TAR LOMBARDIA, Brescia – 8 aprile 2019

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 8 Aprile 2019
Numero: 320
Data di udienza: 19 Dicembre 2018
Presidente: Politi
Estensore: Pedron

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Premassima

* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Convenzione urbanistica – Previsione della realizzazione di un edificio scolastico – Modifica della destinazione da scuola primaria a scuola secondaria – Irrilevanza ai fini dell’attuazione della convenzione – Valutazioni discrezionali del Comune sull’interesse pubblico – Convenzione urbanistica – Scelte discrezionali del Comune – Aggravamento degli obblighi assunti contrattualmente – Necessità di salvaguardare l’equilibrio economico originario – Rimodulazione per equivalente delle obbligazioni.

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Massima

 

TAR LOMBARDIA,  Brescia, Sez. 1^ – 8 aprile 2019, n. 320

DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Convenzione urbanistica – Previsione della realizzazione di un edificio scolastico – Modifica della destinazione da scuola primaria a scuola secondaria – Irrilevanza ai fini dell’attuazione della convenzione – Valutazioni discrezionali del Comune sull’interesse pubblico.

Ai fini dell’attuazione di una convenzione urbanistica, nella quale sia prevista, in favore del Comune, la realizzazione di  un nuovo edificio scolastico a uso pubblico, la modifica della destinazione dell’edificio da scuola primaria a scuola secondaria  deve ritenersi irrilevante. La scelta della tipologia della scuola (primaria o secondaria) è di esclusiva pertinenza del Comune, trattandosi di valutazioni discrezionali sull’interesse pubblico. L’esercizio del potere di variare la qualificazione della scuola non può quindi essere considerato una forma di inadempimento del Comune rispetto agli obblighi assunti con la convenzione urbanistica, e non legittima il rifiuto della controparte di adempiere alle proprie obbligazioni.
 

DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Convenzione urbanistica – Scelte discrezionali del Comune – Aggravamento degli obblighi assunti contrattualmente – Necessità di salvaguardare l’equilibrio economico originario – Rimodulazione per equivalente delle obbligazioni.

Una convenzione urbanistica,  nel prevedere, in favore del Comune, la realizzazione di  un nuovo edificio scolastico a uso pubblico, non può limitare il potere dell’amministrazione di scegliere le modalità di realizzazione meglio rispondenti ai moderni canoni architettonici dell’edilizia scolastica. Queste scelte discrezionali non possono però aggravare gli obblighi che erano stati assunti contrattualmente dalle controparti private facendo affidamento su una diversa progettazione preliminare. La conseguenza non è la decadenza della convenzione urbanistica, ma la necessità salvaguardare l’equilibrio economico originario attraverso una rimodulazione per equivalente delle obbligazioni, raccordandole con il nuovo obiettivo di interesse pubblico. Il principio generale che impone di interpretare e di eseguire secondo buona fede il contenuto del contratto impone anche alle parti di collaborare lealmente per aggiornare i dettagli della convenzione urbanistica, in modo che gli stessi, fatta salva l’originaria sostanza dei rapporti, si adattino alle nuove scelte dell’amministrazione. In altri termini, le parti devono riconoscersi reciprocamente la possibilità di conseguire le utilità pattuite, evitando di abusare dell’eccezione di inadempimento, quando quello che viene presentato come inadempimento è solo un riflesso dell’incertezza causata da scelte amministrative legittime (nella specie, il comune aveva modificato la struttura dell’edificio scolastico e la ripartizione dei lavori in lotti)

Pres. Politi, Est. Pedron – Comune di Chiari (avv. Gorlani) c. F. srl  (avv.ti Bertuzzi,  Venturi e  Sina)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ - 8 aprile 2019, n. 320

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SENTENZA

 

TAR LOMBARDIA,  Brescia, Sez. 1^ – 8 aprile 2019, n. 320

Pubblicato il 08/04/2019

N. 00320/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01169/2017 REG.RIC.
N. 01213/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1169 del 2017, proposto da
COMUNE DI CHIARI, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il suddetto legale in Brescia, via Romanino 16;

contro

FONDAZIONE ISTITUTO MORCELLIANO, ISTITUTO MORCELLIANO SRL, rappresentate e difese dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Gianpaolo Sina, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso i suddetti legali in Brescia, via Diaz 9;

sul ricorso numero di registro generale 1213 del 2017, proposto da
FONDAZIONE ISTITUTO MORCELLIANO, rappresentata e difesa dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Gianpaolo Sina, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso i suddetti legali in Brescia, via Diaz 9;

contro

COMUNE DI CHIARI, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il suddetto legale in Brescia, via Romanino 16;

per l’accertamento

(a) quanto al ricorso n. 1169 del 2017:

– dell’inadempimento delle controparti private agli obblighi assunti con la convenzione urbanistica di data 19 maggio 2014, relativa all’attuazione del progetto di interesse sovracomunale denominato “Campo d’Oglio”, con conseguente condanna all’integrale adempimento degli obblighi derivanti dalla predetta convenzione, e in ogni caso con risarcimento del danno, nell’importo da quantificare in corso di causa

(b) quanto al ricorso n. 1213 del 2017:

– della formazione del silenzio-assenso ex art. 20 comma 8 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 sulla richiesta di data 1 settembre 2017, relativa al rilascio del permesso di costruire per una villa unifamiliare;

– con annullamento del provvedimento responsabile dell’Area Urbanistica ed Edilizia Privata prot. n. 35253 del 30 ottobre 2017, che ha sospeso il procedimento diretto al rilascio del permesso di costruire chiesto in data 1 settembre 2017, e con conseguente condanna al risarcimento del danno, nell’importo da quantificare in corso di causa;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Istituto Morcelliano, della società Istituto Morcelliano srl, e del Comune di Chiari;
Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. I due ricorsi in trattazione devono essere riuniti per il carattere evidentemente speculare degli argomenti delle parti ricorrenti. Vengono infatti in rilievo confliggenti interpretazioni della convenzione urbanistica del 19 maggio 2014, riguardante un progetto di interesse sovracomunale denominato “Campo d’Oglio”, nel quale è prevista la realizzazione di un impianto sportivo per il gioco del golf corredato di strutture accessorie. Il ricorso n. 1169/2017 è stato proposto dal Comune di Chiari contro la Fondazione Istituto Morcelliano e la società Istituto Morcelliano srl, responsabili dell’operazione immobiliare, mentre il ricorso n. 1213/2017 è stato proposto dalla Fondazione Istituto Morcelliano contro il Comune di Chiari.

2. La convenzione urbanistica del 19 maggio 2014 prevede che il proprietario delle aree (Fondazione Istituto Morcelliano) e il soggetto attuatore (Istituto Morcelliano srl) realizzino due campi da golf (il principale da nove buche, e il relativo campo di pratica) e una serie di edifici, alcuni a destinazione ricettiva e altri a destinazione residenziale. A fronte di queste utilità private, vi sono diverse obbligazioni a favore del Comune, tra cui le seguenti:

(i) realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a scomputo dei relativi oneri (art. 2 e 8);

(ii) sistemazione delle aree destinate a verde pubblico, con installazione di un impianto automatico di irrigazione (art. 3);

(iii) assunzione del costo degli allacciamenti alle reti di servizi (art. 8);

(iv) cessione gratuita al Comune delle aree destinate alla viabilità pubblica (art. 9 e 11), e costituzione di servitù di uso pubblico sulle altre aree occupate da opere di urbanizzazione (art. 9 e 10);

(v) costituzione di una fideiussione pari a € 2.000.000 a garanzia degli obblighi assunti mediante la convenzione urbanistica, con integrazione del valore in caso di maggiore costo delle opere (art. 12);

(vi) reperimento di aree per la realizzazione della viabilità pubblica e delle altre opere di urbanizzazione, per un totale di 11.362 mq (art. 14-b);

(vii) impegno a realizzare un nuovo edificio scolastico a uso pubblico (scuola primaria) per un importo massimo pari a € 5.000.000, secondo le 3 fasi indicate nel documento di prefattibilità del 5 marzo 2013 (colori rosso, blu, verde), e nell’atto unilaterale d’obbligo del 25 settembre 2013 (art. 14-c). Il suddetto importo ricomprende, a titolo esemplificativo, le eventuali spese di acquisto delle aree, gli oneri di progettazione, e il costo delle opere.

3. A proposito del nuovo edificio scolastico, la convenzione urbanistica (art. 14-c) impegnava il Comune a dare indicazioni sul sedime dell’edificio entro 9 mesi dall’efficacia della variante urbanistica, a pena di decadenza dalla garanzia fideiussoria, qualora fosse stato scelto un luogo diverso da quello previsto nel documento di prefattibilità approvato con deliberazione giuntale n. 49 del 22 aprile 2013 (in tale documento era indicato il campo da rugby di proprietà comunale, accanto all’esistente Istituto Comprensivo Toscanini, in via Roccafranca). Sono state poi fissate, riprendendo i contenuti del documento di prefattibilità, alcune correlazioni tra l’edificazione di interesse pubblico (scuola) e la realizzazione degli edifici residenziali di interesse della Fondazione e del soggetto attuatore. Il quadro è così sintetizzabile:

(a) la ripartizione in fasi dei lavori della scuola ricalca lo sviluppo del progetto economico della Fondazione, da cui derivano le risorse destinate all’edificazione di interesse pubblico;

(b) i lavori della fase 1 (due sezioni scolastiche per un totale di dieci aule, con laboratori e spazi interclasse) rappresentano l’immediata contropartita per la realizzazione dei campi da golf. A garanzia dei lavori della fase 1 è prevista la presentazione di una fideiussione pari a € 2.000.000, contestuale alla firma della convenzione urbanistica;

(c) il rilascio dei titoli edilizi relativi agli edifici residenziali collegati ai campi da golf è subordinato alla presentazione di una duplice fideiussione, a garanzia rispettivamente della fase 2 e della fase 3 dei lavori della scuola;

(d) i lavori della fase 2 (mensa e palestra) devono iniziare nel termine di 9 mesi dalla vendita del 50% dei diritti edificatori residenziali (7.500 mc), fermo restando l’obbligo per il Comune di dare tempestive indicazioni sul sedime, se diverso da quello previsto nel documento di prefattibilità;

(e) i lavori della fase 3 (due sezioni scolastiche contigue alle precedenti, per ulteriori dieci aule) devono iniziare entro 9 mesi dalla vendita del restante 50% dei diritti edificatori residenziali (7.500 mc), fermo restando l’obbligo per il Comune di dare tempestive indicazioni sul sedime, se diverso da quello previsto nel documento di prefattibilità;

(f) il valore delle tre fideiussioni replica il valore massimo dei lavori della scuola nelle diverse fasi (€ 2.000.000 nella fase 1; € 600.000 nella fase 2; € 2.400.000 nella fase 3). L’importo complessivo corrisponde al valore dell’intera volumetria degli edifici residenziali, stimato in € 5.000.000 nel documento di prefattibilità;

(g) una volta realizzato l’edificio scolastico, la proprietà dell’immobile rimarrà al soggetto attuatore, mentre il Comune acquista il diritto di utilizzazione gratuita per 30 anni dalla consegna.

4. Il Comune sostiene nel ricorso n. 1169/2017 che la Fondazione e il soggetto attuatore sarebbero inadempienti sotto i seguenti profili: (i) per non aver avviato la progettazione dell’edificio scolastico, nonostante il completamento dei campi da golf e della relativa club house; (ii) per non aver ricostituito la garanzia fideiussoria della fase 1, dopo che il garante è stato cancellato dall’albo degli intermediari finanziari. Finché non si sarà rimediato all’inadempimento, il Comune ritiene che il programma di edilizia residenziale previsto nella convenzione urbanistica non possa essere attuato, e si riserva di negare i relativi titoli edilizi. È stata quindi formulata una domanda mista di accertamento e di condanna, diretta a ottenere dalla Fondazione e dal soggetto attuatore l’esatto adempimento della convenzione urbanistica. Inoltre, è stato chiesto il risarcimento del danno.

5. La Fondazione risponde con il ricorso n. 1213/2017, impugnando il provvedimento del responsabile dell’Area Urbanistica ed Edilizia Privata del 30 ottobre 2017, con il quale è stato sospeso l’esame della richiesta di data 1 settembre 2017, relativa al rilascio del permesso di costruire per una villa unifamiliare. In relazione a tale pratica edilizia viene chiesto anche l’accertamento del silenzio-assenso ex art. 20 comma 8 del DPR 6 giugno 2001 n. 380.

6. La tesi della Fondazione è che inadempiente sarebbe in realtà l’amministrazione. La linea argomentativa si può riassumere come segue: (i) il Comune, nel termine tassativamente assegnato dalla convenzione, non ha indicato alla Fondazione e al soggetto attuatore un terreno da acquisire per la costruzione dell’edificio scolastico, e non ha neppure provveduto a cedere al soggetto attuatore il campo da rugby di proprietà comunale, manifestando l’intenzione di conservare la proprietà sia del sedime sia dell’edificio scolastico (v. nota del sindaco di data 21 ottobre 2016); (ii) inoltre, il Comune ha rivisto la destinazione dell’edificio scolastico, ritenendo più utile una scuola secondaria, allo scopo di creare due poli scolastici specializzati (il livello primario in viale Mellini, il livello secondario in via Roccafranca), e ha riformulato il progetto rendendo non più riconoscibili le tre fasi originarie descritte nella convenzione urbanistica (v. deliberazione giuntale n. 45 di data 9 aprile 2015); (iii) l’inadempimento del Comune bloccherebbe la fase 1, ma non le fasi 2 e 3, ossia le edificazioni residenziali, che potrebbero essere avviate con la presentazione delle relative fideiussioni; (iv) di qui il perfezionamento del silenzio-assenso sulla richiesta di permesso di costruire del 1 settembre 2017, vista l’integrazione della documentazione intervenuta il 15 settembre 2017.

7. Oltre all’annullamento del provvedimento del 30 ottobre 2017 e all’accertamento del silenzio-assenso sulla richiesta di permesso di costruire del 1 settembre 2017, la Fondazione ha chiesto il risarcimento del danno.

8. In corso di causa la Fondazione ha precisato i profili di incongruenza tra il progetto originario dell’edificio scolastico e le modifiche progettuali introdotte dalla deliberazione giuntale n. 45/2015, confermate in atti successivi (v. relazione tecnica Cantarelli di data 14 settembre 2018). Come esposto nella nota del sindaco di data 27 luglio 2018, il nuovo progetto è diviso in quattro lotti, i primi due (1-A, 1-B) a carico del Comune, e gli altri a carico di soggetti privati. Alla Fondazione è stata assegnata l’attuazione del lotto 2, che interessa il sedime di proprietà comunale indicato fin dall’inizio nel documento di prefattibilità e nella convenzione urbanistica.

9. Questo TAR, con ordinanza n. 58 di data 27 gennaio 2018, ha accolto in parte la richiesta cautelare formulata nel ricorso n. 1169/2017, e respinto la richiesta cautelare formulata nel ricorso n. 1213/2017.

10. Lamentando l’inerzia delle controparti private nell’esecuzione degli obblighi contrattuali e la violazione della pronuncia cautelare, il Comune, con memoria del 17 settembre 2018, ha chiesto il sequestro conservativo ex art. 671 cpc dei beni di proprietà della Fondazione Istituto Morcelliano e della società Istituto Morcelliano srl specificamente indicati al punto III.3 del ricorso n. 1169/2017, fino alla concorrenza dell’importo di € 2.600.000, pari al valore della fideiussione non ricostituita per la fase 1 (€ 2.000.000) e della fideiussione non presentata per la fase 2 (€ 600.000). Questa domanda è stata riunita al merito.

11. Così sintetizzata la vicenda contenziosa, sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni, riprendendo in parte quanto anticipato in sede cautelare.

Sull’equilibrio economico della convenzione urbanistica

12. Attraverso la convenzione urbanistica la Fondazione e il soggetto attuatore si sono vincolati a realizzare un nuovo edificio scolastico per la comunità, assumendo un impegno di spesa direttamente proporzionale all’utilità economica derivante dalla realizzazione dei campi da golf e degli edifici residenziali collegati all’infrastruttura sportiva. L’equilibrio economico tra le utilità pubbliche e private è stato individuato nel valore di € 5.000.000. Questo importo, dal lato della Fondazione, rappresenta la stima del corrispettivo ricavabile attraverso la vendita della volumetria residenziale, e dal lato del Comune rappresenta la stima del costo delle opere necessarie per la costruzione dell’edificio scolastico. L’incontro delle volontà delle parti è avvenuto su questo scambio di utilità.

13. Solo scostamenti significativi da questo equilibrio possono giustificare la richiesta di una delle parti di rivedere la convenzione, per definire, mediante apposite trattative, il nuovo contenuto delle obbligazioni. Ordinariamente, le parti accettano invece il rischio di non ottenere per intero i vantaggi sperati. In particolare, la Fondazione e il soggetto attuatore potrebbero ricavare una cifra inferiore dalla vendita della volumetria residenziale, conservando però l’obbligo di eseguire i lavori per l’importo pattuito. A sua volta, il Comune potrebbe trovarsi nella condizione di dover integrare direttamente (salvo finanziamenti regionali) i costi dell’edificio scolastico eccedenti l’impegno delle controparti private, senza poter chiedere alle stesse di contribuire in misura maggiore qualora il ricavato della vendita della volumetria residenziale eccedesse la stima di € 5.000.000.

14. Pur in una situazione di equilibrio economico, la condizione del Comune si presenta più debole rispetto a quella delle controparti private, perché il meccanismo delle fasi 2 e 3, che fa scattare l’obbligo di eseguire le opere previste per ciascuna di queste fasi, è subordinato alla vendita della volumetria residenziale. La Fondazione e il soggetto attuatore potrebbero quindi sottrarsi provvisoriamente agli obblighi delle fasi 2 e 3 rinviando o rallentano le vendite, in attesa della ripresa del mercato immobiliare, o per ragioni che non sono comunque tenute a comunicare all’amministrazione. Essendo inserito in una convenzione urbanistica, l’obbligo di realizzare un edificio scolastico è un onere reale non esposto a prescrizione, ma evidentemente il Comune non può programmare un’opera pubblica senza avere la certezza dei tempi di realizzazione. Pertanto, se l’edificio scolastico viene alla fine realizzato direttamente dal Comune, ne deriva un diritto al rimborso, che diventerà efficace con la vendita della volumetria residenziale. In astratto, potrebbe anche porsi un problema di indennizzi, necessari per ricostituire l’equilibrio economico, qualora vi fosse un’eccessiva distanza temporale tra il completamento dell’edificio scolastico e la vendita della volumetria residenziale.

Sull’attività edificatoria privata

15. Se il Comune non dispone di uno strumento di difesa efficace quando manchi la volontà delle controparti private di utilizzare i diritti edificatori, la situazione cambia radicalmente nell’ipotesi opposta, quando venga chiesto il rilascio di un titolo edilizio. Sotto questo profilo la convenzione urbanistica è chiara, e consente al Comune di non rilasciare alcun titolo edilizio se non siano costituite (o ricostituite) le garanzie fideiussorie per i lavori delle fasi 2 e 3 dell’edificio scolastico.

16. Lo stesso potere di diniego dei titoli edificatori è esercitabile, a maggior ragione, con riferimento alla fase 1 dei lavori dell’edificio scolastico, che è svincolata dalla vendita della volumetria residenziale. La fideiussione di € 2.000.000 della fase 1, come pure la realizzazione della relativa porzione di edificio scolastico, è dovuta automaticamente come conseguenza della sottoscrizione della convenzione urbanistica. In questo caso l’utilità corrispondente consiste nella realizzazione dei campi da golf, e si intende già conseguita. L’obbligo della Fondazione e del soggetto attuatore è quindi attuale, e finché non viene manifestata una chiara volontà di adempimento, in primo luogo con la costituzione (o la ricostituzione) della fideiussione è legittimo il blocco dell’attività edificatoria privata.

17. Trattandosi di pesi e contrappesi radicati nella convenzione urbanistica, le controparti private non possono avvantaggiarsi delle procedure ordinarie di rilascio dei titoli edilizi, come il silenzio-assenso ex art. 20 comma 8 del DPR 380/2001. Le procedure ordinarie regolano le fattispecie pretensive semplici, e tali non sono quelle che mettono in relazione il titolo edilizio con delle controprestazioni.

18. Nello specifico, non essendo stata avviata la fase 1 dei lavori dell’edificio scolastico, e non essendo stata ricostituita la fideiussione, risulta alterato l’equilibrio della convenzione urbanistica. Appare quindi giustificato il diniego opposto dal Comune alla richiesta di permesso di costruire. Occorre però tenere conto anche della sopravvenuta modifica del progetto, che ha creato incertezze sulle modalità di esecuzione della convenzione urbanistica. Questa circostanza non toglie legittimità al diniego del Comune, ma impone una valutazione più ampia del contenuto delle obbligazioni reciproche, come si vedrà più avanti.

Sulla proprietà dell’edificio scolastico

19. La clausola della convenzione urbanistica che attribuisce al soggetto attuatore la proprietà dell’edificio scolastico (“la proprietà […] rimarrà in capo al soggetto attuatore”) deve essere letta in relazione alla clausola che vincola il soggetto attuatore ad acquistare il sedime necessario per la realizzazione dei lavori. Il contesto è rappresentato dalle clausole che prevedono la cessione gratuita al Comune delle aree destinate alla viabilità pubblica e la costituzione di servitù di uso pubblico sulle altre aree occupate da opere di urbanizzazione. Lo scopo di tutte queste clausole, nella loro diversa estensione, è di regolare il passaggio di diritti reali dalla parte privata a quella pubblica.

20. La situazione si rovescia nel caso in esame, dove l’edificio scolastico viene realizzato su un sedime di proprietà comunale, e il soggetto attuatore non sostiene alcun onere per acquisirne la proprietà. Qui il soggetto attuatore non cede qualcosa che era già suo in cambio dell’utilità ricevuta dal Comune. L’attribuzione della proprietà dell’edificio scolastico rappresenterebbe quindi un arricchimento del tutto ingiustificato. Nel caso opposto, invece, ossia se l’edificazione avvenisse su un sedime acquistato dal soggetto attuatore, la clausola della conservazione della proprietà svolgerebbe una funzione di bilanciamento, in quanto manterrebbe allineata la proprietà del fabbricato alla proprietà del terreno, e, proprio in considerazione dell’impegno economico collegato all’acquisto del sedime, limiterebbe ragionevolmente l’utilità del Comune all’utilizzazione gratuita dell’edificio scolastico per 30 anni.

21. Poiché il documento di prefattibilità, richiamato nella convenzione urbanistica, aveva già indicato quale sedime il campo da rugby di proprietà comunale, e tale indicazione non è mai stata revocata, la Fondazione avrebbe dovuto dare inizio alla fase 1 dei lavori appena avuta la materiale disponibilità dell’area, senza poter formulare pretese o riserve sul trasferimento dell’area stessa e sulla proprietà del futuro edificio. Parallelamente, avrebbe dovuto essere immediatamente ricostituita la garanzia fideiussoria della fase 1.

Sulla modifica del progetto dell’edificio scolastico

22. Come si è visto sopra, il Comune, dopo aver sottoscritto la convenzione urbanistica, ha modificato, nell’ambito delle sue prerogative istituzionali in materia di edilizia scolastica, la destinazione dell’edificio scolastico da scuola primaria a scuola secondaria, razionalizzando le funzioni dei due poli scolastici presenti sul territorio comunale. Oltre alla destinazione, il Comune ha modificato la struttura dell’edificio scolastico, e la ripartizione dei lavori in lotti. Secondo quanto precisato nella nota del sindaco di data 27 luglio 2018, dei quattro lotti in cui è ripartito il nuovo progetto, uno (denominato lotto 2) è stato posto a carico della Fondazione.

23. La prima modifica è irrilevante ai fini dell’attuazione della convenzione urbanistica, e comunque sottratta al sindacato della Fondazione e del soggetto attuatore. La scelta della tipologia della scuola (primaria o secondaria) è di esclusiva pertinenza del Comune, trattandosi di valutazioni discrezionali sull’interesse pubblico. L’esercizio del potere di variare la qualificazione della scuola non può quindi essere considerato una forma di inadempimento del Comune rispetto agli obblighi assunti con la convenzione urbanistica, e non legittima il rifiuto della controparte di adempiere alle proprie obbligazioni.

24. La seconda modifica è invece rilevante, ma non perché costituisca violazione della convenzione urbanistica e dunque inadempimento. La convenzione, così come non può cristallizzare una determinata destinazione pubblica dell’edificio scolastico, allo stesso modo non può limitare il potere dell’amministrazione di scegliere le modalità di realizzazione meglio rispondenti ai moderni canoni architettonici dell’edilizia scolastica. Queste scelte discrezionali non possono però aggravare gli obblighi che erano stati assunti contrattualmente dalle controparti private facendo affidamento su una diversa progettazione preliminare. La conseguenza non è la decadenza della convenzione urbanistica, ma la necessità salvaguardare l’equilibrio economico originario attraverso una rimodulazione per equivalente delle obbligazioni, raccordandole con il nuovo obiettivo di interesse pubblico. Il principio generale che impone di interpretare e di eseguire secondo buona fede il contenuto del contratto impone anche alle parti di collaborare lealmente per aggiornare i dettagli della convenzione urbanistica, in modo che gli stessi, fatta salva l’originaria sostanza dei rapporti, si adattino alle nuove scelte dell’amministrazione. In altri termini, le parti devono riconoscersi reciprocamente la possibilità di conseguire le utilità pattuite, evitando di abusare dell’eccezione di inadempimento, quando quello che viene presentato come inadempimento è solo un riflesso dell’incertezza causata da scelte amministrative legittime.

25. Nello specifico, è necessario che le parti concordino una suddivisione in tre fasi della porzione del nuovo progetto posta a carico della Fondazione e del soggetto attuatore. Deve infatti essere replicata la ripartizione in tre fasi prevista dalla convenzione urbanistica, con lo stesso limite complessivo di spesa per la Fondazione e il soggetto attuatore (€ 5.000.000) e lo stesso meccanismo di reperimento delle risorse per le fasi 2 e 3 basato sulla vendita della volumetria residenziale. Poiché nel nuovo progetto i lavori sono più complessi, e al cantiere pubblico si affianca o subentra quello privato, occorre prevedere delle disposizioni di coordinamento tra le aree di rispettiva competenza. Se il sedime è e rimane di proprietà comunale, non costituisce un problema giuridico, ma solo pratico, il fatto che i lavori eseguiti dal Comune si estendano al sottosuolo dell’area dove si svolge l’attività edificatoria della Fondazione e del soggetto attuatore.

Conclusioni

26. Il ricorso n. 1169/2017 deve quindi essere parzialmente accolto, nel senso che la posizione dei sottoscrittori della convenzione urbanistica viene accertata in modo sostanzialmente favorevole al Comune, come sopra specificato. Il carattere parziale dell’accoglimento del ricorso n. 1169/2017 dipende dal fatto che il ricorso n. 1213/2017 viene a sua volta parzialmente accolto, con accertamento del diritto della Fondazione e del soggetto attuatore a concordare con il Comune una suddivisione in tre fasi del lotto 2 del nuovo progetto (o comunque della porzione di opere a carico della Fondazione e del soggetto attuatore) che riproduca l’equilibrio economico della convenzione urbanistica.

27. Più in dettaglio, la suddivisione in tre fasi dovrà assicurare, almeno tendenzialmente (e salvo differenti accordi tra le parti), una consistenza delle opere e dei rispettivi costi equivalente, per ciascuna fase, a quanto stabilito nella convenzione urbanistica. Dovranno essere definite anche delle modalità di raccordo tra le edificazioni dei vari lotti del nuovo progetto. Una volta stabilita consensualmente la suddivisione, la Fondazione e il soggetto attuatore avranno a disposizione 30 giorni per presentare una nuova fideiussione relativa alla fase 1, e, tenendo conto del tempo già trascorso, tre mesi per avviare le opere della fase 1, previa sottoposizione di un cronoprogramma agli uffici comunali. Dopo la ricostituzione della fideiussione potranno essere esaminate le istanze di rilascio dei titoli edilizi, secondo la progressione stabilita per le fasi 2 e 3 dalla convenzione urbanistica, come sopra precisata.

28. Qualora le parti non raggiungessero un accordo sulla suddivisione in tre fasi, potrà provvedere questo TAR nell’eventuale giudizio per l’ottemperanza alla presente sentenza, secondo i parametri sopra descritti.

29. Con la suddivisione in tre fasi tornerà efficace il credito del Comune, e quindi si realizzerà il presupposto per la richiesta di un provvedimento di sequestro conservativo ex art. 671 cpc. Se sussisteranno anche le altre condizioni, e avuto riguardo alla situazione che si sarà nel frattempo determinata, la decisione sul sequestro conservativo potrà essere adottata nel corso dell’eventuale giudizio di ottemperanza.

30. Poiché la vicenda contenziosa è complessa, e richiede un ulteriore confronto tra le parti in sede amministrativa, come sopra precisato, si ritiene che per il passato non sussistesse un sufficiente grado di certezza del diritto ai fini dell’individuazione di un danno risarcibile, né a favore del Comune né a favore della Fondazione e del soggetto attuatore.

31. Il carattere parziale e reciproco degli accoglimenti consente l’integrale compensazione delle spese di lite in entrambi i ricorsi.

32. Per la stessa ragione, il contributo unificato deve rimanere a carico della parte che lo ha anticipato in ciascun ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

(a) riunisce i ricorsi;

(b) accoglie parzialmente entrambi i ricorsi, nei limiti degli accertamenti e con gli adempimenti descritti in motivazione;

(c) respinge le domande risarcitorie in entrambi i ricorsi;

(d) respinge la richiesta di sequestro conservativo, con le precisazioni esposte in motivazione;

(e) compensa le spese di lite in entrambi i ricorsi;

(f) dispone che per ciascun ricorso il contributo unificato rimanga a carico della parte che lo ha anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Stefano Tenca, Consigliere
 
L’ESTENSORE
Mauro Pedron
        
IL PRESIDENTE
Roberto Politi
        
        
IL SEGRETARIO