TAR LOMBARDIA, Milano – 12 febbraio 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 12 Febbraio 2018
Numero: 404
Data di udienza: 23 Novembre 2017
Presidente: Gabbricci
Estensore: Plantamura

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Premassima

* APPALTI – Clausole escludenti – Nozione – Clausole che impongono condizioni particolarmente onerose – Interesse all’impugnazione immediata del bando – Base d’asta – Determinazione – Criteri verificabili – Prezzo di mercato – Necessaria corrispondenza – Non è richiesta – Qualità delle prestazioni – Scelta del contraente – Fase di predisposizione dei parametri della gara.

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Massima

 

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 12 febbraio 2018, n. 404

APPALTI – Clausole escludenti – Nozione – Clausole che impongono condizioni particolarmente onerose – Interesse all’impugnazione immediata del bando.

Per clausole escludenti s’intendono non solo le clausole che dettano i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491). Solo al cospetto di talune clausole può, dunque, dirsi che la presentazione dell’offerta e la successiva ammissione del concorrente alla gara denotino la carenza di interesse all’impugnazione del bando cui esse ineriscono. Non così, ad esempio, per quelle che, imponendo condizioni eccessivamente onerose, pur non impedendo la presentazione di un’offerta, costringono il concorrente a formularla in termini antieconomici, lasciando così intatto il suo interesse all’impugnazione immediata del bando.
 

APPALTI – Base d’asta – Determinazione – Criteri verificabili – Prezzo di mercato – Necessaria corrispondenza – Non è richiesta.

La base d’asta deve essere determinata facendo riferimento a criteri verificabili; seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (Cons.Stato, sez. V, 28 agosto 2017 n. 4081; Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168).
 

APPALTI – Qualità delle prestazioni – Scelta del contraente – Fase di predisposizione dei parametri della gara.

Anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti devono garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).

Pres. Gabbricci, Est. Plantamura – A. s.p.a. (avv.ti Invernizzi e Piazzini) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 12 febbraio 2018, n. 404

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SENTENZA

 

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 12 febbraio 2018, n. 404

Pubblicato il 12/02/2018

N. 00404/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01891/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1891 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Arturo Berselli & C. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Valeria Piazzini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Via Vincenzo Monti, 41;

contro

Ministero della Giustizia (Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, Provveditorato Regionale per Lombardia), in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Milano, Via Freguglia, 1;

nei confronti di

Ladisa S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– limitatamente al lotto 25, “C.C. Sondrio – C.C. Bergamo – C.C. Lecco – C.C. Brescia Canton Mombello – C.R. Brescia Verziano”, del bando per l’assegnazione dell’accordo quadro per il servizio di mantenimento dei detenuti e internati attraverso l’approvvigionamento di derrate alimentari per il confezionamento di pasti per gli Istituti penitenziari, con assicurazione del servizio di sopravvitto, per il Provveditorato della Lombardia;

– dell’inerente disciplinare di gara, del capitolato prestazionale, completo di tutti i suoi allegati e appendici, del foglio di calcolo offerta economica, del modello 1 – documento di partecipazione, del modello 2 – d.g.u.e., aggiornato all’avviso di rettifica 25 luglio u.s., dello schema di accordo quadro, della determinazione a contrarre del 21 giugno 2017, n. 33;

– oltre a tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi e, in quanto occorra, al d.M. 9 maggio 2017;

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 9\10\2017:

– di tutti gli altri già impugnati e, in quanto occorra, della nota del DAP 19 giugno 2017 prot. 0203025;

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 20\10\2017:

– di tutti gli atti già impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 7 luglio 2017 il Provveditorato regionale per la Lombardia ha indetto una “gara per la conclusione di un accordo quadro relativo all’affidamento del servizio di mantenimento dei detenuti e internati”, consistente nell’approvvigionamento di derrate alimentari per il confezionamento di pasti giornalieri completi ai ristretti negli istituti penitenziari (cd. Vitto) della Lombardia, con assicurazione del servizio di “Sopravvitto”. Quest’ultimo, stando al capitolato prestazionale, include l’insieme dei generi alimentari e di conforto acquistabili dalla popolazione detenuta con fondi personali, previa autorizzazione della Direzione carceraria e nei limiti della normativa vigente.

2. La gara, suddivisa in 6 lotti, ha un valore stimato complessivo di € 34.554.250,00 (IVA esclusa) mentre il prezzo di aggiudicazione, stando sempre al bando, “non potrà superare in nessun caso, pena l’inammissibilità, il limite massimo per la diaria pro-capite di € 3,90 (tre/90) IVA esclusa”.

3. L’esponente, interessato al Lotto 25, è un qualificato operatore professionale del settore, specializzato anche nella gestione del cd. sopravvitto.

Egli riferisce che l’esecuzione della prestazione oggetto di appalto si connoterebbe per una sostanziale impossibilità di recuperi di efficienza sul terreno organizzativo aziendale, che possano bilanciare i maggiori, inevitabili costi, legati ai peculiari oggetti da fornire. Ciò, poiché, da un lato, si tratta di una mera fornitura di vivande a crudo porzionate che – per l’estrema semplicità delle relative attività – annulla la possibilità di recuperare efficienze gestionali compensative degli alti costi degli alimenti; e, dall’altro, vi sarebbe un immotivato divieto di subappalto, anche solo di prestazioni accessorie, che neutralizza ulteriormente ogni possibile recupero d’efficienza.

Quanto ai cibi da fornire, la gara – pur segnando il debutto del Ministero, almeno per l’alimentazione carceraria, negli appalti c.d. verdi -, negligerebbe i più evidenti caratteri degli speciali cibi imposti dalla stessa lex specialis. Essa, cioè, pur varando la linea verde, non ne trarrebbe le relative conseguenze in termini di maggiori costi e, dunque, di maggior prezzo a base d’asta, rispetto alle gare precedentemente bandite.

4. A sostegno della domanda impugnatoria, quindi, la ricorrente deduce sei motivi, catalogati lungo tre distinte linee direttrici.

4.1. Su una prima linea si collocano i primi tre motivi, che, lamentando l’anomalia della base d’asta e l’insostenibilità dell’esecuzione contrattuale al detto prezzo, denotano vizi tali da caducare l’intera procedura.

4.1.1. Il primo motivo, in particolare, denuncia la violazione degli artt. 97 e 30 del d.lgs. n. 50/2016, anche in relazione agli artt. 1 e 6 della legge n. 241/1990; la manifesta irragionevolezza; il difetto di istruttoria e di motivazione e lo sviamento.

La base d’asta (diaria) sarebbe irragionevole, non consentendo la presentazione di un’offerta seria e ponderata, avuto riguardo alle reali dinamiche di mercato, in relazione all’obbligo, sancito dalla legge di gara, di fornire determinate percentuali quantitative di prodotti derivanti da agricoltura biologica o DOP/IGP/STG.

Vi sarebbe, inoltre, un evidente difetto di motivazione e d’istruttoria sui prezzi dei prodotti alimentari richiesti dalle tabelle vittuarie, essendosi l’amministrazione limitata a “reiterare” la medesima diaria posta a base di precedenti gare, senza considerare affatto, fra l’altro, la novità rappresentata dalla richiesta di rispettare le percentuali di provenienza da produzioni biologiche, da denominazioni d’origine controllata e, in caso di prodotti ittici, da forme di pesca ecosostenibile.

4.1.2. Con il secondo motivo si deduce, poi, la violazione dell’art. 9 della legge n. 354/1975 e dell’art. 11 del d.P.R. n. 230/2000; la violazione delle tabelle vittuarie approvate con d.M. Giustizia 9 maggio 2017; ulteriori profili di violazione degli artt. 30 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 1, 3, 6 e 18 della legge n. 241/1990; il difetto d’istruttoria e motivazionale; lo sviamento; l’incompetenza e la contraddittorietà intrinseca.

Le tabelle vittuarie non recherebbero alcuna indicazione circa la necessità, prevista dalla lex specialis, di fornire cibi biologici, DOP/IGP/STG.

4.1.3. Il terzo motivo, dal canto suo, denuncia la violazione degli artt. 30 e 105 del d.lgs. 50/2016 e 71 della direttiva 2014/24/UE, anche in relazione all’art. 3 legge n. 241/1990; il difetto di motivazione; la contraddittorietà intrinseca e lo sviamento.

La previsione dell’art. 2.4 del capitolato, secondo cui: “Attesa la necessità di garantire l’ordine e la sicurezza dell’Istituto, il subappalto del servizio è incompatibile con le predette esigenze, e pertanto non è ammesso”, contrasterebbe con le norme richiamate nella rubrica del motivo in esame.

La possibilità di restringere il subappalto andrebbe intesa in modo eccezionale e dovrebbe essere adeguatamente motivata. Nella specie, essa sarebbe irragionevole, posto che la stessa legge di gara che esclude, per supposte ragioni di sicurezza, il subappalto, abolisce al contempo ogni specifico requisito di sicurezza in capo all’operatore, richiedendo altresì bassissimi livelli di fatturato come requisito d’accesso alla gara, non estesi al servizio di sopravvitto.

La lex specialis, d’altro canto, sempre contraddittoriamente, pur vietando il subappalto, ne regola lo svolgimento, al § 1.7 del disciplinare, ove si prevede che: “In caso di subappalto, è fatto d’obbligo all’affidatario di trasmettere copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti effettuati dall’appaltatore”.

4.2. Su un secondo fronte si collocano, poi, le censure che denunciano vizi impeditivi della possibilità di presentare offerte ragionevoli e ponderate.

4.2.1. Così, proseguendo nella numerazione precedente, il quarto motivo, con cui si deduce la violazione degli artt. 30 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, anche in relazione agli artt. 1 e 12 della legge n. 241/1990; la violazione del principio di trasparenza delle procedure a evidenza pubblica; il difetto di istruttoria e di motivazione.

Ciò, poiché nella formulazione e articolazione dei parametri di vaglio tecnico delle offerte, non si indicherebbero le regole che la commissione giudicatrice applicherà per assegnare i punteggi all’interno di ogni singolo scaglione.

4.3. Infine, anche nella prospettiva di evitare acquiescenza all’illegittima lex di gara, si deducono gli ultimi due motivi, come di seguito rubricati.

4.3.1. Il quinto motivo, con cui si censura la violazione degli artt. 28, 35, 83, 96, 167 e 172 del d.lgs. 50/2016, anche in relazione agli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241/1990 e al principio di proporzionalità e di qualità delle offerte e all’afferenza dei criteri di pre-qualificazione all’oggetto della procedura; l’irragionevolezza manifesta, nonché, ulteriori profili di violazione dell’art. 9 della l. n. 354/1975 e del d.P.R. n. 230/2000; oltre al difetto di istruttoria e motivazione.

Benché la procedura abbia un oggetto contrattuale misto, i valori complessivi e unitari dei lotti assegnandi sarebbero stati calcolati in riferimento alla fornitura del solo vitto, in relazione alla quale soltanto sarebbero state fissate le referenze economico-finanziarie di accesso alla gara.

La corretta selezione delle referenze da richiedere ai candidati, si puntualizza ancora, è radice del principio di qualità dell’offerta, stabilito dallo stesso art. 30. Il totale disinteresse dell’assegnante per la fissazione di minime referenze per il sopravvitto, poi, sarebbe affatto contraddittorio rispetto alle affermate esigenze di sicurezza che conducono l’assegnante a vietare il subappalto, sopprimendo così una delle libertà fondamentali dell’operatore economico europeo.

4.3.2. Con il sesto motivo si censura, da ultimo, la violazione dell’art. 45 d.lgs. 50/2016, in relazione agli artt. 162 e 40 d.P.C.M. n. 4/2001 e agli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241/1990, oltre alla contraddittorietà intrinseca.

Il peculiarissimo contratto in esame si collocherebbe per eminenza nel campo applicativo dell’art. 162 e delle misure di sicurezza ivi evocate. Date, cioè, le peculiari esigenze pubbliche di sicurezza emergenti nella specie, la qualità esecutiva contrattuale non potrebbe che essere presidiata da operatori che – come la ricorrente – siano vagliati anche sotto il profilo della sicurezza.

La determinazione a contrarre, che avrebbe dovuto essere la sede naturale di simili valutazioni, neglige ogni attenzione motivazionale e istruttoria rispetto alla decisione di non avvalersi delle facoltà di deroga ex art. 162 citato e delle inerenti misure di sicurezza dettate dalla normativa di settore.

5. Si costituisce l’intimato Ministero, controdeducendo con separata memoria.

6. Con motivi aggiunti depositati il 9 ottobre 2017, l’esponente – tenuto conto della relazione ministeriale prodotta dalla resistente e del d.M. 9/5/2017 dalla stessa pure depositato – ha rubricato, proseguendo nella numerazione originaria, i seguenti ulteriori motivi:

6.1. – “7) Violazione degli artt. 30, 95 e 97 d.lgs. 50/2016, anche in relazione agli artt. 1, 3, 6 e 12 l. 241/1990; manifesta irragionevolezza; difetto di istruttoria e motivazione; sviamento”.

Il Ministero avrebbe difeso la sostenibilità della base d’asta sul presupposto che la lex di gara:

i. non richieda l’offerta di singoli prodotti speciali, potendo essi essere precisati “anche nella fase esecutiva” del contratto; ii. attribuisca rilievo solo alle “macro-categorie” di alimenti (frutta e verdura, pesce, carne) ai fini del raggiungimento delle quantità minime garantite, senza che l’indicazione dei singoli prodotti abbia alcun peso.

Così operando, tuttavia, l’Amministrazione avrebbe evidenziato ulteriori profili d’illegittimità del proprio operato, insiti nell’ammettere la possibilità di una esecuzione del contratto difforme dall’offerta, in violazione di elementari canoni di ragionevolezza e par condicio. L’indicazione della sola macro categoria comporterebbe, poi, l’impossibilità di sfruttare per intero i punteggi tecnici in teoria assegnabili, mentre il modulo predisposto per l’offerta economica, richiedendo l’indicazione del prezzo per ogni singolo prodotto, non si presterebbe alle modifiche in fase esecutiva all’interno delle macro-aree.

6.2. – “8) violazione dell’art. 9 legge n. 354/1975 e dell’art. 11 d.P.R. n. 230/2000; violazione delle tabelle vittuarie ex d.M. Giustizia 9 maggio 2017, anch’esso violato; ulteriori profili di violazione degli artt. 30 e 97 d.lgs. 50/2016 e degli artt. 1, 3, 6 e 18 l. 241/1990; difetto istruttoria e motivazione; sviamento; incompetenza; contraddittorietà intrinseca”.

Benché conosciuto a lite pendente, il d.m. 9 maggio 2017, di approvazione delle tabelle vittuarie, prodotto in giudizio dall’Amministrazione, confermerebbe la fondatezza della seconda censura introduttiva, tacendo in toto sulla necessità di offrire derrate speciali e menzionando soltanto derrate tradizionali.

7. Con motivi aggiunti depositati il 20.10.2017 l’esponente ha, infine, dedotto un ulteriore motivo, in relazione all’ultimo deposito documentale dell’Amministrazione avvenuto nel giudizio pendente dinanzi al T.a.r Piemonte, Sez. I, n.r.g. 788/2017.

7.1. Con esso si denunciano, “ulteriori profili di violazione degli artt. 23, 30, 95 e 97 d.lgs. 50/2016, anche in relazione agli artt. 1, 3, 6 e 12 l. 241/1990; manifesta irragionevolezza; difetto di istruttoria e motivazione; sviamento”.

Ciò, in quanto l’unico scampolo di istruttoria che sarebbe stato condotto dal Ministero sarebbe limitato ad una “Analisi comparativa dei costi per l’erogazione del servizio di ristorazione scolastica e altri utenti” (allegata alla relazione ministeriale), redatta per la ristorazione scolastica viareggina nel 2013. Tale Analisi, totalmente inconferente rispetto alla gara in esame, non soltanto non sarebbe aggiornata, ma, vertendo sulla “ristorazione scolastica”, attingerebbe un servizio ben diverso da quello per cui è causa, un servizio prestato in larga parte nei confronti di bambini e ragazzi, caratterizzato da grammature pari a una frazione minima dei pasti per adulti, qui da fornire. Si ribadisce, quindi, la sussistenza di gravi profili di carenza istruttoria circa la determinazione della base d’asta.

8. Con ordinanza n. 1108 del 7/9/2017 è stata respinta la domanda cautelare, sul presupposto dell’insussistenza “del prescritto periculum in mora, tenuto conto, fra l’altro, che la procedura di gara – finalizzata alla conclusione di un accordo quadro, e non ancora alla stipulazione di singoli contratti – non potrà essere ragionevolmente completata prima dell’udienza pubblica, per cui è fissata la data del 23 novembre 2017, anche tenuto conto che la stessa procedura è stata sospesa a tempo indeterminato, come da comunicazione dell’Amministrazione resistente del 5/9/2017, in atti;…”.

9. Alla pubblica udienza del 23.11.2017, presenti gli avv. V. Piazzini per la parte ricorrente e D. Bellisario per l’Avvocatura dello Stato, la causa è stata trattenuta in decisione, previa richiesta di anticipata pubblicazione del dispositivo, ai sensi dell’art. 120, co. 9 c.p.a.

10. Con dispositivo n. 2252, del 24/11/2017, il Tribunale, in accoglimento del ricorso, ha annullato gli atti impugnati, condannando l’Amministrazione intimata al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali, liquidate in € 10.000,00 (diecimila), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

11. Rammenta, in primo luogo, il Collegio come in subiecta materia la sentenza sia ordinariamente redatta «in forma semplificata», potendo consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120, co. 6 e 74 c.p.a.). È in stretta aderenza a dette coordinate normative, e richiamando come “precedente conforme” la sentenza del T.A.R. Campania, sezione IV, del 20.11.2017, n. 5476 (ma, negli stessi termini, cfr. anche, stesso T.A.R., sentenze nn. 5477/2017 e 5483/2017, T.A.R. Sicilia, Palermo, 27.12.2017, n. 3015), che la Sezione intende procedere di seguito allo scrutinio della res iudicanda.

12. Sempre in via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso, sollevata da parte dell’Avvocatura erariale sul presupposto che – avendo l’impresa Arturo Berselli partecipato alla gara – la stessa non avrebbe più interesse ad impugnarne il relativo bando.

L’eccezione non ha pregio.

S’intendono come noto per clausole escludenti, non solo le clausole che dettano i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche quelle che impongono, ai fini della partecipazione, “oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti” (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491).

Solo al cospetto di talune clausole può, dunque, dirsi che la presentazione dell’offerta e la successiva ammissione del concorrente alla gara denotino la carenza di interesse all’impugnazione del bando cui esse ineriscono. Non così, ad esempio, per quelle che, come nella fattispecie all’esame, imponendo condizioni eccessivamente onerose, pur non impedendo la presentazione di un’offerta, costringono il concorrente a formularla in termini antieconomici, lasciando così intatto il suo interesse all’impugnazione immediata del bando.

13. Nel merito, il Collegio reputa fondati i primi tre motivi di ricorso, ripresi anche nei motivi aggiunti.

13.1. L’elemento qualificante della procedura selettiva per cui è causa, rispetto alle precedenti commesse richiamate dall’Amministrazione, va colto nell’inserimento, all’interno del rapporto di fornitura posto a base di gara, di una percentuale di prodotti “a basso impatto ambientale”. L’incidenza di tale elemento, tuttavia, non risulta preceduta da una adeguata istruttoria e, segnatamente, da un preliminare piano economico-finanziario, capace di giustificare i valori economici posti a base della selezione. Rilievo ampiamente sintomatico di ciò è la circostanza che la base d’asta sia identica a quella della gara svolta nel 2013, nonostante il fisiologico aumento dei prezzi avutosi nell’ultimo quadriennio e, soprattutto, nonostante allora non fossero richieste, a differenza di quanto si legge nella gara odierna, le rilevanti percentuali di alimenti previsti dai C.A.M.

13.2 Su quest’ultimo aspetto, va segnalato che, alla stregua della documentazione di gara e, in particolare, delle specifiche tecniche degli alimenti da fornire:

– almeno il 40% di “frutta, verdure e ortaggi, legumi, cereali, pane e prodotti da forno, pasta, riso, farina, patate, polenta, pomodori e prodotti trasformati, formaggio, latte UHT, yogurt, uova, olio extravergine” devono provenire da produzione biologica in accordo con il regolamento 834/2007/CE e relativi regolamenti attuativi; mentre un ulteriore 20% almeno, sempre della stessa macroarea di alimenti e sempre espresso in percentuale di peso sul totale, deve provenire da “sistemi di produzione integrata” (con riferimento alla norma UNI 11233:2009), da prodotti IGP DOP e STG;

– almeno il 15% in peso sul totale della carne deve provenire da produzione biologica, in accordo con i già citati regolamenti europei, mentre un ulteriore 25% almeno, sempre espresso in peso sul totale, deve provenire da prodotti IGP e DOP – e da prodotti tipici e tradizionali;

– almeno il 20% di pesce, espresso in peso sul totale, deve provenire da acquacoltura biologica.

13.3. Nonostante tale qualificante richiesta, dalla documentazione di gara o, più in dettaglio, dalla determina a contrarre, non si rinviene alcun elemento da cui evincere le indagini svolte per fissare i valori economici di gara o, comunque, il metodo di calcolo della base d’asta.

L’Amministrazione si è limitata a depositare in atti una relazione informativa, corredata da documentazione che, senza fornire utili elementi conoscitivi sulla fase preparatoria della gara, espone la metodica seguita dalla stazione appaltante che, però, a giudizio del Collegio, costituisce un’indiretta conferma, per le ragioni di seguito indicate, dell’insufficiente corredo istruttorio posto a fondamento della procedura selettiva in esame.

13.4. Afferma la difesa erariale che l’Amministrazione non avrebbe inteso predeterminare le singole tipologie di derrate da destinare alle percentuali minime stabilite dai CAM, ma avrebbe provveduto a stimare la base d’asta avendo riguardo ai ribassi ottenuti nel precedente affidamento delle gare di appalto dei servizi di mensa in tutti gli istituti penitenziari, aggiudicate recentemente e, in particolare, nel primo trimestre 2017, con caratteristiche analoghe.

Dai prezzi di aggiudicazione per singoli lotti, si sarebbe, poi, provveduto a sottrarre i costi direttamente ed esclusivamente riferibili al servizio di ristorazione, quali la gestione della mensa, la manipolazione e il confezionamento dei cibi, arrivando a calcolarne l’incidenza, sul prezzo aggiudicato, in termini percentuali stimati tra il 65 e il 70%. La stima sarebbe stata effettuata prendendo a riferimento, in particolare, un documento di "analisi comparativa dei costi per l’erogazione del servizio di ristorazione scolastica e altri utenti" predisposto da una società di servizi specializzata nel settore agroalimentare e commissionato dall’ASP di Viareggio, al fine di definire il prezzo di un pasto e dei servizi ad esso collegati nell’ambito della ristorazione scolastica. Si sarebbe tenuto conto, altresì, dei prezzi del servizio di mantenimento dei detenuti attualmente in corso e appena rivalutati (con approvazione delle diarie 2017 da parte della Corte dei Conti in sede di controllo), da cui emergerebbe, ad oggi, ancora un certo margine medio non consumato rispetto alla base d’asta fissata.

13.5. Ebbene, si ricava da quanto suesposto che l’Amministrazione, per determinare la base d’asta della gara in argomento, si è limitata ad effettuare una semplice operazione di scorporo del costo medio delle derrate alimentari rilevato nelle gare svolte sul territorio nazionale per il servizio mensa erogato agli agenti della polizia penitenziaria. Per tale via, stimando che, nella complessiva economia del servizio aggiudicato, il costo delle derrate alimentari sia pari al 30-35% del prezzo di aggiudicazione, essa è giunta a calcolare per differenza il prezzo di tali forniture, rapportandovi la base d’asta della gara di cui si tratta.

13.6. Ritiene il Collegio che in tale operazione di “scorporo” risiedano ulteriori vizi istruttori che corroborano la dedotta irragionevolezza della base d’asta denunciata da parte ricorrente.

Già la stessa opzione di utilizzare come parametro di riferimento le evidenze procedimentali di altro, ancorché coevo, procedimento di aggiudicazione, relativo ai servizi di mensa presso gli istituti penitenziari, rappresenta una metodica di dubbia affidabilità, attesa la differenza delle prestazioni (servizio di ristorazione piuttosto che fornitura di derrate) poste a confronto e rispetto alle quali non può certo ipotizzarsi (solo) un rapporto di mera continenza quantitativa (sì da far ritenere sufficiente, come criterio di raccordo, l’applicazione di un semplice coefficiente aritmetico per creare, rispetto ai costi delle derrate, nell’ambito delle distinte procedure concorsuali, un rapporto di equivalenza economica).

Occorre tener presente, poi, che, all’interno dell’unitaria ed inscindibile prestazione offerta dai singoli concorrenti nell’appalto del servizio di mensa, il costo delle singole derrate è destinato a perdere una valenza obiettiva, costituendo solo una delle molteplici variabili che compongono il dato complessivo dei costi di gara. Ed invero, come già messo bene in luce dal T.A.R. Campania: “Nell’economia di tale procedura d’appalto, impropriamente utilizzata come tertium comparationis, il costo delle derrate, definito a valle del procedimento di scorporo, risulta ricavato dal prezzo di aggiudicazione dopo il ribasso di gara: è, dunque, agevole immaginare rispetto a tale distinto scenario che più ampi fossero i margini per modulare l’offerta potendo, in astratto, qui ammettersi anche costi maggiori per le derrate (per effetto dell’inclusione di prodotti di provenienza certificata) siccome suscettivi di essere calmierati attraverso meccanismi di compensazioni con altre voci economiche in modo da assicurare, comunque, ai partecipanti effettive possibilità di guadagno. In via di mera tesi la fornitura di derrate alimentari all’interno della più ampia prestazione del cd. servizio mensa poteva anche avvenire senza prevedere alcun utile riservando il ricarico ad altre componenti dell’offerta. Di contro, nell’appalto qui in rilievo – che ha ad oggetto la (sola) fornitura delle derrate – resta impedita, in apice, la possibilità di far ricorso a meccanismi correttivi e di compensazione per stemperare il maggior costo rinveniente dall’utilizzo, in significative percentuali, di prodotti di provenienza certificata. Si presta, poi, a molteplici rilievi proprio l’individuazione della descritta percentuale di scorporo, siccome definita sulla base di uno studio (reperibile su internet) operato da una società privata (CONAL) per conto dell’azienda pubblica di servizi alla persona (ASP) di Viareggio, in relazione alla fornitura di pasti operata nell’anno 2012/2013 a beneficio, soprattutto, di scuole dell’infanzia, scuole primarie e asili, nonché di alcune altre tipologie di utenze (cooperative sociali e casa di riposo). È proprio nell’ambito di questo studio, infatti, che si stima il costo delle derrate alimentari in una percentuale di circa il 35%-40% del costo totale. La profonda diversità dell’ambito di riferimento in cui è maturato tale studio rende ancora più fievole quel rapporto di equivalenza che, già in prima battuta, era sembrato forzato nel confronto tra l’appalto qui in rilievo e quello del servizio mensa. In merito, si osserva che, in primo luogo, i pasti sono forniti, in grande prevalenza, a studenti dell’asilo e della scuola dell’infanzia e primaria, con la conseguenza che gli alimenti debbono essere somministrati in quantità evidentemente minori rispetto a quelle di cui sono bisognevoli gli adulti che, per l’ovvia applicazione delle norme in tema di imputabilità penale (artt. 97 e 98 c.p.), compongono la popolazione carceraria. In secondo luogo, lo studio si riferisce a pasti confezionati per individui liberi che effettuano anche dei pasti al di fuori del circuito monitorato, il che costituisce un ulteriore profilo di diversità significativa. Appare evidentemente irragionevole presumere che l’incidenza del costo delle derrate alimentari sia analogo in procedure rivolte a utenze tanto diverse. A ben vedere, poi, la conclusione in merito alla non estensibilità delle conclusioni dello studio effettuato dal CONAL a prestazioni di carattere diverso è confermata dall’introduzione dello studio medesimo, secondo cui, il confronto con i prezzi di mercato in situazioni analoghe non è operazione metodologicamente corretta “perché ogni situazione è un caso a se stante e non esistono situazioni sovrapponibili sic et simpliciter, essendo molteplici le variabili che possono intervenire: numero di pasti erogati giornalmente, durata contrattuale, modalità di erogazione del servizio, logistica, eventuali ammortamenti, livello di qualità del servizio, efficienza, livello di soddisfazione del cliente ecc.. Tuttavia il confronto con situazioni similari può essere effettuato, ma solo per avere un’idea di massima sull’andamento del mercato e non per conoscere la congruità dei singoli elementi costitutivi del costo pasto, in relazione alla ricaduta qualitativa sul servizio in generale” (cfr. pag. 3 del citato studio della CONAL). Inoltre, lo studio è datato non essendosi potuto tener conto, evidentemente, dell’eventuale fluttuazione dei prezzi delle diverse tipologie di cibo successiva al 2013. Ancora, nella stessa ottica, va rilevato che la stessa operazione di scorporo appare potenzialmente fallace nella misura in cui il costo di una prestazione complessa (qual è quella di ristorazione, comprensiva del costo del servizio, della cottura, delle stoviglie ecc.) tiene conto di molti più aspetti rispetto a quella della fornitura degli alimenti ed è, in genere, equilibrata rispetto al complesso delle sue componenti. Innanzi a una operazione tanto complessa e potenzialmente fallace di per sé, emerge con ancora maggiore evidenza il vizio istruttorio sopra descritto nell’utilizzare un parametro modellato in tempi diversi e per una gara relativa a un servizio destinato a una ben diversa tipologia di utenza” (così, T.A.R. Campania, sentenza n. 5476/2017 già citata).

13.7. Sulla ragionevolezza della metodica seguita dalla stazione appaltante per la determinazione della diaria s’impone, infine, un’ulteriore riflessione, avendo la lex specialis stabilito che con essa “s’intendono interamente compensati, dall’Amministrazione contraente all’Appaltatore, tutti i servizi, le forniture dei generi alimentari, le prestazioni del personale, le spese ed ogni altro onere inerente e conseguente ai servizi di cui trattasi” (p.2.5 del capitolato prestazionale in atti).

Si ricava da ciò che, nella determinazione della diaria, non risultano valorizzati i costi “accessori” connessi alla gestione della fornitura di derrate alimentari (es. fornitura di elettricità nei locali ove gli alimenti sono conservati, costi per la movimentazione delle derrate, pulizia, costi per la gestione del servizio personale) che, pure, sono a carico della società fornitrice.

13.8 Preme ribadire, ancora, che la documentazione depositata dalla P.A., non solo, non ha confutato le asserzioni della parte ricorrente in merito alla irragionevolezza della determinazione della base d’asta, ma, anzi, ha confermato la sussistenza di un’istruttoria superficiale, che non consente di ritenere la diaria giornaliera indicata a base d’asta adeguata a garantire un’offerta di qualità, competitiva e remunerativa (cfr., sulla necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081, per cui: “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza; id., Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168).

13.9. Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).

14. Conclusivamente, alla luce delle suesposte argomentazioni, devono ritenersi fondati i suesposti profili dei motivi qui in rilievo.

15. Il ricorso e i motivi aggiunti vanno, pertanto, accolti, assorbite le censure non scrutinate, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

16. Le spese di lite vanno poste a carico dell’Amministrazione intimata in virtù del principio di soccombenza e liquidate come da dispositivo a favore della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna la resistente al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente, liquidandole in euro 10.000,00 (diecimila) oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente
Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore
Fabrizio Fornataro, Consigliere

L’ESTENSORE
Concetta Plantamura
        
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
        
        
IL SEGRETARIO