* APPALTI – Appalti secretati – Appalti relativi alle intercettazioni nell’ambito delle indagini penali – Verifica dell’affidabilità dell’impresa – Livello di accertamento previsto dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 – Soglia minima di affidabilità – Presenza di indagini o procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento – Rinvio dei nuovi incarichi fino al chiarimento della posizione – Legittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 8 Gennaio 2019
Numero: 21
Data di udienza: 19 Dicembre 2018
Presidente: Politi
Estensore: Pedron
Premassima
* APPALTI – Appalti secretati – Appalti relativi alle intercettazioni nell’ambito delle indagini penali – Verifica dell’affidabilità dell’impresa – Livello di accertamento previsto dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 – Soglia minima di affidabilità – Presenza di indagini o procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento – Rinvio dei nuovi incarichi fino al chiarimento della posizione – Legittimità.
Massima
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 8 gennaio 2019, n. 21
APPALTI – Appalti secretati – Appalti relativi alle intercettazioni nell’ambito delle indagini penali – Verifica dell’affidabilità dell’impresa – Livello di accertamento previsto dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 – Soglia minima di affidabilità – Presenza di indagini o procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento – Rinvio dei nuovi incarichi fino al chiarimento della posizione – Legittimità.
In tema di esclusione dall’elenco delle imprese affidabili, quando si tratta di appalti secretati, ossia di appalti nei quali l’esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, come è certamente il caso delle intercettazioni nell’ambito delle indagini penali, il riferimento all’art. 80 del Dlgs. 50/2016 si deve intendere come una soglia minima di affidabilità. Negli appalti secretati l’art. 162 del Dlgs. 50/2016 consente infatti la deroga alla disciplina ordinaria degli affidamenti. Pertanto, se da un lato questi appalti non si sottraggono ai principi di economicità, trasparenza e parità di trattamento, dall’altro, in occasione dei singoli incarichi, la stazione appaltante è tenuta a controllare la persistente affidabilità dell’impresa, valutando ogni circostanza che possa incidere negativamente sulla corretta esecuzione dell’attività. Questo tipo di valutazione supera necessariamente le cause di esclusione codificate nell’art. 80 del Dlgs. 50/2016, e anche il livello di accertamento previsto da tale norma, in quanto non è possibile esporre a rischi gli interessi pubblici coinvolti in attesa della formazione di un giudicato. Ne consegue che negli appalti secretati la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità professionale di cui all’art. 80 comma 5-c del Dlgs. 50/2016. A sua volta, il dubbio giustifica, in un meccanismo a rotazione, il rinvio dei nuovi incarichi fino al chiarimento della situazione dell’impresa indagata.
Pres. Politi, Est. Pedron – A. s.p.a. (avv.ti Lo Gullo, Alessandra Fabiano, Luciano Salomoni) c. Ministero della Giustizia e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ - 8 gennaio 2019, n. 21SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 8 gennaio 2019, n. 21
Pubblicato il 08/01/2019
N. 00021/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00834/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 834 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AREA SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Lo Gullo, Alessandra Fabiano, Luciano Salomoni, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso l’avv. Piermario Strapparava in Brescia, via D’Azeglio 1/C;
contro
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, PROCURA DELLA REPUBBLICA DI BRESCIA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Brescia, via S. Caterina 6;
nei confronti
SIO SPA, non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
(a) nel ricorso introduttivo:
– del provvedimento implicito o tacito della Procura della Repubblica di Brescia, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dall’elenco delle imprese che svolgono servizi di intercettazione per la suddetta Procura;
(b) nei motivi aggiunti:
– della relazione del Ministero della Giustizia, Dipartimento Affari della Giustizia – DG Affari Giuridici e Legali – Ufficio IV – Contenzioso Gare Appalti e Contratti, prot. n. 048.004.001-30-2018-GP di data 3 ottobre 2018, con la quale è stata chiarita la posizione in cui si trova attualmente la ricorrente rispetto ai nuovi affidamenti;
– della nota del Procuratore della Repubblica di Brescia prot. n. 134 del 29 agosto 2017, non conosciuta ma richiamata dall’amministrazione, con la quale è stato raccomandato ai pubblici ministeri di sospendere l’affidamento di ulteriori incarichi alla ricorrente fino a nuove disposizioni;
– di ogni atto connesso, presupposto o consequenziale;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della Procura della Repubblica di Brescia;
Visti gli atti della causa;
Visti gli art. 74 e 120 comma 10 cpa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente Area spa effettua intercettazioni telefoniche e ambientali per diverse Procure della Repubblica su tutto il territorio nazionale, compresa la Procura della Repubblica di Brescia.
2. Con nota del 16 marzo 2017 la ricorrente ha comunicato l’accettazione del listino prezzi elaborato dalla Procura della Repubblica di Brescia. L’accettazione costituiva il presupposto per poter continuare a ricevere incarichi. Su una voce (intercettazioni VOLTE), per la quale era previsto un canone giornaliero gratuito, la ricorrente ha chiesto delucidazioni, sottolineando che si trattava in realtà di una prestazione tecnicamente equiparabile ai servizi di intercettazione telematica.
3. A partire dal 2017 la ricorrente ha constatato un progressivo calo e poi la sospensione degli incarichi (il fatturato con la Procura della Repubblica di Brescia è stato di € 530.966,87 nel 2016, di € 268.200,37 nel 2017, e di € 13.795,25 nel 2018 – v. doc. 2 della ricorrente).
4. La sospensione, come è stato chiarito in corso di causa, è dovuta al coinvolgimento della ricorrente in due indagini svolte dalla Procura della Repubblica di Milano, rispettivamente (a) per esportazione di tecnologia per intercettazioni a duplice uso (civile e militare) in un Paese soggetto a embargo senza l’autorizzazione specifica individuale ex art. 4 del Dlgs. 9 aprile 2003 n. 96; (b) per costituzione di un archivio dati illegale, formato in seguito ad accessi abusivi ai sistemi informatici di numerose Procure della Repubblica. Relativamente alla prima indagine è intervenuta l’archiviazione (v. GIP Busto Arsizio 22 maggio 2018). Per quanto riguarda invece la seconda indagine, vi è stato il rinvio a giudizio dell’ex amministratore delegato e socio unico e della ricorrente (v. GIP Milano 2 luglio 2018). Tuttavia, la ricorrente sottolinea che l’ipotesi di reato per cui si procede non è più la realizzazione di un archivio dati illegale, come prospettato in origine, ma il semplice accesso abusivo a dati riservati (v. art. 615-ter commi 1 e 3 cp).
5. La Procura della Repubblica di Brescia, nonostante le informazioni trasmesse dalla ricorrente (v. nota del 19 giugno 2018), non ha chiarito le proprie intenzioni circa i futuri affidamenti.
6. Interpretando questo atteggiamento come un provvedimento implicito di esclusione dagli incarichi, la ricorrente ha promosso il presente giudizio, sostenendo che vi sarebbe violazione dell’art. 80 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50, in quanto per l’esclusione sarebbe comunque necessaria una sentenza definitiva. Secondo la ricorrente, questo principio si applicherebbe anche agli appalti secretati di cui all’art. 162 del Dlgs. 50/2016.
7. Il Ministero della Giustizia e la Procura della Repubblica di Brescia si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
8. Questo TAR, con ordinanza n. 386 di data 8 ottobre 2018, ha respinto la domanda cautelare, evidenziando tuttavia il diritto della ricorrente a chiedere alla Procura della Repubblica di Brescia un pronunciamento espresso sulla possibilità di nuovi affidamenti, e a promuovere eventualmente un ricorso contro il silenzio.
9. Dopo la costituzione in giudizio, il Ministero della Giustizia ha fornito chiarimenti con una relazione di data 3 ottobre 2018. A sua volta, la Procura della Repubblica di Brescia ha fornito precisazioni con una relazione di data 2 ottobre 2018. Entrambe le relazioni richiamano la nota del Procuratore della Repubblica di Brescia prot. n. 134 del 29 agosto 2017 (non prodotta in giudizio), con la quale, in conseguenza delle indagini sopra richiamate, è stato raccomandato ai pubblici ministeri di sospendere l’affidamento di ulteriori incarichi alla ricorrente fino a nuove disposizioni.
10. La relazione del Ministero della Giustizia e la nota del Procuratore della Repubblica di Brescia prot. n. 134 del 29 agosto 2017 sono state impugnate con motivi aggiunti. Sotto i profili del fraintendimento dei presupposti e del difetto di motivazione, è stata riproposta la medesima tesi formulata nel ricorso introduttivo, ossia che l’esclusione sarebbe atipica, in quanto non riconducibile a una delle ipotesi dell’art. 80 del Dlgs. 50/2016, e comunque non sorretta da una specifica valutazione dell’inaffidabilità della ricorrente.
11. La difesa dell’amministrazione eccepisce l’inammissibilità dei motivi aggiunti, evidenziando, da un lato, la natura non provvedimentale della relazione del Ministero, e dall’altro la natura giurisdizionale e non amministrativa degli atti con cui i pubblici ministeri affidano gli incarichi di intercettazione.
12. Così sintetizzata la vicenda contenziosa, sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sulle eccezioni di inammissibilità
13. Come risulta dall’esposizione in fatto, l’aspettativa della ricorrente all’ottenimento di nuovi incarichi di intercettazione è frustrata dalla direttiva del Procuratore della Repubblica del 29 agosto 2017, che ha invitato i pubblici ministeri appartenenti all’Ufficio a non avvalersi dei servizi della ricorrente fino al chiarimento dei fatti oggetto delle indagini penali sopra descritte. La direttiva non è stata prodotta in giudizio, ma il contenuto è confermato sia dal Ministero della Giustizia sia dalla Procura della Repubblica, e dunque non vi sono motivi per dubitare dell’esistenza di tale atto.
14. Rispetto alla suddetta direttiva, la relazione del Ministero della Giustizia può essere considerata un’integrazione focalizzata sui presupposti di diritto. Si può quindi ritenere che anche la relazione sia impugnabile, in quanto provvedimento contenente un ampliamento della motivazione.
15. Per quanto riguarda i singoli incarichi di intercettazione, i decreti adottati dai pubblici ministeri ex art. 267 cpp hanno certamente natura giurisdizionale. Tuttavia, l’incarico affidato a un soggetto economico operante sul mercato, anche se inserito in un atto giurisdizionale, conserva natura amministrativa. In proposito, possono essere richiamati alcuni precedenti di questo TAR relativi alle ordinanze con le quali i giudici dell’esecuzione affidano alle società specializzate gli incarichi di gestione della pubblicità delle aste (v. sentenze n. 1202 del 10 novembre 2014, e n. 520 del 20 aprile 2017).
16. La componente amministrativa degli atti giurisdizionali rimane regolata dal diritto comunitario degli appalti e dal codice dei contratti pubblici. L’interesse dei soggetti economici all’applicazione delle suddette norme non è privo di tutela, ma pone dei problemi di coordinamento tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa. In particolare, poiché la verifica della componente amministrativa dei decreti dei pubblici ministeri non può essere effettuata a livello dei singoli atti, non impugnabili davanti al giudice amministrativo, occorre prendere come riferimento l’Ufficio nel suo complesso, esaminando a posteriori il risultato della prassi seguita dall’insieme dei magistrati che compongono l’Ufficio. In questo modo l’Ufficio, e non il singolo pubblico ministero, assume il ruolo di stazione appaltante, e diventa la controparte amministrativa dei soggetti economici interessati agli appalti con finalità serventi rispetto alla funzione giurisdizionale. Se la prassi dell’Ufficio, monitorata in un ampio intervallo di tempo, è oggettivamente discriminatoria nei confronti di un determinato soggetto economico, quest’ultimo potrà chiedere al giudice amministrativo sia l’accertamento della violazione delle norme in materia di appalti sia la condanna dell’Ufficio al risarcimento del danno.
17. Qualora la prassi dell’Ufficio si manifesti nella forma di una direttiva del Procuratore della Repubblica, tale direttiva assume immediatamente un rilievo amministrativo, in quanto atto potenzialmente idoneo a condizionare l’affidamento degli incarichi da parte dei singoli pubblici ministeri, e può essere quindi impugnata direttamente davanti al giudice amministrativo.
Sull’elenco di imprese affidabili
18. La Procura della Repubblica ha predisposto un elenco di imprese affidabili, alle quali possono essere assegnati appalti riguardanti le intercettazioni telefoniche e ambientali. Normalmente, nella scelta del singolo appaltatore i principi comunitari di economicità, trasparenza e parità di trattamento sono rispettati applicando il criterio della rotazione degli incarichi.
19. Non è però tutelabile l’aspettativa a conseguire un fatturato annuo minimo, a maggior ragione quando l’appaltatore manifesti riserve su una parte delle voci del listino prezzi (nello specifico, la ricorrente ha contestato la gratuità di alcune prestazioni, e dunque si è autoesclusa dagli incarichi relativi alle stesse). Parimenti, non è tutelabile l’aspettativa a conseguire un fatturato annuo analogo a quello dei concorrenti, salva la possibilità, come si è visto sopra, di dimostrare un atteggiamento discriminatorio osservando la prassi degli incarichi in un ampio intervallo di tempo.
Sulla valutazione di affidabilità negli appalti secretati
20. L’esclusione dall’elenco delle imprese affidabili deve rispettare i principi in materia di appalti. Sono dunque applicabili le disposizioni dell’art. 80 del Dlgs. 50/2016. Quando però si tratta di appalti secretati, ossia di appalti nei quali l’esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, come è certamente il caso delle intercettazioni nell’ambito delle indagini penali, il riferimento all’art. 80 del Dlgs. 50/2016 si deve intendere come una soglia minima di affidabilità. Negli appalti secretati l’art. 162 del Dlgs. 50/2016 consente infatti la deroga alla disciplina ordinaria degli affidamenti.
21. Pertanto, se da un lato questi appalti non si sottraggono ai principi di economicità, trasparenza e parità di trattamento, dall’altro, in occasione dei singoli incarichi, la stazione appaltante è tenuta a controllare la persistente affidabilità dell’impresa, valutando ogni circostanza che possa incidere negativamente sulla corretta esecuzione dell’attività. Questo tipo di valutazione supera necessariamente le cause di esclusione codificate nell’art. 80 del Dlgs. 50/2016, e anche il livello di accertamento previsto da tale norma, in quanto non è possibile esporre a rischi gli interessi pubblici coinvolti in attesa della formazione di un giudicato.
22. Ne consegue che negli appalti secretati la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità professionale di cui all’art. 80 comma 5-c del Dlgs. 50/2016. A sua volta, il dubbio giustifica, in un meccanismo a rotazione, il rinvio dei nuovi incarichi fino al chiarimento della situazione dell’impresa indagata.
23. Alla data della direttiva del Procuratore della Repubblica (29 agosto 2017) la sospensione dagli incarichi era giustificata dalle due indagini sopra descritte, entrambe riferite a comportamenti connessi con le attività di intercettazione (cessione non autorizzata di tecnologia all’estero per intercettazioni di carattere militare; formazione di un archivio illegale dei dati ottenuti dalle intercettazioni). Le fattispecie contestate erano particolarmente gravi per un operatore del settore, e idonee a giustificare un intervento cautelativo a tutela dell’Ufficio. Alla data di trasmissione dei chiarimenti da parte della ricorrente (19 giugno 2018) era stata archiviata la prima indagine (22 maggio 2018), ma non la seconda. Quest’ultima, anzi, ha poi superato il filtro dell’udienza preliminare, arrivando al rinvio a giudizio (2 luglio 2018). Le relazioni prodotte in corso di causa dal Ministero della Giustizia (3 ottobre 2018) e dalla Procura della Repubblica (2 ottobre 2018), qualificate come provvedimenti confermativi, possono quindi contare su un solido fondamento.
24. A proposito dei fatti per i quali è intervenuto il rinvio a giudizio, si ritiene che l’abbandono dell’ipotesi accusatoria relativa alla formazione di un vero e proprio archivio dati illegale non sia un elemento sufficiente a cancellare i dubbi della Procura della Repubblica. Il GIP ha infatti descritto l’attività abusiva come accesso, consultazione, sincronizzazione e conservazione dei dati. La conservazione appare localizzata nei computer in uso ai dipendenti della ricorrente (operatori Help Desk), ma rimane comunque il problema di dati riservati, appartenenti ai fascicoli di indagine, che sono stati acquisiti senza autorizzazione dalla ricorrente, attraverso i propri operatori, grazie ai privilegi di amministratore dei programmi informatici. La contestazione non riguarda episodi marginali. Sono stati interessati i sistemi informatici di 32 Procure della Repubblica, 2 Procure Generali, 3 Procure presso i Tribunali per i Minorenni, e una Procura Militare. Appare quindi evidente la necessità di un approfondimento sulla liceità del modo di procedere della ricorrente, che potrà arrivare solo dalla sentenza di primo grado. Prima di tale approfondimento, tenendo conto delle valutazioni del GIP, non può essere chiesto alla Procura della Repubblica di rinunciare a una misura cautelativa.
25. Qualora in primo grado l’esito fosse favorevole alla ricorrente, vi sarebbero i presupposti per la piena reintegrazione nell’elenco delle imprese affidabili, e si riespanderebbe l’aspettativa a ottenere nuovi incarichi. Così come non è necessario attendere la formazione di un giudicato per considerare non affidabile un’impresa, allo stesso modo non occorre un giudicato per la riammissione nell’elenco delle imprese affidabili, ferma restando la possibilità di nuove determinazioni nel caso di esito sfavorevole nei gradi successivi.
26. Secondo i principi generali, la ricorrente potrebbe poi abbreviare i tempi del riesame, rappresentando alla Procura della Repubblica di aver preso le distanze dai soggetti coinvolti nel procedimento penale, e di aver riorganizzato efficacemente i controlli interni per prevenire gli accessi abusivi e la conservazione dei dati sui computer degli operatori o sul proprio server.
Conclusioni
27. Con queste precisazioni, il ricorso deve essere respinto.
28. La complessità della vicenda contenziosa giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando:
(a) respinge il ricorso;
(b) compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Stefano Tenca, Consigliere
L’ESTENSORE
Mauro Pedron
IL PRESIDENTE
Roberto Politi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE