* APPALTI – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 163/2006 – Offerta – Margine di incertezza significativo – Elementi essenziali dell’offerta – Mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica – Irregolarità formale – Inconfigurabilità – Compilazione della domanda in conformità al facsimile approntato dalla stazione appaltante – Principio del favor partecipationis.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 8 Agosto 2013
Numero: 727
Data di udienza: 12 Giugno 2013
Presidente: Calderoni
Estensore: Tenca
Premassima
* APPALTI – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 163/2006 – Offerta – Margine di incertezza significativo – Elementi essenziali dell’offerta – Mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica – Irregolarità formale – Inconfigurabilità – Compilazione della domanda in conformità al facsimile approntato dalla stazione appaltante – Principio del favor partecipationis.
Massima
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 8 agosto 2013, n. 727
APPALTI – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 163/2006 – Offerta – Margine di incertezza significativo – Elementi essenziali dell’offerta.
L’art. 46, c. 1 bis del d.lgs. n. 163/2006 va letto nel senso che può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara l’offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all’oggetto dell’appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell’offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l’offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 6/3/2013 n. 472).
Pres. Calderoni, Est. Tenca – I. s.p.a. (avv. Ballerini) c. Comune di Chiari (avv. Bezzi)
APPALTI – Mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica – Irregolarità formale – Inconfigurabilità.
La mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un’irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso: la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell’atto, ma anche di rendere l’atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 30/4/2013 n. 990; Consiglio di Stato, sez. V – 21/6/2012 n. 3669).
Pres. Calderoni, Est. Tenca – I. s.p.a. (avv. Ballerini) c. Comune di Chiari (avv. Bezzi)
APPALTI – Compilazione della domanda in conformità al facsimile approntato dalla stazione appaltante – Principio del favor partecipationis.
I principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento vietano l’esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante: il concorrente che abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dall’Ente aggiudicatore nella legge di gara e nella modulistica ufficiale non può infatti subire per questo un danno, dovendo prevalere, a fonte di un’oggettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dall’amministrazione e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del favor partecipationis. In buona sostanza, nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l’unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I – 9/1/2012 n. 5).
Pres. Calderoni, Est. Tenca – I. s.p.a. (avv. Ballerini) c. Comune di Chiari (avv. Bezzi)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 8 agosto 2013, n. 727SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 8 agosto 2013, n. 727
N. 00727/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00233/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 233 del 2013, proposto da:
Impresa Paccani Spa, rappresentata e difesa dall’avv.to Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Viale della Stazione n. 37;
contro
Comune di Chiari, rappresentato e difeso dall’avv.to Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Via Diaz n. 13/c;
nei confronti di
C.E.R. Consorzio Emiliano Romagnolo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fiorenzo Bertuzzi, Giampaolo Sina, Silvano Venturi, con domicilio eletto presso il loro studio in Brescia, Via Diaz n. 9;
C.Im.As Cooperativa Imprese Associate Soc. Coop. A R.L., non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
– DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA CONTROINTERESSATA DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI RIQUALIFICAZIONE DI VIALE MAZZINI;
– DEL MANCATO PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DELL’AGGIUDICATARIA.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Di Chiari e di C.E.R. Consorzio Emiliano Romagnolo;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2013 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente ha partecipato alla gara d’appalto integrato indetta dal Comune di Chiari per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di riqualificazione di Via Mazzini. Al termine della selezione risultava aggiudicatario il Consorzio controinteressato, mentre l’impresa Paccani si piazzava al secondo posto.
Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, parte ricorrente impugna l’atto in epigrafe, deducendo – quale unico articolato motivo in diritto – la violazione degli artt. 46, 73 e 74 del D. Lgs. 163/2006, della par condicio, e in subordine l’illegittimità della clausola del bando, in quanto la proposta deve essere con certezza ascrivibile al soggetto che la presenta – ossia al titolare del potere di rappresentanza – il quale è tenuto a vincolarsi sottoscrivendo l’offerta tecnica, quando nella fattispecie gli elaborati grafici del Consorzio dichiarato vincitore sono stati firmati dai soli progettisti.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e il controinteressato, chiedendo la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 122 adottata nella Camera di Consiglio del 20/3/2013 questo Tribunale ha ritenuto ravvisabili i presupposti di cui all’art. 119 comma 3 del Cpa per assumere, nella sede cautelare, l’ordinaria statuizione consistente, per le controversie contemplate in tale articolo, nella sola fissazione a breve della data di discussione del merito del ricorso.
Alla pubblica udienza del 12/6/2013 il ricorso è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
DIRITTO
La ricorrente censura il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata della gara per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di viale Mazzini.
L’articolato motivo di ricorso è infondato.
1. Con esso, parte ricorrente censura la violazione degli artt. 46, 73 e 74 del D. Lgs. 163/2006, della par condicio, e in subordine la clausola ad hoc del bando, in quanto la proposta deve essere con certezza ascrivibile al soggetto che la presenta – ossia al titolare del potere di rappresentanza – il quale è tenuto a vincolarsi sottoscrivendo l’offerta tecnica, quando nella fattispecie gli elaborati grafici del Consorzio dichiarato vincitore sono stati firmati dai soli progettisti. La lacuna integra un’ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta ai sensi dell’art. 46 comma 1-bis del D. Lgs. 163/2006, secondo quanto statuito nella determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui LLPP in data 10/10/2012 n. 4 e nel precedente identico del Consiglio di Stato del 21/6/2012 n. 3669; ad avviso della ricorrente non serve sostenere che il bando regolava soltanto la sottoscrizione dell’offerta economica, poiché le clausole vanno interpretate alla luce dei principi generali (tra i quali rientrano la certezza e la parità di condizioni), e in subordine chiede l’annullamento della clausola illegittima.
Detto ordine di idee non merita condivisione.
1.1 In linea generale, con riferimento all’evocato art. 46 comma 1-bis sull’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, occorre sottolineare che la citata disposizione va letta nel senso che può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara l’offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all’oggetto dell’appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell’offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l’offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 6/3/2013 n. 472).
1.2 Sul punto specifico oggetto di ricorso, il Collegio è consapevole dell’indirizzo che afferma la necessità dell’esclusione del concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell’offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante “trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo disegnato dall’attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto” (Consiglio di Stato, sez. V – 21/6/2012 n. 3669). In altri termini, “la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un’irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso: …la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell’atto, ma anche di rendere l’atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 30/4/2013 n. 990). E’ stato, altresì, rimarcato che la sottoscrizione dell’offerta di gara “si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara” (Consiglio di Stato, sez. V – 20/4/2012 n. 2317, che ha richiamato sez. V – 25/1/2011 n. 528 e sez. V – 7/11/2008 n. 5547, e ha ritenuto che “per “sottoscrizione” debba intendersi la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa”).
1.3 Il Collegio ritiene, tuttavia, che i contorni della fattispecie sottoposta all’esame si connotino in modo da non configurare un’omissione viziante. In primo luogo, l’offerta tecnica non risulta priva di sottoscrizione, ma è stata ritualmente firmata dal legale rappresentante della Società di progettazione S.P. Ingegneria Srl. Come hanno messo in evidenza le parti resistenti, inoltre, la lex specialis prevedeva esattamente le modalità di presentazione della domanda di partecipazione e delle offerte: per la proposta economica (da inserire nella busta B) era esplicitamente richiesta, a specifica pena di esclusione, la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante o dal titolare o da suo procuratore, mentre per l’offerta tecnica (da racchiudere nella busta C) la legge di gara semplicemente stabiliva l’obbligo di includere gli “elaborati grafici relativi alle eventuali proposte offerte dal concorrente al fine di soddisfare i requisiti premianti prestabiliti …”. Peraltro, anche gli schemi allegati al bando (cfr. all. D e E) contemplavano la sottoscrizione da parte del progettista (persona fisica o Società di professionisti, Società d’Ingegneria o Consorzi stabili) senza che fossero esibiti modelli ulteriori relativi all’offerta tecnica. L’allegato F, viceversa, esigeva per la proposta economica la firma del rappresentante legale dell’impresa concorrente.
1.4 La recente giurisprudenza (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara – 24/2/2012 n. 86, richiamata da questa Sezione nella sentenza 10/5/2012 n. 814; T.A.R. Piemonte, sez. I – 8/5/2013 n. 576; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 11/4/2013 n. 1911; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 1/2/2013 n. 274) è dell’avviso che i principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento vietano l’esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante: è stato precisato che il concorrente il quale abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dall’Ente aggiudicatore nella legge di gara e nella modulistica ufficiale non può subire per questo un danno, dovendo prevalere, a fonte di un’oggettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dall’amministrazione e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del favor partecipationis. In buona sostanza, nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l’unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I – 9/1/2012 n. 5).
1.5 E’ pur vero che il principio della più ampia partecipazione alle gare pubbliche può interferire con il valore della par condicio e con la regola che impone la piena riferibilità dell’offerta al suo autore, e tuttavia occorre verificare se nel caso di specie l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisca o meno alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia elaborato l’offerta in conformità alle prescrizioni della legge di gara e, più in dettaglio, ai facsimile da essa stessa approntati.
1.6 Si può affermare che, a fronte di una dichiarazione come quella resa dalla controinteressata – perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda – l’esclusione risulterebbe sostenibile soltanto in presenza di reali dubbi sull’imputabilità dell’offerta alla concorrente dalla quale proviene, ossia nel caso di palese incertezza sull’esplicitazione dell’impegno negoziale.
1.7 Dalla lettura degli atti di gara emerge che l’offerta tecnica è stata presentata da S.P. Ingegneria S.r.l., Società di progettazione testualmente denominata come propria incaricata da CER nella dichiarazione per l’ammissione alla gara (“progettista qualificato indicato” in conformità al modello allegato B); al contempo, è stato compilato dalla predetta Società di progettazione l’allegato E, con la precisazione che la partecipazione avviene per conto del concorrente CER quale “progettista indicato”: l’incontro delle predette dichiarazioni consente non soltanto di ricondurre incontestabilmente gli elaborati di progetto alla volontà della vincitrice CER, ma di ricavare altresì la natura vincolante della proposta, che scaturisce dall’incontro della volontà delle parti in un rapporto negoziale dove traspare chiaramente che SP Ingegneria Srl ha svolto la propria attività professionale (e ha assunto il proprio impegno) su mandato del soggetto partecipante alla gara, e come tale era abilitato a esprimerne la volontà. Il meccanismo giuridico che si crea per effetto delle dichiarazioni rese (“avallato” in via preventiva dal Comune con la predisposizione di moduli prestampati) rende riconoscibile la paternità dell’offerta (indiscutibilmente ascrivibile a CER) e soprattutto l’impegnatività della medesima in forza della relazione instaurata tra l’impresa vincitrice e la Società di progettazione mandataria.
In conclusione, la pretesa di parte ricorrente non si fonda su argomentazioni meritevoli di apprezzamento, e il ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite possono essere compensate, in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali sulla materia controversa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/08/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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