* APPALTI – Art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Art. 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Rito superaccelerato – Impugnazione della propria esclusione o dell’ammissione di altri partecipanti alla gara – Differenza – Accesso ai documenti reso possibile in forma aggregata – Facoltà di interlocuzione – Tempo ragionevolmente necessario – Riferimento alla specifica gara.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 30 Aprile 2018
Numero: 461
Data di udienza: 18 Aprile 2018
Presidente: Politi
Estensore: Pedron
Premassima
* APPALTI – Art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Art. 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Rito superaccelerato – Impugnazione della propria esclusione o dell’ammissione di altri partecipanti alla gara – Differenza – Accesso ai documenti reso possibile in forma aggregata – Facoltà di interlocuzione – Tempo ragionevolmente necessario – Riferimento alla specifica gara.
Massima
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 30 aprile 2018, n. 461
APPALTI – Art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Art. 29, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Rito superaccelerato – Impugnazione della propria esclusione o dell’ammissione di altri partecipanti alla gara – Differenza – Accesso ai documenti reso possibile in forma aggregata – Facoltà di interlocuzione – Tempo ragionevolmente necessario – Riferimento alla specifica gara.
La disciplina speciale dell’art. 120 comma 2-bis cpa va interpretata in relazione alle regole sulla pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 c. 1 del Dlgs. 50/2016. Di qui la necessità di distinguere il caso in cui un concorrente impugni la propria esclusione e il caso in cui sia impugnata l’ammissione di altri partecipanti alla gara. Nella prima ipotesi, la pubblicazione dell’esclusione nel sito della stazione appaltante può costituire piena conoscenza del contenuto dell’atto, in combinazione con le informazioni di cui il concorrente è già in possesso in quanto estensore dell’offerta, e provoca quindi la decorrenza del termine di impugnazione. Nella seconda ipotesi, invece, la semplice pubblicazione della notizia dell’ammissione non produce piena conoscenza, e dunque determina soltanto l’onere per i concorrenti di attivarsi per verificare la sussistenza di eventuali cause di esclusione a carico dei soggetti ammessi. In base al ricordato art. 29 la stazione appaltante è tenuta ad accelerare i tempi di impugnazione mettendo a disposizione immediatamente tutta la documentazione sul proprio sito, tramite accesso riservato. Il medesimo risultato può essere ottenuto rispondendo in modo preciso alle richieste di autotutela, se formulate senza il supporto della documentazione. Non è invece sufficiente a far decorrere immediatamente il termine di impugnazione il fatto che l’accesso ai documenti sia reso possibile in forma aggregata, senza un ordine o delle ripartizioni in grado di associare un concorrente a una specifica serie di documenti. La stazione appaltante, infatti, nel predisporre i percorsi all’interno del proprio sito, deve preoccuparsi di creare le predette associazioni, fornendo così implicitamente una traccia delle ragioni dell’ammissione, e rendendo evidente che non vi sono stati fraintendimenti o errori materiali. Se questo metodo viene seguito, non sono ammissibili istanze formulate dai concorrenti per invitare la stazione appaltante a chiarire la propria posizione. Quando invece questo metodo non venga rispettato, è necessario riconoscere ai concorrenti una facoltà di interlocuzione, e un ulteriore intervallo per elaborare le informazioni, evitando la proposizione di ricorsi al buio o incompleti. Il tempo ragionevolmente necessario per accedere alla documentazione contenente eventuali cause di esclusione degli altri concorrenti va individuato nelle singole procedure di gara.
Pres. Politi, Est. Pedron – G. s.p.a. (avv.ti Ponti, Mazzeo e De Pauli) c. Università degli Studi di Brescia (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 30 aprile 2018, n. 461SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 30 aprile 2018, n. 461
Pubblicato il 30/04/2018
N. 00461/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00305/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 305 del 2018, proposto da
GSA – GRUPPO SERVIZI ASSOCIATI SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Luca Ponti, Luca Mazzeo e Luca De Pauli, con domicilio digitale presso quest’ultimo come da PEC dei Registri di Giustizia;
contro
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BRESCIA, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Brescia, via S. Caterina 6;
nei confronti
IL CERCHIO SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE, rappresentata e difesa dagli avv. Nadia Corà e Guido Paratico, con domicilio digitale presso il secondo come da PEC dei Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– del provvedimento del dirigente del Settore Acquisizioni, Edilizia e Sicurezza del 12 marzo 2018, con il quale è stato definitivamente aggiudicato alla cooperativa sociale Il Cerchio il servizio di custodia e portierato presso le residenze dell’Università per il periodo 1 maggio 2018 – 30 novembre 2020, rinnovabile per ulteriori 12 mesi;
– della nota del RUP di data 8 marzo 2018, con la quale è stata respinta l’istanza di autotutela della ricorrente;
– della nota del dirigente del Settore Acquisizioni, Edilizia e Sicurezza del 12 marzo 2018, con la quale è stata restituita alla ricorrente, collocatasi al secondo posto, la fideiussione provvisoria;
– dei nove verbali di gara;
– con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e di subentro della ricorrente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Brescia e della cooperativa sociale Il Cerchio;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli art. 74 e 120 comma 10 cpa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. L’Università degli Studi di Brescia, con bando pubblicato sulla GUUE in data 11 ottobre 2017, ha indetto una procedura aperta, da espletarsi mediante procedura telematica, per l’affidamento del servizio di custodia e portierato presso le residenze universitarie per il periodo 1 aprile 2018 – 31 ottobre 2020, rinnovabile per ulteriori 12 mesi.
2. L’importo complessivo a base di gara è stato indicato in € 860.051,52 (Iva esclusa), suddiviso in € 849.718,18 per il canone e € 10.333,34 quale importo massimo da fatturare a consuntivo per il servizio lavatrici ed essiccatori sulla base dell’effettivo utilizzo.
3. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50.
4. Quale condizione di partecipazione era prevista (v. paragrafo III.1.1 del bando) l’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, inclusi i requisiti relativi all’iscrizione nell’albo professionale o registro commerciale. Tale condizione, desumibile dalle annotazioni nel registro delle imprese, era prescritta a pena di esclusione (v. pag. 6 e 7 del disciplinare).
5. L’ammissione dei concorrenti, dopo la verifica della regolarità della documentazione, è stata disposta dalla commissione giudicatrice il 29 novembre 2017 (v. verbale n. 1). L’elenco degli ammessi è stato comunicato a tutti i concorrenti ancora in data 29 novembre 2017 via PEC tramite la piattaforma telematica Sintel (v. doc. 10-13 dell’Università).
6. Alla conclusione dei lavori della commissione giudicatrice in data 27 febbraio 2018 (v. verbale n. 9) la graduatoria finale ha visto al primo posto la cooperativa sociale Il Cerchio con 91,02 punti, e al secondo posto la ricorrente GSA – Gruppo Servizi Associati spa con 89,28 punti.
7. Preso atto del risultato, la ricorrente, in data 5 marzo 2018, ha chiesto alla stazione appaltante di escludere in autotutela la cooperativa sociale Il Cerchio per mancanza del requisito dell’idoneità professionale, in quanto l’iscrizione nel registro delle imprese non sarebbe coerente con le attività oggetto della gara. La richiesta è stata respinta senza motivazione (v. nota del RUP di data 8 marzo 2018).
8. Il seguito, con provvedimento del dirigente del Settore Acquisizioni, Edilizia e Sicurezza del 12 marzo 2018, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla cooperativa sociale Il Cerchio. La collocazione temporale del rapporto è stata fatta scivolare di un mese (1 maggio 2018 – 30 novembre 2020), sempre con facoltà di rinnovo per ulteriori 12 mesi.
9. Contro l’ammissione della controinteressata, e contro l’esito della gara, la ricorrente ha presentato impugnazione, ribadendo la tesi secondo cui mancherebbe il requisito dell’idoneità professionale. È stata chiesta inoltre la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con l’accertamento della disponibilità della ricorrente al subentro nell’aggiudicazione. Il ricorso è stato notificato il 6 aprile 2018. Anticipando possibili obiezioni delle controparti, la ricorrente afferma che non vi sarebbe violazione del termine di 30 giorni stabilito per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione ex art. 120 comma 2-bis cpa, in quanto la pubblicazione dell’elenco degli ammessi in data 29 novembre 2017 non era accompagnata dalla pubblicazione della documentazione esaminata, e dunque non era possibile sapere su quale base fosse stata disposta l’ammissione, e neppure formulare immediatamente delle censure puntuali sul possesso dei requisiti di ammissione.
10. L’Università e la controinteressata si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, ed eccependone la tardività.
11. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sull’eccezione di tardività
12. Per quanto riguarda il problema della tempestività dell’impugnazione, occorre interpretare la disciplina speciale dell’art. 120 comma 2-bis cpa in relazione alle regole sulla pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 comma 1 del Dlgs. 50/2016. Di qui la necessità di distinguere il caso in cui un concorrente impugni la propria esclusione e il caso in cui sia impugnata l’ammissione di altri partecipanti alla gara.
13. Nella prima ipotesi, la pubblicazione dell’esclusione nel sito della stazione appaltante può costituire piena conoscenza del contenuto dell’atto, in combinazione con le informazioni di cui il concorrente è già in possesso in quanto estensore dell’offerta, e provoca quindi la decorrenza del termine di impugnazione.
14. Nella seconda ipotesi, invece, la semplice pubblicazione della notizia dell’ammissione non produce piena conoscenza, e dunque determina soltanto l’onere per i concorrenti di attivarsi per verificare la sussistenza di eventuali cause di esclusione a carico dei soggetti ammessi. In base all’art. 29 comma 1 del Dlgs. 50/2016 la stazione appaltante è tenuta ad accelerare i tempi di impugnazione mettendo a disposizione immediatamente tutta la documentazione sul proprio sito, tramite accesso riservato. Il medesimo risultato può essere ottenuto rispondendo in modo preciso alle richieste di autotutela, se formulate senza il supporto della documentazione.
15. Non è sufficiente a far decorrere immediatamente il termine di impugnazione il fatto che l’accesso ai documenti sia reso possibile in forma aggregata, senza un ordine o delle ripartizioni in grado di associare un concorrente a una specifica serie di documenti. In realtà, la stazione appaltante, nel predisporre i percorsi all’interno del proprio sito, deve preoccuparsi di creare le predette associazioni, fornendo così implicitamente una traccia delle ragioni dell’ammissione, e rendendo evidente che non vi sono stati fraintendimenti o errori materiali. Se questo metodo viene seguito, non sono ammissibili istanze formulate dai concorrenti per invitare la stazione appaltante a chiarire la propria posizione. Quando invece questo metodo non venga rispettato, è necessario riconoscere ai concorrenti una facoltà di interlocuzione, e un ulteriore intervallo per elaborare le informazioni, evitando la proposizione di ricorsi al buio o incompleti.
16. È vero, d’altra parte, che i concorrenti, una volta ottenuto l’elenco dei soggetti ammessi, non possono indugiare troppo in attesa dell’esito della gara, perché in questo modo, rallentando l’accesso alla documentazione sui requisiti di partecipazione, finirebbero per trasformare le cause di esclusione in motivi di impugnazione dell’aggiudicazione. Occorre quindi stabilire un punto di equilibrio, individuando, nelle singole procedure di gara, il tempo ragionevolmente necessario per accedere alla documentazione contenente eventuali cause di esclusione degli altri concorrenti.
17. Nello specifico, tenendo conto del rinvio generico ai documenti inserito nella comunicazione del 29 novembre 2017, e vista la rapidità dei lavori della commissione giudicatrice, si può ritenere che la sovrapposizione tra l’impugnazione dell’ammissione della controinteressata e l’impugnazione del risultato della gara sia più una conseguenza delle circostanze che un tentativo di eludere il termine tassativo ex art. 120 comma 2-bis cpa. Il ricorso può dunque essere considerato tempestivo.
Sull’idoneità professionale
18. Il capitolato prestazionale descrive le attività oggetto della gara come segue (v. paragrafi 6-14): servizio di portineria; coordinamento e gestione del servizio di portineria; piccoli lavori di facchinaggio e manutenzione; magazzinaggio; foresteria; gestione delle aule studio, dell’aula informatica, delle aule didattiche, delle sale riunioni e della sala polifunzionale; servizio lavatrici ed essiccatori; fornitura di un programma per la piattaforma multicanale destinata alle comunicazioni con gli ospiti; inventario dei beni; indicazione di un responsabile per emergenze, primo soccorso, antincendio, e sicurezza.
19. Nonostante l’impropria formula utilizzata nel bando (v. paragrafo III.1.1), per queste attività non è necessaria alcuna abilitazione professionale rilasciata da un’amministrazione. Il requisito di idoneità professionale richiesto dalla lex specialis consiste nella sola coerenza tra le prestazioni del capitolato e l’oggetto sociale delle ditte concorrenti, come risultante dal registro delle imprese. La coerenza, inoltre, deve essere valutata tenendo conto delle finalità esplicitate nel bando, che configurano il servizio come un programma di lavoro protetto per operatori economici i cui dipendenti siano almeno per il 30% lavoratori con disabilità o svantaggiati.
20. Misurate con questi parametri, le attività riportate nella visura camerale della controinteressata (che è cooperativa sociale di tipo A e di tipo B) sono certamente adeguate all’appalto in questione (v. anche la dichiarazione sostitutiva – doc. 9 della controinteressata). In particolare, tra i compiti statutari rientrano la progettazione, l’organizzazione e la gestione di servizi socio-educativi, socio-assistenziali, e socio-sanitari a favore di persone singole, di famiglie e della collettività, anche in contesti quali scuole primarie, scuole secondarie inferiori e superiori, centri per la formazione professionale, convitti e pensionati studenteschi. Attorno a questo nucleo ruotano ulteriori attività assimilabili al servizio di portineria, come descritto nel capitolato prestazionale, tra cui, da un lato, la gestione di scuole, servizi sociali, assistenziali, sanitari, educativi, culturali e di interesse pubblico, e dall’altro le attività accessorie di ricevimento utenti, disbrigo pratiche, gestione documentale, servizi lavanderia, guardaroba, vending, back-office, custodia, guardiania, bidelleria.
21. Si può aggiungere che la dimostrazione dell’idoneità professionale non richiede piena coincidenza e sovrapponibilità con le attività oggetto della gara. Dalla visura camerale deve emergere piuttosto (a) un interesse non marginale verso le attività oggetto della gara; (b) un’organizzazione aziendale abbastanza flessibile da potersi adattare alle prestazioni rientranti nell’appalto. Di conseguenza, l’esclusione di un concorrente è giustificata solo se le attività indicate nella visura camerale siano del tutto periferiche rispetto a quelle oggetto della gara, e se da questa circostanza si possa desumere che l’impresa non sarà in grado di svolgere l’appalto con la professionalità necessaria. Nello specifico, tuttavia, come si è visto sopra, queste condizioni per l’esclusione non sussistono.
Conclusioni
22. Il ricorso deve quindi essere respinto.
23. Le spese seguono la soccombenza, e sono liquidate in € 1.500, oltre agli oneri di legge, a favore di ciascuna delle parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando:
(a) respinge il ricorso;
(b) condanna la ricorrente a versare all’Università e alla controinteressata, a titolo di spese di giudizio, un importo per ciascuna pari a € 1.500, oltre agli oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Stefano Tenca, Consigliere
L’ESTENSORE
Mauro Pedron
IL PRESIDENTE
Roberto Politi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE