TAR LOMBARDIA, Brescia 2 maggio 2013

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 2 Maggio 2013
Numero: 401
Data di udienza: 3 Aprile 2013
Presidente: Calderoni
Estensore: Tenca

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Premassima

* APPALTI – Art. 11, c. 9 d.lgs. n. 163/2006 – Inerzia della stazione appaltante – Facoltà di recesso del soggetto affidatario – Atteggiamento dilatorio riconducibile all’affidatario – Inefficacia dell’atto di recesso.

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Massima

 

TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 2 maggio 2013, n. 401

APPALTI – Art. 11, c. 9 d.lgs. n. 163/2006 – Inerzia della stazione appaltante – Facoltà di recesso del soggetto affidatario – Atteggiamento dilatorio riconducibile all’affidatario – Inefficacia dell’atto di recesso.

L’art. 11 comma 9 del Codice dei contratti pubblici attribuisce al soggetto affidatario una facoltà di recesso laddove vi sia un’inerzia della stazione appaltante nella fase di stipulazione del contratto ossia quando, ad esempio, la stessa non inviti la Società vincitrice a tale adempimento entro il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione della gara (o, comunque, entro il diverso termine previsto nella lex specialis). La norma in argomento mira a introdurre una clausola di garanzia in favore dell’operatore economico aggiudicatario che autorizza quest’ultimo a non rimanere sine die vincolato all’offerta che ha presentato in sede di gara, senza che nei termini previsti dalla citata previsione si concluda l’iter procedimentale e si addivenga alla stipula del contratto; qualora, tuttavia, sia l’aggiudicatario ad assumere un atteggiamento ingiustificatamente dilatorio verso gli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico, non sorgono in capo allo stesso affidamenti di sorta meritevoli di tutela, con conseguente inefficacia dell’atto di scioglimento dal vincolo eventualmente notificato (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 6/3/2013 n. 1236).

Pres. Calderoni, Est. Tenca – R. s.r.l. (avv.ti Gorlani e Gorlani) c. Comune di Calcinate (avv. Messi)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 2 maggio 2013, n. 401

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SENTENZA

 

TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 2 maggio 2013, n. 401

N. 00401/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01182/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1182 del 2009, proposto da:
R.T. Srl, in proprio e come capogruppo dell’ATI con Società Dieci Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Innocenzo e Mario Gorlani, con domicilio eletto presso il loro studio in Brescia, Via Romanino n. 16;

contro

Comune di Calcinate, rappresentato e difeso dall’avv.to Yvonne Messi, con domicilio ex lege presso la Segreteria della Sezione, Via Zima n. 3;

nei confronti di

Sca.Mo.Ter Spa, non costituitasi in giudizio;

e con l’intervento di

Sace Bt Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Romanelli e Alberto Luppi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Brescia, Via Solferino n. 10;

per l’annullamento

– DELLA DETERMINAZIONE DEL DIRIGENTE DEL SETTORE GESTIONE DEL TERRITORIO IN DATA 23/10/2009 N. 478, RECANTE LA REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI REALIZZAZIONE DELLA SCUOLA MEDIA, CON ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA;

– DI OGNI ALTRO ATTO PREORDINATO, PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE E/O CONNESSO.

e la condanna

– AL RISARCIMENTO DEL DANNO CONSEGUENTE ALL’EMANAZIONE DELL’ATTO IMPUGNATO, IN FORMA SPECIFICA O PER EQUIVALENTE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Calcinate e di Sace Bt Spa;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2013 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara d’appalto (base d’asta di 3.282.000 €, oltre a 100.000 € per oneri di sicurezza) per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una nuova scuola media nell’area di Via Ninola. All’esito del confronto comparativo l’appalto è stato aggiudicato alla ricorrente, come da comunicazione in data 31/7/2009 che richiama la determinazione del giorno precedente n. 400 (doc. 3). In conformità alla lex specialis, l’amministrazione preannunciava la consegna del cantiere per il giorno 1/9/2009 – anche in pendenza di contratto – per dare immediato inizio ai lavori, e contemporaneamente richiedeva i “documenti indispensabili per la stipula del contratto di appalto”.

Sostiene la ricorrente di aver rinvenuto nel sottosuolo del cantiere dapprima manufatti e macerie (rifiuti non pericolosi) e poi consistenti tracce di idrocarburi, e le verifiche di laboratorio hanno poi appurato trattarsi di idrocarburi e amianto (doc. 5): venivano, pertanto, effettuate le dovute segnalazioni all’autorità sanitaria competente, con richieste all’Ente e alla Direzione lavori di sospendere l’esecuzione per ragioni di sicurezza (cfr. nota 13/10/2009 – doc. 6). Ad ogni modo, la consegna avveniva alla data indicata e le opere iniziavano il 7/9/2009 (cfr. ricostruzione in fatto Comune).

Nel frattempo, in parallelo, le parti interloquivano per la formale stipulazione dell’accordo negoziale. L’amministrazione, che con la nota del 31/7/2009 aveva già richiesto alcuni documenti, con l’ulteriore comunicazione del 15/9/2009 sollecitava l’effettivo inizio dei lavori e, per il perfezionamento del contratto, richiedeva la presentazione della documentazione necessaria, tra cui la polizza fidejussoria di 1.241.520 € (doc. 8).

In data 7/10/2009, l’amministrazione emetteva notizia di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva (doc. 9), sottolineando che fino ad allora (con nota accompagnatoria del 5/10/2009) l’impresa aveva consegnato solo alcuni documenti che costituivano la minima parte di quelli necessari e richiesti.

Osserva la ricorrente che la comunicazione è avvenuta in concomitanza con i primi “ritrovamenti” in cantiere e soprattutto è successiva alla scadenza dei 60 giorni – decorrenti dall’aggiudicazione definitiva – fissati ex lege come termine ultimo per la stipulazione dei contratti di appalto (art. 11 comma 9 del D. Lgs. 163/2006). Aggiunge che l’abbandono dell’appalto costituiva un’ipotesi residuale in quanto la compagnia assicurativa (SACE BT) – che aveva concesso il deposito cauzionale provvisorio – aveva viceversa negato il rilascio della cauzione definitiva (in violazione dell’impegno contrattuale): la ricorrente aveva già individuato un altro possibile fideiussore il quale, a fronte del considerevole importo da garantire, esigeva un ulteriore breve periodo di tempo (e la bozza predisposta era già pronta – cfr. garanzia di Finworld Spa doc. 11). Pertanto, la ricorrente chiedeva all’amministrazione – in via principale – di posticipare (al 28 ottobre) il termine di scadenza per la consegna della cauzione, ovvero – in via subordinata – di sciogliersi dal vincolo negoziale instaurato, stante l’inutile decorso dei 60 giorni predetti.

L’amministrazione concludeva il procedimento, adottando l’impugnato provvedimento di revoca, il quale dà atto che:

• le ditte aggiudicatarie non si sono adoperate per presentare i documenti;

• il 5/10/2009 parte ricorrente produceva alcuni documenti e segnalava che le polizze, di importo elevato, non erano pronte, con conseguente necessità di un intervallo temporale più ampio;

• il 7/10/2009 è stata spedita (anche via fax) la notizia di avvio del procedimento, concedendo un ulteriore termine (di 15 giorni) per la presentazione della documentazione;

• soltanto l’ultimo giorno assegnato perveniva al Comune la nota 22/10/2009, con istanza di ulteriore proroga per “motivi oggettivamente indipendenti dalla … volontà dell’aggiudicatario”. Nel richiamare l’art. 4.3 del disciplinare di gara, che accorda venti giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione per produrre tutta la documentazione necessaria (salvi motivi oggettivamente indipendenti dalla volontà del vincitore), il Comune evidenziava, oltre alla mancanza delle polizze di garanzia previste dal bando (cauzione definitiva, polizza per il miglioramento progettuale, polizza per la manutenzione ordinaria dell’immobile), lacune nella documentazione afferente alla parte progettuale di miglioria oltre all’omessa produzione delle polizze di responsabilità civile.

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la Società ricorrente impugna gli atti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione degli artt. 3, 10 e 21-quinques della L. 241/90, violazione del disciplinare di gara, eccesso di potere per sviamento della causa, assenza di istruttoria ed illogicità, in quanto la ricorrente si è subito attivata per individuare un nuovo fidejussore che rilasciasse la cauzione definitiva, in quanto SACE BT non aveva ottemperato all’impegno assunto in sede di gara, ed era sufficiente un lieve slittamento (di tre giorni lavorativi) del termine concesso;

b) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria, poichè alla data del 22/10/2009 la cauzione definitiva era in realtà già stata costituita, ancorché non materialmente consegnata (cfr. docc. 11 e 12);

c) Violazione degli artt. 11 comma 9 e 113 comma 4 del D. Lgs. 163/2006, violazione del disciplinare di gara, poiché l’atto impugnato è posteriore alla manifestazione di volontà di recedere dall’affidamento ai sensi del Codice dei contratti.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione intimata e la Società SACE.

Con ordinanza n. 803, adottata nella Camera di consiglio del 17/12/2009, questo Tribunale ha motivatamente respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Con motivi aggiunti depositati il 12/1/2010, parte ricorrente impugna la deliberazione giuntale in data 29/10/2009 n. 107, che ha disposto l’escussione della polizza fideiussoria emessa da SACE BTI Spa per 33.820 €, nonché della determinazione in data 12/11/2009 n. 503 di affidamento dei lavori di realizzazione della nuova scuola media a Sca.Mo.Ter Spa (seconda classificata in graduatoria). A sostegno di tale nuova impugnativa, propone le stesse censure già dedotte con il ricorso introduttivo.

Alla pubblica udienza del 30/1/2013, la causa veniva chiamata per la discussione e trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente censura la determinazione di revoca dell’aggiudicazione della gara – precedentemente disposta in suo favore – per l’affidamento dei lavori di realizzazione della scuola media (con escussione della cauzione provvisoria).

Devono essere esaminate le eccezioni processuali sollevate dall’amministrazione intimata.

1. Il Comune ha dedotto l’inammissibilità delle prime due censure sintetizzate nell’esposizione in fatto per acquiescenza, avendo la domanda di recesso, formulata con la nota del 22/10/2009 (doc. 7), valore di implicita rinuncia ad impugnare il diniego di proroga temporale per la presentazione della fidejussione.

L’eccezione è priva di fondamento.

1.1 Come osserva lealmente la stessa difesa comunale, detta istanza è stata avanzata “in via di estremo subordine”, per il caso di reiezione della richiesta di posticipazione del termine di scadenza dell’adempimento. Ne deriva che, in via principale, la pretesa di parte ricorrente era rivolta a ottenere l’aggiudicazione: tale circostanza – alla luce del principio per il quale l’acquiescenza ad un provvedimento amministrativo, che ne preclude l’impugnazione, può essere ravvisata solo in presenza di una volontà univoca di accettarne gli effetti (cfr. sentenza sez I – 28/12/2012 n. 2022) – esclude la manifestazione del proposito chiaro, diretto e preciso di rinunciare a dolersi dell’eventuale diniego della breve proroga già richiesta.

2. Deve essere respinta anche l’eccezione di difetto di legittimazione a contraddire, avanzata nei confronti di SACE che si è ritualmente costituita in giudizio. Al riguardo è sufficiente sottolineare che la Società vanta un evidente interesse alla demolizione del provvedimento gravato, dal quale discende in via immediata un effetto pregiudizievole consistente nell’escussione della cauzione provvisoria prestata. Da ciò consegue che la sua posizione è ascrivibile alla figura dell’interveniente ad adiuvandum, tenuto anche conto delle doglianze in concreto sviluppate, assecondando la tesi difensiva di parte ricorrente.

3. Passando all’esame del merito, con i motivi di cui alle lett. a) e b) dell’esposizione in fatto si lamenta la violazione degli artt. 3, 10 e 21-quinques della L. 241/90, la violazione del disciplinare di gara, l’eccesso di potere per sviamento della causa, assenza di istruttoria ed illogicità, in quanto la ricorrente si è subito attivata per individuare un nuovo fideiussore che rilasciasse la cauzione definitiva, e SACE BT non aveva ottemperato all’impegno consensualmente assunto in vista della gara; non si comprenderebbero, dunque, le ragioni per cui non è stato accordato un brevissimo slittamento del termine (tre giorni lavorativi), tenuto conto che la soglia temporale massima di 60 giorni dalla stipula del contratto era già superata; infine, si lamenta l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria, poiché alla data del 22/10/2009 la cauzione definitiva era già stata costituita, ancorché non materialmente consegnata (documenti 11 e 12), e inoltre:

 l’articolo invocato della lex specialis non sarebbe pertinente, in quanto si riferisce alla mancata costituzione della cauzione e non alla sua ritardata consegna alla stazione appaltante;

 la ricorrente ha sempre dimostrato interesse nei confronti dello svolgimento corretto e tempestivo dei lavori e non va dimenticata la presenza di amianto e di consistenti tracce di idrocarburi nell’area interessata dai lavori;

 l’affidamento al secondo classificato comporta un incremento dei costi pari a € 320.000;

 la stessa norma del disciplinare fa espressamente salva la mancata ostensione dei documenti per motivi oggettivamente indipendenti dalla volontà dell’aggiudicatario (e nel caso la condotta inadempiente è quella assunta dall’Istituto SACE BT);

 non sono state valutate le osservazioni della ricorrente.

Detta articolata impostazione non è condividibile.

3.1 E’ utile ripercorrere la sequenza delle comunicazioni trasmesse all’impresa aggiudicataria alla luce delle previsioni della lex specialis di gara, che non hanno costituito oggetto di rituale impugnazione.

L’art. 4.3 del disciplinare stabiliva testualmente che “Nei venti giorni successivi alla comunicazione circa l’avvenuta aggiudicazione definitiva l’aggiudicatario deve produrre … la documentazione necessaria per la sottoscrizione del contratto, ivi comprese le garanzie cauzionali e assicurative. Nel caso in cui, in assenza di motivi oggettivamente indipendenti dalla propria volontà, l’aggiudicatario non adempia entro tali termini si procederà all’incameramento della cauzione provvisoria. L’ente appaltante ha facoltà di interpellare il soggetto che segue nella graduatoria formatasi in sede di gara”.

L’art. 113 comma 4 del Codice dei contratti statuisce che “La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria”.

Dall’esame dei documenti versati in atti risulta che già con la nota 31/7/2009, recante la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, è stata richiesta la produzione di alcuni documenti e (in via generale) la presentazione di quelli indispensabili per la stipulazione del contratto. Il 15/9/2009, a fronte del mancato riscontro, veniva trasmesso un sollecito e la richiesta puntuale di costituire la polizza fideiussoria di 1.241.520 €, oltre agli ulteriori documenti. A fronte di un deposito soltanto parziale e della dichiarazione di indisponibilità con riguardo alla polizza (il cui importo elevato richiedeva più tempo del previsto, e la ricorrente osservava che “… al momento non siamo ancora in grado di darVi una data precisa per la consegna”), con comunicazione del 7/10/2009 ricevuta il giorno successivo – recante l’avvio del procedimento di revoca – venivano concessi ulteriori 15 giorni (scadenza 23/10). In data 22/10/2009, venivano trasmessi altri documenti e al contempo era chiesta un’ulteriore dilazione (fino al 28/10) per la produzione della fideiussione (doc. 7 Comune).

3.2 Per giurisprudenza costante, la mancata presentazione di garanzie e coperture assicurative costituisce giusto motivo di esclusione o di revoca dell’aggiudicazione (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/4/2010 n. 2199); inoltre, a seguito della novella del 2011, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III – 1/2/2012 n. 493, richiamata da T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 3/1/2013 n. 16) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46 comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, e rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara.

3.3 Alla luce dell’art. 4.3 del disciplinare di gara, il primo sollecito testuale dei documenti risale al 15/9/2009, e l’amministrazione ha accordato un termine ben superiore ai 20 giorni prescritti, dilazionandolo fino al 23/10/2009. E’ stato affermato al riguardo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 16/9/2011 n. 5213) che “l’escussione della cauzione provvisoria nel caso specifico si fonda legittimamente sull’omessa produzione documentale … e, in particolare, in base alla previsione contenuta nel capitolato speciale d’appalto (c. s. a.), che al punto … imponeva all’aggiudicataria provvisoria l’obbligo di costituire la cauzione definitiva ex articolo 113 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 entro il termine massimo di 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, statuendo inoltre che la mancata costituzione della cauzione definitiva determina la revoca dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 del decreto legislativo 163 del 2006 …”. Dunque, le statuizioni in questa sede censurate hanno costituito la puntuale applicazione degli atti di gara, ai quali l’amministrazione si è accostata con un’interpretazione non severa, concedendo invero (ma inutilmente) un arco temporale assolutamente congruo.

3.4 Con riferimento alle numerose obiezioni di parte ricorrente si può osservare che:

I) il diniego dell’istanza di una breve ulteriore dilazione non si rivela irrazionale, ma si giustifica alla luce del già prolungato ritardo (ben oltre la scadenza stabilita dal disciplinare) nella produzione della fideiussione;

II) è evidente che la lex specialis riconnette la sanzione dell’incameramento della cauzione (e la correlata decadenza dall’affidamento) al superamento della soglia temporale ivi indicata (20 giorni), per cui non è conferente l’invocata distinzione tra “mancata” e “ritardata” consegna, dal momento che la regola di gara introduce la conseguenza espulsiva nel caso di inosservanza del termine fissato, senza altre puntualizzazioni;

III) lo schema di garanzia intestato a Finworld, e allegato in atti, non reca alcuna sottoscrizione, e la dichiarazione del broker Ventura Srl del 22/10/2009 si limita a preannunciare l’invio di una copia della polizza per il giorno successivo: come correttamente osservato dalla difesa resistente, il dato avvalora la conclusione che alla data del 22/10/2009 la garanzia ancora non fosse stata prestata (né è stato prodotto, sia pur ex post, un documento recante la sottoscrizione del rappresentante legale di Finworld); inoltre, la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa (art. 1337 del c.c.) e solo la trasmissione, anche a mezzo di altro soggetto, dell’originale della dichiarazione del proponente, e non una copia, è idonea a determinare la manifestazione della volontà contrattuale del proponente rivolta al destinatario, manifestazione la cui conoscenza “perfeziona l’obbligazione del dichiarante, se non rifiutata” (Corte di Cassazione, sez. I civile – 12/2/2013 n. 3405);

IV) non ricorrono “motivi oggettivamente indipendenti dalla volontà dell’aggiudicatario”, poiché il disciplinare di gara con detto richiamo evoca cause di forza maggiore estranee alla sfera organizzativa dell’impresa: il rifiuto del prestatore della cauzione provvisoria espone l’aggiudicataria all’onere di attivarsi rapidamente per reperire un altro istituto che emetta (tempestivamente) la polizza a fini di garanzia;

V) l’affidamento al secondo classificato è una precisa conseguenza prevista dal legislatore e logicamente correlata alla presenza di una valida graduatoria di gara;

VI) le parti hanno ampiamente interloquito dalla data dell’aggiudicazione fino all’emissione dell’atto sfavorevole;

VII) i ritrovamenti imprevisti non interferivano con l’obbligo giuridico di addivenire comunque alla conclusione del contratto, tenuto conto che le analisi commissionate dal Comune (evocate dalla stessa difesa di parte ricorrente nella memoria finale) non hanno evidenziato alcuna anomalia (doc. 11 amministrazione) e dunque non sono affiorate ragioni che impedissero l’inizio dei lavori aggiudicati.

4. Con ulteriore censura, parte ricorrente lamenta la violazione degli artt. 11 comma 9 e 113 comma 4 del D. Lgs. 163/2006 e la violazione del disciplinare di gara, poiché l’atto impugnato è posteriore alla manifestazione di volontà di recedere dall’affidamento ai sensi del Codice dei contratti (il quale stabilisce che se la stipulazione del contratto non avviene nel termine di 60 giorni, l’aggiudicatario può – con atto notificato alla stazione appaltante – sciogliersi da ogni vincolo): in data 29/9/2009 sarebbe spirato il termine entro il quale doveva essere stipulato il contratto e la circostanza era opponibile all’amministrazione comunale.

4.1 La doglianza è priva di pregio, poiché la norma invocata (art. 11 comma 9 del Codice dei contratti) attribuisce al soggetto affidatario una facoltà di recesso laddove vi sia un’inerzia della stazione appaltante nella fase di stipulazione del contratto ossia quando, ad esempio, la stessa non inviti la Società vincitrice a tale adempimento entro il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione della gara (o, comunque, entro il diverso termine previsto nella lex specialis). Come ha messo in evidenza la giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 29/3/2013 n. 3227), la norma in argomento mira a introdurre una clausola di garanzia in favore dell’operatore economico aggiudicatario che autorizza quest’ultimo a non rimanere sine die vincolato all’offerta che ha presentato in sede di gara, senza che nei termini previsti dalla citata previsione si concluda l’iter procedimentale e si addivenga alla stipula del contratto. Dal chiaro tenore dell’enunciato si evince che la finalità della norma è quella di evitare che la stazione appaltante possa procrastinare indefinitamente gli adempimenti prescritti dalla legge per il perfezionamento del vincolo negoziale, in violazione del principio di affidamento nonché dei canoni di imparzialità e buon andamento che ne sono esplicazione: qualora, tuttavia, sia l’aggiudicatario ad assumere un atteggiamento ingiustificatamente dilatorio verso gli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico, non sorgono in capo allo stesso affidamenti di sorta meritevoli di tutela, con conseguente inefficacia dell’atto di scioglimento dal vincolo eventualmente notificato (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 6/3/2013 n. 1236).

4.2 In altre parole, la facoltà prevista dall’articolo 11 comma 9 non può essere esercitata dall’aggiudicataria in piena libertà (o comunque assumendo atteggiamenti dilatori idonei a far decorrere il termine ivi previsto), bensì è subordinata alle condizioni appena esposte che, nel caso di specie, non sussistono: infatti, nessuna inerzia è addebitabile alla stazione appaltante nella fase susseguente all’aggiudicazione definitiva, in quanto quest’ultima ha tempestivamente richiesto alla ricorrente la documentazione comprovante il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, così manifestando la chiara intenzione di giungere alla stipulazione del contratto. L’inerzia o comunque l’atteggiamento dilatorio è invece ascrivibile alla ricorrente, che non ha inviato alla stazione appaltante la documentazione reiteratamente richiesta e che, in seguito, con nota del 22/10/2009 ha manifestato (sia pure in via subordinata) la volontà di non voler procedere alla sottoscrizione del contratto.

In conclusione il gravame introduttivo è infondato e deve essere respinto. Identica sorte subiscono i motivi aggiunti (meramente riproduttivi) e la domanda risarcitoria.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del Comune.

Per quanto riguarda, invece, l’interveniente, occorre procedere, in questa sede di redazione della sentenza, alla rettifica dell’errore materiale contenuto nel dispositivo già pubblicato ai sensi di legge: invero, essendo la posizione processuale della Società Sace Bt sostanzialmente allineata a quella di parte ricorrente, non può darsi luogo ad alcuna condanna alle spese di quest’ultima nei confronti della prima, mentre risulta congruo disporre, nei confronti di entrambe, la reciproca compensazione delle rispettive spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe e i motivi aggiunti.

Respinge la richiesta di risarcimento del danno.

Condanna parte ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di 3.500 € a titolo di competenze ed onorari di difesa, oltre ad eventuali oneri di legge.

Spese compensate nei confronti di SACE BT.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE 

IL PRESIDENTE
   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/05/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)