esecuzione delle opere.
APPALTI – Mancata osservanza del termine di sessanta giorni per la stipulazione del contratto – Effetto decadenziale – Inconfigurabilità – Contegno meramente omissivo della ditta aggiudicataria – Equiparabilità alla dichiarazione di recesso – Inconfigurabilità – Permanenza dell’obbligo di addivenire al perfezionamento dello strumento negoziale – Inadempimento – Provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Dalla piana lettura della prima parte del comma 8 dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016 emerge che alla mancata osservanza del termine di sessanta giorni per la stipulazione del contratto, non consegue alcuna automatismo decadenziale ai fini del perfezionamento del rapporto negoziale, laddove l’aggiudicatario non enunci, nei confronti della Stazione appaltante (con atto, peraltro, debitamente notificato), il proprio intendimento di sciogliersi dal vincolo, ovvero di recedere dal rapporto. Il contegno meramente omissivo della ditta aggiudicataria, con riferimento alla convocazione per la stipulazione del contratto, non può in alcun modo, quoad effectum, essere equiparato alla espressa dichiarazione come sopra imposta dall’art. 32 del D.Lgs. 50/2016 , sicchè sulla parte perdura l’obbligo di addivenire al perfezionamento dello strumento negoziale, con la conseguenza che il relativo mancato adempimento – integrato dalla omessa comparizione per l’indicata data di stipula; e corredato dalla assenza di comunicazione alcuna nei confronti della S.A. – legittimamente integra presupposto del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.
APPALTI – Garanzia definitiva – Art. 103, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Garanzia provvisoria – Art. 93, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Differenza.
Ai sensi del comma 1 dell’art. 103 del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 50/2016, “L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all’articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. … La cauzione è prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore”. Diversamente, la cauzione provvisoria è configurata dallo stesso Codice come strumento di garanzia dell’offerta. In tal senso, depone il disposto dell’art. 93, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, laddove prevede che “L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”.
Pres. ed Est. Politi – C. s.r.l. (avv. Bonfiglio) c. Provincia di Mantova (avv.ti Persegati Ruggerini, Salemi e Noschese)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ - 19 ottobre 2018, n. 1003SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 19 ottobre 2018, n. 1003
Pubblicato il 19/10/2018
N. 01003/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00609/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 609 del 2018, proposto da Cotolo s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Natale Bonfiglio, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC indicato nell’atto introduttivo e domicilio fisico presso l’Ufficio di Segreteria di questo Tribunale, in Brescia, alla via Carlo Zima n. 3
contro
la Provincia di Mantova, in persona del Presidente p.t. della Giunta Provinciale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eloisa Persegati Ruggerini, Lucia Salemi e Francesco Noschese, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC indicato nell’atto introduttivo e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Noschese, in Brescia, alla via Spalto San Marco n. 1
nei confronti
– Caramori s.r.l., in persona del legale rappresentante;
– Romi Group s.a.s. di Rozzato Daniele & C., in persona del legale rappresentante;
– Allianz Assicurazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante;
non costituite in giudizio
per l’annullamento
1. della determinazione n. 361 del 23 maggio 2018, trasmessa con nota prot. n. 500/2018 del 31 maggio 2018 a mezzo PEC, con la quale il Dirigente, Dr. Giovanni Urbani, della Provincia di Mantova ha:
1.1. revocato, per gravi inadempimenti e per le ragioni ivi espresse, la determinazione dirigenziale n. 920/2017 del 14.12.2017 di aggiudicazione del lotto 5 della gara relativa alla “Rete stradale della Provincia di Mantova: interventi di messa in sicurezza del corpo stradale – reparti 1,2,3,4,5 – anno 2017-2018”;
1.2. proceduto all’escussione della garanzia definitiva per l’importo garantito di € 13.177,77, giusta polizza fideiussoria rilasciata da Allianz s.p.a. – Agenzia Principale di Messina;
1.3. disposto che avrebbe effettuato la relativa segnalazione all’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.);
1.4. riservato la richiesta di risarcimento dei danni per i lavori non eseguiti e per il mancato inizio dei lavori, nonché per il pagamento della quota di spese per la pubblicazione del bando di gara;
1.5. annullato l’impegno n. 2018/26/5 del capitolo 28392 PEG 2018 in favore di Cotolo s.r.l. per l’importo di € 152.285,46;
1.6. della nota prot. n. 514/LL.PP.TT. del 4 giugno 2018, con la quale il RUP della Provincia Regionale di Mantova, Ing. Giuliano Rossi, ha comunicato ad Allianz S.p.A. – Agenzia Principale di Messina, l’adozione della determinazione n. 361 del 23 maggio 2018 di revoca dell’aggiudicazione nei confronti della Cotolo s.r.l. e, in mancanza di contratto, ha richiesto alla detta compagnia di assicurazioni il pagamento di € 13.177,77, escutendo la cauzione definitiva prestata da Allianz S.p.A. in favore della Stazione appaltante a copertura delle obbligazioni scaturenti da contratto;
2. del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore di Caramori s.r.l.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione provinciale intimata;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2018 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente e di escussione della cauzione definitiva, nonché i conseguenziali concreti atti di escussione della cauzione definitiva e di aggiudicazione in favore della controinteressata Caramori s.r.l., sono stati assunti dalla Provincia di Mantova sul presupposto che Cotolo s.r.l. sarebbe rimasta gravemente inadempiente in quanto:
– non avrebbe dato corso al concreto inizio dei lavori nonostante avesse accettato la consegna degli stessi in via d’urgenza prima della stipula del contratto.
– non si sarebbe presentata per la stipula del contratto fissata per il giorno 13 aprile 2018, nonostante fosse stata invitata con nota del 6 aprile 2018.
2. Queste le censure dedotte con il presente ricorso:
1) Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti e per falsità dei presupposti. Difetto di istruttoria con violazione dell’art. 6 della legge 241/1990. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 32 del D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta
Contesta la ricorrente di non aver ottemperato alle disposizioni impartite dalla Direzione Lavori in regime di consegna anticipata dei lavori.
Con la procura speciale alla quale ha, erroneamente, fatto riferimento la Provincia di Mantova, Cotolo ha conferito il solo potere di stipulare il contratto e di procedere alla successiva ordinaria consegna dei lavori.
Non ha, invece, conferito affatto il diverso potere di ricevere la consegna anticipata dei lavori in mancanza della previa stipula del contratto, ipotesi che nella fattispecie non era affatto configurabile.
La citata procura non è stata, quindi, conferita per tale ipotesi speciale di cui all’art. 32 del D.Lgs. 50/2016, norma che sarebbe stata violata dalla Stazione Appaltante e che, quindi, inficia i provvedimenti impugnati.
Il Dirigente della Provincia Regionale di Mantova avrebbe, quindi, erroneamente ritenuto di poter ancorare la revoca dell’aggiudicazione e l’escussione della cauzione al fatto che Cotolo non abbia ottemperato ad ordini di servizio in regime di consegna anticipata, difettando il presupposto dell’inadempimento, non essendosi verificata alcuna consegna anticipata opponibile a Cotolo s.r.l.
2) Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con il disciplinare di gara, nonché sotto il profilo della falsità dei presupposti.
Sarebbe, poi, parimenti insussistente l’altro asserito inadempimento di Cotolo sul quale è fondato il provvedimento di revoca e di escussione della cauzione.
Contesta, in proposito, parte ricorrente di essere stata obbligata alla stipula del contratto di appalto in quanto il 6 aprile 2018, data in cui è stata invitata alla stipula, Cotolo s.r.l. non era più obbligata in quanto erano decorsi sia il termine di validità della relativa offerta (180 giorni), sia il termine (60 giorni), utile ai fini della stipula del contratto di appalto, laddove l’art. 19 del disciplinare di gara, auto-vincolante per la stazione appaltante, statuiva che “Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto di ciascun lotto, ai sensi di quanto previsto dall’art. 32, c. 8 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., avrà luogo entro i successivi 60 (sessanta) giorni, fatta salva l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Fino alla scadenza dei suddetti termini l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile”.
3) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 93, comma 6, e dell’art. 103 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. Non escutibilità della cauzione definitiva. Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con la nota dell’Istruttore direttivo del servizio contratti della Provincia di Mantova in data 8 novembre 2018.
In mancanza di contratto, alla Provincia di Mantova rimaneva la sola possibilità di escutere la garanzia provvisoria in relazione ai pretesi e, secondo parte ricorrente, insussistenti inadempimenti; sicché i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi nella parte in cui hanno escusso la cauzione definitiva.
Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione provinciale resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
3. Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 17 ottobre 2018.
DIRITTO
0. Preliminarmente alla disamina delle dedotte censure, si impone la delibazione dell’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dalla difesa delle resistente Amministrazione provinciale di Mantova con memoria depositata il 28 settembre 2018.
0.1 Sostiene la Provincia, in particolare, che l’Amministrazione “ha contestato l’inadempimento della ricorrente all’obbligo di esecuzione di interventi urgenti dopo la consegna anticipata del contratto oltre all’inadempimento all’obbligo di stipulare il contratto”; e “non ha esercitato un potere di autotutela, volto a rivedere la scelta del contraente dopo la fase dell’evidenza pubblica, o a rivalutare l’interesse pubblico all’appalto, ma ha contestato l’inadempimento nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, tanto che ha disposto l’escussione della cauzione definitiva”.
Da ciò, l’eccepita carenza di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
0.2 Giova, al riguardo, verificare l’esatto contenuto dell’avversata determinazione di revoca dell’aggiudicazione ed incameramento della cauzione definitiva prestata dall’odierna ricorrente.
Va, in primo luogo, premesso che, con determinazione dirigenziale n. 567 del 16 agosto 2017, la Provincia di Mantova ha indetto gara a procedura aperta per l’appalto relativo a “Rete stradale della Provincia di Mantova Interventi di messa in sicurezza del corpo stradale – Reparti 1, 2, 3, 4, 5 – Anno 2017 – 2018”, suddiviso in n. 5 lotti, ciascuno per l’importo di € 155.931,58, di cui € 151.676,98 per lavori a misura ed € 4.254,60 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.
Con determinazione dirigenziale n. 920 del 14 dicembre 2017, è stata quindi disposta l’aggiudicazione dei cinque lotti dell’appalto.
Il Lotto 5 veniva aggiudicato a Cotolo s.r.l. (odierna ricorrente), in avvalimento con il Consorzio Stabile Costruendo s.r.l., che aveva offerto un ribasso del 20,509% sull’importo a base di gara, corrispondente ad un importo di € 120.569,55 per lavori a misura, oltre € 4.254,60 per oneri della sicurezza, per l’importo complessivo di € 124.824,15 oltre IVA di legge.
Ciò posto, nell’avversata determinazione in data 23 maggio 2018, la Provincia di Mantova:
– dato atto che “in data 14/02/2018, il Responsabile del procedimento Ing. Giuliano Rossi ed il procuratore speciale dell’impresa COTOLO S.R.L. – Ing. Trunfio Davide, munito di procura notarile con atto di rep. 26988 del 13.02.2018 Notaio Giuseppina Bonanno di Patti (ME), hanno sottoscritto il verbale di attestazione del permanere delle condizioni ai fini dell’esecuzione anticipata dei lavori, ai sensi dell’art. 32, c. 8 del D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i. e nella medesima data è stata effettuata la consegna dei lavori in via d’urgenza”;
– e rilevato che “La ditta in questione non ha mai effettivamente iniziato i lavori e non ha ottemperato alle disposizioni impartite dalla D.L sia con mail del 04.04.2018 che con ordine di servizio n. 1 del 09.04.2018, ponendo in seria difficoltà la Provincia la quale ha dovuto chiamare in via sostitutiva ed in regime di emergenza ditte locali per la chiusura buche sulle strade. Tale inadempienza è stata contestata con apposita nota inviata a mezzo pec a firma del RUP e del D.L. in data 10.04.2018 n. P.G. 15687, senza alcun riscontro da parte della ditta. La stessa, inoltre, dopo essere stata regolarmente convocata per il giorno 13.04.2018, non si è presentata per la sottoscrizione del contratto di appalto, venendo meno ancora una volta agli obblighi conseguenti all’aggiudicazione”;
ha ritenuto sussistere “gli estremi di un grave inadempimento da parte dell’appaltatore agli obblighi assunti con la partecipazione alla gara d’appalto e conseguenti all’aggiudicazione disposta nei suoi confronti, in data 18.04.2018, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 7 e 8 della L. n. 241/90 e s.m.i.”.
Alla Ditta ricorrente è stata, quindi, inviata con PEC comunicazione di avvio del procedimento preordinato alla revoca dell’aggiudicazione disposta con determinazione del 14 dicembre 2017, con assegnazione di un temine di 10 giorni per la presentazione di eventuali osservazioni.
Tale nota non riceveva riscontro da parte di Cotolo.
A seguito della valutata sussistenza, a carico della ricorrente, di un “grave inadempimento agli obblighi assunti” ed in considerazione della ritenuta configurazione dei “presupposti per la revoca della aggiudicazione, per l’escussione della garanzia definitiva, per la richiesta di risarcimento danni, nonché per il nuovo affidamento all’impresa classificata seconda nella graduatoria di gara”, la procedente Provincia mantovana disponeva:
“- di revocare, per gravi inadempimenti e per le ragioni espresse in premessa, la determinazione dirigenziale n. 920/2017 del 14.12.2017 con la quale, nell’ambito della procedura aperta per l’appalto suddiviso in cinque lotti, inerente “Rete stradale della Provincia di Mantova Interventi di messa in sicurezza del corpo stradale – Reparti 1, 2, 3, 4, 5 – Anno 2017 – 2018”, è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 5, Reparto 5 nei confronti dell’impresa COTOLO S.R.L., …”
– di procedere “all’escussione della garanzia definitiva prestata mediante polizza fideiussoria n. 79167658, conforme allo Schema Tipo 1.2 di cui al D.M. 123/2004, rilasciata da ALLIANZ S.p.A. – Agenzia Principale di Messina, emessa in data 01/12/2017, per l’importo garantito di € 13.117,77 …”;
– di provvedere alla segnalazione all’Autorità nazionale Anticorruzione (A.N.AC.);
– di richiedere, ai sensi dell’art. 18 del capitolato speciale di appalto, i risarcimenti danni per i lavori non eseguiti e per il mancato inizio dei lavori, che verranno quantificati in un secondo momento, nonché pro quota per le spese di pubblicazione relative all’indizione e all’esito della gara di cui all’oggetto;
– di annullare l’impegno n. 2018/26/5 del capitolo 28392 PEG 2018 a favore della ditta COTOLO S.R.L. per l’importo di Euro 152.285,46;
– di aggiudicare le opere del Lotto 5 – Reparto 5, a favore dell’impresa CARAMORI S.R.L., con sede a Castelmassa (RO), in Via Di Mezzo n. 2 …”.
Non è, quindi, discutibile che la presente controversia sia incentrata sulla contestata legittimità della disposta revoca dell’aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente: alla quale accede, alla luce della declaratoria di cui all’art. 120 c.p.a., l’attrazione della relativa cognizione nel perimetro giurisdizionale dell’adito giudice amministrativo.
Né, in diverso avviso, si dimostra pertinente il richiamo – dalla Provincia operato – alla sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 24 gennaio 2018 n. 422, atteso che – nella presente fattispecie (e diversamente rispetto alla materia del contendere portata all’attenzione del giudice milanese) – il petitum sostanziale azionato non attiene all’esecuzione del contratto, che non è mai stato inter partes stipulato.
1. Dato, quindi, atto della ammissibilità dell’impugnativa, è infondato il primo degli argomenti di censura con essa esposti.
Parte ricorrente assume che il sig. Trunfio Davide, dipendente della stessa Cotolo s.r.l., difettasse dei poteri per ricevere la consegna anticipata dei lavori in mancanza della previa stipula del contratto, ipotesi che nella fattispecie non era affatto configurabile; e ciò in quanto nei confronti del predetto nominativo sarebbe stato conferito, con procura speciale, il solo potere di stipulare il contratto e di procedere alla successiva ordinaria consegna dei lavori.
1.1 Va, innanzi tutto, osservato come il comma 8 dell’art. 32 del D.Lgs. 50/2016 stabilisca che:
“Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.
1.2 La consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali non comporta l’insorgere di vincoli contrattuali di tipo privatistico tra amministrazione appaltante ed appaltatore.
Essa, infatti, è un provvedimento di natura eccezionale, dal quale non deriva il perfezionamento del contratto.
Trattasi, infatti, di un provvedimento tipicamente adottato nelle more della stipulazione, allorché ricorrano circostanze di urgenza che non consentono gli indugi delle formalità necessarie alla stipulazione: con la conseguenza che la consegna d’urgenza limita i rapporti tra le parti alle sole prestazioni oggetto dell’ordine dell’Amministrazione pubblica e non coinvolge l’intero complesso dell’esecuzione delle opere.
Va, quindi, escluso che, come dalla ricorrente sostenuto, fosse necessaria la previa stipula del contratto ai fini dell’attivazione, in capo alla Stazione appaltante, della prevista possibilità di chiedere l’esecuzione d’urgenza di talune prestazioni.
1.3 Quanto, poi, alla – pure dedotta – carenza di potere, in capo al dipendente della ricorrente sig. Trunfio Davide, ai fini della assunzione a carico dell’azienda, della richiesta esecuzione in via d’urgenza, emerge innanzi tutto dal verbale redatto in data 5 febbraio 2018 e sottoscritto dal predetto nominativo (come infra specificato, investito dei poteri di procuratore di Cotolo s.r.l.) che:
– “l’appaltatore dichiara di accettare la presente consegna dei lavori in via d’urgenza senza esprimere alcuna eccezione con riserva di sorta”;
– “l’appaltatore dovrà, sulla base delle indicazioni e disposizioni fornite dal Direttore dei lavori e dai suoi collaboratori, provvedere a dare immediatamente corso alla fornitura dei materiali ed all’esecuzione delle lavorazioni”.
Ulteriore dichiarazione risulta, poi, sottoscritta dal suindicato procuratore in data 14 febbraio 2018, quanto al riconoscimento della “permanenza delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori”.
Ciò posto, dalla procura conferita dal sig. Lipari Daniele, amministratore unico e legale rappresentante di Cotolo s.r.l. in capo al sig. Trunfio Davide, per atto del notaio in Patti Giuseppina Bonanno in data 13 febbraio 2018, emerge che “il nominato procuratore … potrà ricevere la consegna dei lavori suindicati, rappresentare la società mandante in tutta l’attività relativa al cantiere, sottoscrivere tutti gli atti contabili ed i verbali relativi ai lavori di cui in oggetto, il tutto fino al collaudo finale dei lavori, con tutti gli occorrenti poteri. Fare, insomma, tutto quanto necessario per l’esatto adempimento dell’ufficio, anche se qui non espressamente previsto, non volendo che lo stesso sia carente di potere alcuno in ordine a quanto sopra”.
L’ampia latitudine del potere come sopra conferito, con dirimente chiarezza, comprende tutte le attività connesse all’esecuzione dell’appalto: nell’ambito delle quali non possono legittimamente ritenersi esclude quelle – relative all’eventuale esecuzione anticipata o in via d’urgenza di talune prestazioni – che rientra nelle prerogative della Stazione appaltante richiedere ed in ordine alle quali, come sopra eloquentemente evidenziato, il procuratore della parte ricorrente ha manifestato inequivoco, quanto incondizionato, assenso.
1.4 A ciò va soggiunto che Cotolo s.r.l., giusta quanto affermato dalla Stazione appaltante – e, in punto di fatto, non contestato dalla ricorrente medesima – non ha ottemperato alle disposizioni impartite dalla Direzione Lavori con mail del 4 aprile 2018 e con ordine di servizio n.1 del 9 aprile 2018: determinando, in capo alla Provincia, l’esigenza di chiamare in via sostitutiva ed in regime di emergenza ditte locali per la chiusura delle buche sulle strade.
Tale inadempienza veniva nei confronti della ricorrente contestata con nota inviata a mezzo PEC, a firma del RUP e del Direttore dei Lavori, in data 10 aprile 2018 n. P.G. 15687, senza ricevere riscontro alcuno da parte dell’impresa.
1.5 Le suindicate considerazioni, con ogni evidenza, impongono di disattendere la censura all’esame.
2. Sostiene poi Cotolo s.r.l., con ulteriore motivo di ricorso, che in capo ad essa non sarebbe – comunque – stato predicabile alcun obbligo alla stipula del contratto di appalto.
2.1 La società è, infatti, stata invitata alla stipulazione del contratto in data 6 aprile 2018: successivamente, quindi, al decorso del termine di validità dell’offerta (180 giorni), così come del termine (60 giorni), utile ai fini della stipula del contratto di appalto.
Rileverebbe, in tal senso, l’art. 19 del disciplinare di gara, che così stabiliva:
“Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto di ciascun lotto, ai sensi di quanto previsto dall’art. 32, c. 8 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., avrà luogo entro i successivi 60 (sessanta) giorni, fatta salva l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Fino alla scadenza dei suddetti termini l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile”.
Né, secondo quanto dalla parte sostenuto, ci sarebbe stato alcun accordo inter partes sul differimento del perfezionamento dell’atto negoziale.
2.2 Va, in proposito, innanzi tutto rammentato come la prima parte del comma 8 dell’art. 32 del D.Lgs. 50 del 2016 preveda che:
“Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”.
2.3 In punto di fatto, Cotolo s.r.l. risulta essere stata convocata dalla Provincia di Mantova, con PEC del 6 aprile 2018, per il successivo giorno 13 aprile 2018, ai fini della sottoscrizione del contratto di appalto.
E risulta non essersi presentata a tale data, senza aver reso – né anteriormente, né successivamente alla convocazione, alcuna dichiarazione indirizzata nei confronti della Stazione appaltante.
Ferma tale circostanza, dalla piana lettura della riportata disposizione di legge emerge che alla mancata osservanza del previsto termine per la stipulazione del contratto, non consegue alcuna automatismo decadenziale ai fini del perfezionamento del rapporto negoziale, laddove l’aggiudicatario non enunci, nei confronti della Stazione appaltante (con atto, peraltro, debitamente notificato), il proprio intendimento di sciogliersi dal vincolo, ovvero di recedere dal rapporto.
Siffatta dichiarazione, alla quale il chiaro tenore testuale della disposizione annette valenza risolutiva quanto agli obblighi incombenti sull’appaltatore, non risulta essere mai stata formulata da Cotolo s.r.l. (e, men che meno, partecipata nei confronti della procedente Provincia di Mantova).
Ne consegue che – dovendo escludersi che il contegno meramente omissivo osservato da Cotolo con riferimento alla convocazione per la stipulazione del contratto possa, in alcun modo, essere quoad effectum equiparato alla espressa dichiarazione come sopra imposta dall’art. 32 del D.Lgs. 50/2016 – sulla parte ricorrente perdurava, con carattere di attualità, l’obbligo di addivenire al perfezionamento dello strumento negoziale.
Con la conseguenza che il relativo mancato adempimento – integrato dalla omessa comparizione per l’indicata data di stipula; e corredato dalla assenza di comunicazione alcuna nei confronti della S.A. – legittimamente ha integrato presupposto del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.
3. Lamenta, da ultimo, parte ricorrente che la Provincia di Mantova, a fronte degli inadempimenti dalla medesima valutati quali presupposti di revoca dell’aggiudicazione, avrebbe potuto procedere alla sola escussione della garanzia provvisoria: e non anche di quella definitiva.
Anche tale profilo di doglianza non si presta a condivisione.
3.1 Va, in proposito, osservato come, ai sensi del comma 1 dell’art. 103 del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 50/2016, “L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all’articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. … La cauzione è prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore”.
Diversamente, la cauzione provvisoria è configurata dallo stesso Codice come strumento di garanzia dell’offerta.
In tal senso, depone il disposto dell’art. 93, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, laddove prevede che “L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”.
Di talché un costante insegnamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018 n. 2181) ha affermato che “la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”; con la conseguenza che “l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità”.
3.2 È ben vero che, secondo quanto disposto dal comma 6 dello stesso art. 93, “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva…; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.
Ma è altrettanto vero che, nella fattispecie, non è venuta in considerazione la sola mancata sottoscrizione del contratto (non imputabile, come precedentemente illustrato, a fatto proprio della Stazione appaltante), quanto, ulteriormente, il mancato adempimento (anticipata esecuzione dei lavori in via d’urgenza) di un’obbligazione dalla ricorrente assunta mediante consenso prestato alla richiesta in tal senso formulata dall’Amministrazione.
Ne deriva che la fattispecie viene ad integrare una tipologia pluriarticolata di inadempimento: a fronte della quale, non venendo in considerazione un vizio dell’offerta (“garantita” dalla prestazione della cauzione provvisoria, che assiste l’intera fase di partecipazione alla gara, fino al conclusivo provvedimento aggiudicatorio), la Stazione appaltante ha, nel caso di specie, correttamente provveduto all’incameramento della cauzione definitiva dalla parte prestata a garanzia della sottoscrizione del contratto.
4. Ribadite le esposte considerazioni, la divisata infondatezza dei dedotti profili di censura univocamente conduce al rigetto dell’impugnativa.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Cotolo s.r.l., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia di Mantova, in ragione di € 3.500,00 (Euro tremila e cinquecento/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente, Estensore
Mauro Pedron, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Roberto Politi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE