* APPALTI – Procedure svolte attraverso il sistema telematico – Utilizzo di un file con estensione e formato diverso da quello prescritto dalla legge di gara – Elemento intrinseco ed essenziale della domanda – Esclusione ex art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Legittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 12 Febbraio 2018
Numero: 412
Data di udienza: 8 Febbraio 2018
Presidente: Gabbricci
Estensore: Quadri
Premassima
* APPALTI – Procedure svolte attraverso il sistema telematico – Utilizzo di un file con estensione e formato diverso da quello prescritto dalla legge di gara – Elemento intrinseco ed essenziale della domanda – Esclusione ex art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Legittimità.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 12 febbraio 2018, n. 412
APPALTI – Procedure svolte attraverso il sistema telematico – Utilizzo di un file con estensione e formato diverso da quello prescritto dalla legge di gara – Elemento intrinseco ed essenziale della domanda – Esclusione ex art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Legittimità.
Nelle procedure svolte attraverso il sistema telematico, l’utilizzo di un file con estensione e formato diverso da quello prescritto nella lettera d’invito non può, almeno ordinariamente, considerarsi relativo a un “elemento formale della domanda”, quanto, invece, ad un elemento intrinseco ed essenziale della stessa: e ciò a prescindere dal tema dell’integrità ed inalterabilità dei files in corso di gara, pur sottoscritti con firma CADES. E’ pertanto legittima, in questo caso, l’esclusione disposta – senza previo soccorso istruttorio – ai sensi dell’art. 83, c. 9 del d.lgs. n. 50/2016.
Pres. Gabbricci, Est. Quadri – D. s.p.a. e altri (avv.ti Orlando, Annibali, Ruffini e Valente) c. Lombardia Informatica S.p.a. (avv. Preti)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 12 febbraio 2018, n. 412SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 12 febbraio 2018, n. 412
Pubblicato il 12/02/2018
N. 00412/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02725/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2725 del 2017, proposto da:
Digid Solutions S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Digid S.p.a. e Software & Servizi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Orlando, Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Matteo Valente, con domicilio eletto presso lo studio Viviana Cherchi in Milano, viale Elvezia, 10/A;
contro
Lombardia Informatica S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Preti, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Bianca Maria, 21;
nei confronti di
Regione Lombardia, Arca – Azienda Regionale Centrale Acquisti – Lombardia S.p.a. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
previa concessione di idonee misure cautelari,
– della nota del 13 novembre 2017, prot. n. 11117, con la quale è stata comunicata al R.T.I. costituendo tra Digid Solutions S.p.a. (mandataria), Digid S.p.a. e Software l’esclusione dalla gara ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento dei servizi di assistenza del Sistema Informativo Socio Sanitario Lombardo (SISS) e del Sistema Informativo Regionale (SIRE).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Lombardia Informatica S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a..;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente ricorso l’istante ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, concernente l’esclusione dell’ATI dalla gara ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50 del 2016, svoltasi attraverso il Sistema telematico denominato Sintel, per l’affidamento dei servizi di assistenza del Sistema Informativo Socio Sanitario Lombardo (SISS) e del Sistema Informativo Regionale (SIRE) perché la mandataria e Digid S.p.a. (una delle due mandanti) avrebbero presentato le domande in formato .doc e non .pdf , come invece prescritto dalla lettera d’invito, seppure sottoscritte con firma digitale.
A sostegno del proprio ricorso, l’istante ha dedotto la violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, dei principi di tassatività delle cause di esclusione in materia di gare pubbliche, oltre che dell’art. 11.1.2., ultimo capoverso, della lettera d’invito, per l’illegittimità della mancata ammissione al soccorso istruttorio, anche in base all’interpretazione conforme al diritto europeo, nonché la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per difetto di motivazione e l’eccesso di potere per sviamento, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta, difetto di proporzionalità.
Si è costituita in giudizio Lombardia Informatica S.p.a., che ha eccepito in via preliminare l’irricevibilità delle censure proposte avverso la lettera d’invito, chiedendo, comunque, la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito.
Con ordinanza n. 73/2018 la sezione ha ordinato a Lombardia Informatica S.p.a. di produrre documentazione attestante le concrete modalità di presentazione dell’offerta esclusa e il suo effettivo contenuto, ordinanza alla quale la stessa ha ottemperato depositando una relazione tecnica del 19 gennaio 2018.
Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza camerale dell’8 febbraio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il collegio ritiene, preliminarmente, di assorbire l’eccezione di parziale irricevibilità del ricorso sollevata da Lombardia Informatica S.p.a., in ragione dell’infondatezza nel merito dello stesso.
Ed invero, la ricorrente lamenta, sostanzialmente, l’illegittimità della mancata ammissione al soccorso istruttorio, atteso che la propria offerta era regolarmente pervenuta alla piattaforma Sintel entro il termine di presentazione previsto dalla lex specialis di gara, sottoscritta con firma digitale seppure su files con estensione .doc (o nella variante .docx), che è quello utilizzato, tra gli altri, dal noto programma di scrittura Word Microsoft.
Il fatto che la stazione appaltante non sia riuscita ad aprire i files in formato .doc costituirebbe un suo errore che non può ricadere sulla concorrente; in ogni caso, i files in formato .doc, quando sottoscritti digitalmente, come in questo caso, non sarebbero più modificabili dopo l’invio, esattamente come i files con estensione .pdf, nel senso che ogni alterazione, successiva a tale sottoscrizione digitale, sarebbe rilevabile al momento della loro apertura e lettura.
Lombardia Informatica S.p.a., al contrario, afferma di non avere potuto applicare il soccorso istruttorio perché, sia in sede di seduta pubblica che riservata, non è riuscita ad aprire la domanda presentata dalla ricorrente, dunque non è stata in grado di accertare contenuto e provenienza dell’offerta.
Le prescrizioni della lex specialis erano molto chiare e la mancata apertura dei files sarebbe stata provocata esclusivamente dall’errore della ricorrente nella scelta del formato dei files, disponendo legittimamente il seggio di gara, almeno in seduta pubblica, di un lettore che non avrebbe permesso la lettura dei files .doc, ma solo di quelli in formato .pdf richiesto dalla lex specialis di gara proprio per conferire certezza di immodificabilità – ovvero d’integrità – della documentazione prodotta.
Il collegio osserva anzitutto che la lettera d’invito, all’art. 10, precisava che: “prima dell’invio, tutti i file che compongono la Documentazione Amministrativa e che non siano già originariamente in formato pdf, devono essere convertiti in formato pdf” e che, ai sensi dell’art. 11.1.2: “Ciascun documento dovrà essere caricato in formato pdf… L’incompletezza, la mancanza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni e della documentazione richiesta, autorizzerà la stazione appaltante a procedere ai sensi dell’art. 83 d.lgs 50/2016. In caso di irregolarità essenziali non sanabili ovvero in presenza di cause di esclusione previste dalla normativa si procederà con l’esclusione di quei concorrenti le cui irregolarità non sono sanabili”.
Ai sensi del citato art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Ebbene, in seguito all’effettuazione dell’istruttoria da parte di questa sezione è emerso – come in parte già esposto – che la domanda era stata presentata dall’istante in formato .doc, seppure con la firma digitale valida in formato CADES (in tale formato il documento firmato e il file con la firma digitale vengono inseriti insieme in una busta, ovviamente essa pure digitale), e che, quindi, l’amministrazione, per verificare tale firma e visualizzare la domanda, avrebbe dovuto utilizzare un programma che non aveva a disposizione al momento della seduta di gara.
Né può affermarsi che Lombardia Informatica fosse tenuta ad avere a disposizione, al momento dell’apertura delle offerte, un tale software (e non è in discussione che ve ne siano svariati, alcuni freeware, ovvero liberamente scaricabili, come osserva il perito di parte ricorrente), essendo prescritto dalla legge di gara che i documenti dovevano essere obbligatoriamente presentati in formato .pdf.
Per rendere evidente la situazione in cui si è trovata la commissione di gara, il collegio ritiene di ricorrere ad un esempio concreto: se la documentazione fosse stata presentata in una lingua straniera non conosciuta dai membri della commissione, per leggerla si sarebbe dovuti ricorrere all’ausilio di una traduzione, ma di certo la stazione appaltante non sarebbe stata tenuta a fare ciò e avrebbe legittimamente proceduto all’esclusione dell’offerta dalla gara, di contenuto e di provenienza incomprensibile.
In conclusione, la situazione verificatasi non ricade nell’ambito di cui al ripetuto art. 83, IX comma, poiché l’utilizzo di un file con estensione e formato diverso da quello prescritto non può, almeno ordinariamente, considerarsi relativo a un “elemento formale della domanda”, quanto, invece, ad un elemento intrinseco ed essenziale della stessa: e ciò a prescindere dal tema dell’integrità ed inalterabilità dei files .doc in corso di gara, pur sottoscritti con firma CADES (su cui ultra).
Allo stesso modo, la stazione appaltante non era obbligata a procurarsi un sistema di lettura dei documenti redatti in formato .doc e con sottoscrizione CADES per accertare il contenuto e la provenienza dell’offerta della ricorrente, il cui errore deve ritenersi solo alla stessa imputabile.
Il collegio richiama, sul punto, la costante giurisprudenza amministrativa, per la quale: “La gestione interamente informatizzata della procedura ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell’originazione del relativo file, tanto più se la concorrente non abbia neppure allegato che il mancato caricamento sul sistema Sintel dei documenti digitali previsti sia dipeso dal mancato funzionamento del sistema Sintel” (TAR Lombardia, sez. IV, 22 dicembre 2017, n. 2475), e “La gestione interamente informatizzata della procedura di gara ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione ma dell’originale del relativo file” (Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329).
Né può biasimarsi la scelta della stazione appaltante di richiedere che l’offerta venisse presentata in formato .pdf, atteso che, come si legge nella relazione tecnica depositata da Lombardia Informatica in seguito all’ordinanza istruttoria succitata: “risulta eccessivamente complicata la verifica nei formati doc. dei criteri di sicurezza, portabilità, assenza di macro, assenza di formati anomali e imprevisti e disfunzioni varie che possono inficiare la conservazione, la stabilità e la leggibilità del documento nel tempo”.
In conclusione, la stazione appaltante, nella fattispecie in questione, non avrebbe potuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, atteso che, altrimenti, avrebbe violato la par condicio tra i partecipanti alla gara, permettendo, sostanzialmente, la nuova presentazione della domanda oltre i termini stabiliti dalla lex specialis di gara.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Digid Solutions S.p.a. alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti di Lombardia Informatica S.p.a., che si liquidano in una somma complessiva pari ad euro 3.000,00, oltre agli oneri di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
Roberto Lombardi, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Elena Quadri
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE