* APPALTI – Individuazione del valore stimato dei contratti oggetti di affidamento – Art. 29 d.lgs. n. 163/2006 – Contratti con oggetto non determinato ma determinabile (fattispecie: somministrazione) – Quanità determinate ai soli fini della valutazione e aggiudicazione delle offerte.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 15 Febbraio 2016
Numero: 325
Data di udienza: 28 Gennaio 2016
Presidente: Quadri
Estensore: Gatti
Premassima
* APPALTI – Individuazione del valore stimato dei contratti oggetti di affidamento – Art. 29 d.lgs. n. 163/2006 – Contratti con oggetto non determinato ma determinabile (fattispecie: somministrazione) – Quanità determinate ai soli fini della valutazione e aggiudicazione delle offerte.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 15 febbraio 2016, n. 325
APPALTI – Individuazione del valore stimato dei contratti oggetti di affidamento – Art. 29 d.lgs. n. 163/2006 – Contratti con oggetto non determinato ma determinabile (fattispecie: somministrazione) – Quanità determinate ai soli fini della valutazione e aggiudicazione delle offerte.
In base a quanto disposto nell’art. 29 del D.Lgs. n. 163/06, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad individuare, con le modalità ivi indicate, il valore stimato dei contratti oggetto di affidamento, il cui rilievo, ai fini dell’aggiudicazione, non è inciso dalla diversa tipologia contrattuale in concreto utilizzata. Nel caso in cui l’amministrazione intenda stipulare un contratto di somministrazione, ex art. 1559 c.c., il cui oggetto può anche non essere determinato, ma semplicemente determinabile, con riferimento “al normale fabbisogno della parte che vi ha diritto, avuto riguardo al tempo della conclusione del contratto” (ex art. 1560 c.c.), tale aspetto rileva unicamente in sede civilistica, senza invece comportare alcuna deroga alle disposizioni dettate in materia di affidamento dei contratti pubblici, ed in particolare, rispetto al citato art. 29. Conseguentemente, le quantità indicate nella lex specialis come non vincolanti né garantite ai fini contrattuali, in linea con il citato art. 29, sono determinate ai soli fini della valutazione e aggiudicazione delle offerte, ciò che, per l’appunto, dimostra l’esistenza di una correlazione tra dette quantità ed i criteri di scelta del contraente.
Pres.f.f. Quadri, Est. Gatti – S. s.p.a. (avv.ti Ballerini e Monti) c. Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.a. – Arca (avv.ti Marras e Sala)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 15 febbraio 2016, n. 325SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 15 febbraio 2016, n. 325
N. 00325/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01484/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1484 del 2015, proposto da:
Santex S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Ballerini e Giovanni Monti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Galleria S. Babila 4/A;
contro
Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.a. – Arca, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Marras e Claudia Sala, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della stessa in Milano, Via Fabio Filzi, 22;
nei confronti di
Fater S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ercole Romano, Salvatore Alberto Romano e Laura Rainaldi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Viale Bianca Maria 23;
per l’annullamento
della gara indetta da Arca avente ad oggetto l’appalto per la fornitura di ausili monouso ad assorbenza per incontinenti per i fabbisogni dei pazienti adulti ricoverati presso gli Enti del Servizio Sanitaria regionale (Lotto1), del bando, del disciplinare di gara, del capitolato di gara e dei criteri di valutazione nella parte in cui attribuivano i punteggi dell’offerta economica in relazione ai prodotti base ed ai prodotti aggiuntivi, della determinazione 5.6.2015 del Direttore Generale di Arca S.p.a. e della presupposta nota di aggiudicazione del 5.6.2015 che conduceva alla aggiudicazione a Fater S.p.a. dell’appalto e dei presupposti verbali di gara, della comunicazione 8.6.2015 n. 3645 che informava dell’esito della gara, degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali, ivi comprese le risposte dell’Azienda alle richieste di chiarimento della ricorrente, oltreché per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contralto, qualora sottoscritto.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arca e di Fater S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La stazione appaltante ha indetto una procedura per l’affidamento della fornitura di ausili monouso ad assorbenza per incontinenti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In esito alla valutazione delle offerte tecniche Fater e Santex hanno conseguito il medesimo punteggio; l’aggiudicazione è stata tuttavia disposta in favore alla prima, in conseguenza della sua prevalenza dal punto di vista economico (60 punti contro 43,27).
Con un unico articolato motivo in diritto Santex ha impugnato gli atti della procedura, deducendo, in particolare, la violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 16306.
La stazione appaltante e la controinteressata si sono costituite in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso, in rito e nel merito.
Con ordinanza n. 1018/15 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare.
In data 4.8.2015 e stato sottoscritto il contratto tra Arca e Fater.
All’udienza pubblica del 28.1.2016 la causa e stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I) In via preliminare, il Collegio deve scrutinare l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla controinteressata, secondo cui, poiché i vizi dedotti nel medesimo riguardano direttamente l’illegittimità della lex specialis, la stessa avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente.
L’eccezione è infondata poiché, per giurisprudenza costante, le clausole della lex specialis immediatamente lesive sono quelle che certamente, senza alcun margine di opinabilità, conducono all’esclusione del concorrente, e quelle che impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta, ciò che si verifica, in particolare, qualora la legge di gara preveda disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta, o ancora, condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza ed imposizioni di obblighi contra ius (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 30.4.2015, n. 6240).
Nel caso di specie, la clausola contestata non impediva la formulazione dell’offerta, né il calcolo della sua convenienza, né si presentava, di per sé, eccessivamente gravosa, essendo invece contestata la sua coerenza con la ratio dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/06, dovendosi pertanto respingere l’eccezione.
Quanto al merito, il ricorso è fondato.
II) In via preliminare, osserva il Collegio che, in base all’art. 1.1 del disciplinare, oggetto dell’affidamento impugnato (Lotto 1) erano i prodotti “base”, espressamente evidenziati nella tabella A1 allegata al capitolato tecnico, e quelli “aggiuntivi”, se offerti dal concorrente aggiudicatario, di cui all’elenco complete riportato della tabella A2.
Le “quantità stimate”, relativamente a detto Lotto, attestavano che l’ammontare presunto dei prodotti base ammontava ad Euro 8.939.789,25, pari all’89,36% del totale della fornitura, ed ad Euro 1.063.754,22, pari al 10,64%, per i prodotti “aggiuntivi”.
Quanto ai criteri di aggiudicazione, il punto 5 del medesimo disciplinare prevedeva di attribuire 40 punti all’offerta tecnica e 60 a quella economica, i quali, a loro volta, erano ripartiti in 30 punti, assegnabili in relazione al ribasso offerto rispetto alla base d’asta relativamente ai prodotti base, ed altri 30 per quelli aggiuntivi effettivamente offerti (v. pag. 5/22 dell’allegato “criteri di valutazione, basi d’asta e quantità stimate”).
III.1) Secondo la ricorrente, detti criteri sarebbero irragionevoli nella parte in cui attribuiscono un peso economico sproporzionato ai prodotti aggiuntivi, incidenti solo per il 10% della fornitura, prevedendosi di assegnare il medesimo punteggio massimo ai prodotti base, pari invece al 90% dell’importo complessivo della stessa, come dimostrato dal fatto che, malgrado la sua offerta ammontasse complessivamente ad Euro 6.698.542,092, e fosse pertanto inferiore a quella della controinteressata, pari ad Euro 6.920.678,592, la gara è stata tuttavia aggiudicata a quest’ultima, risultando a tal fine decisivo il punteggio attribuito in relazione all’offerta per i prodotti aggiuntivi (Euro 262.858,510), per la quale ha ricevuto 22,59 punti, a fronte dei 12,17 punti attribuiti alla stessa ricorrente, che ha presentato in tale voce un’offerta pari ad Euro 632.682,600.
III.2) Secondo la stazione appaltante, la scelta di includere i prodotti aggiuntivi dell’ambito di quelli oggetto di gara deriva dalla necessita di tutelare i pazienti più anziani, necessitanti una maggiore varietà di prodotti, ciò che darebbe altresì luogo ad un indiretto risparmio di spesa, atteso che gli stessi, essendo più adatti a tale utenza, comporterebbero una minor necessita di cambi.
A supporto dei propri argomenti la resistente richiama dottrina e giurisprudenza secondo cui “il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa fonda l’aggiudicazione degli appalti pubblici non tanto su una valutazione meramente economica, quanto piuttosto su una più complessa comparazione tra il dato economico e quello tecnico”.
Secondo la controinteressata, con la clausola contestata la stazione appaltante “intendeva assicurare ai pazienti un servizio migliore”, talché anche “l’eventuale esborso a carico delle pubbliche casse non sarebbe censurabile, in quanto la migliore qualità e la migliore rispondenza dei prodotti aggiuntivi alle esigenze degli utenti ben possono giustificare un teorico esborso maggiore per gli enti, se a beneficiarne è l’intero sistema”.
IV) Ritiene il Collegio che le difese della resistente e della controinteressata, come sopra evidenziate, confermino in realtà la fondatezza del ricorso, atteso che le stesse, sostanzialmente, giustificano la scelta contestata richiamandosi alla necessità di tutelare la qualità della prestazione, con particolare riferimento ai pazienti anziani, ciò che tuttavia, ex art. 83 c. 1 lett. b) D.Lgs. n. 163/06, va perseguito mediante l’attribuzione di un punteggio ai prodotti in possesso delle caratteristiche qualitative prescelte dalla stazione appaltante, e non invece in relazione al loro prezzo.
Come correttamente evidenziato dalla ricorrente, l’irragionevolezza dell’operato della stazione appaltante è dimostrato dall’esito della gara, in cui, come detto, a causa dell’assegnazione del medesimo punteggio “prezzo” ai prodotti base ed a quelli aggiuntivi, nonostante il loro diverso effettivo peso ponderale (90% vs. 10%), è stato attribuito un maggior punteggio all’offerta peggiore, penalizzando invece quella più conveniente, ciò che, al tempo stesso, viola la par condicio ed il principio di buona amministrazione.
Evidenzia infatti il Collegio che l’interesse ad avere la disponibilità di un’ampia gamma di prodotti, invocato dalla stazione appaltante per giustificare la scelta contestata, avrebbe ben potuto essere perseguito, senza alcun onere aggiuntivo, prevedendo l’attribuzione di un punteggio qualitativo in relazione al numero di ausili messi a disposizione, od eventualmente affidando i prodotti base e quelli ordinari in due distinti lotti.
Prevedendo invece l’assegnazione di un punteggio economico non proporzionato all’incidenza del prodotto rispetto alla base d’asta, la stazione appaltante ha invece alterato il confronto competitivo con riferimento alla stessa componente economica dell’offerta, come detto, finendo così per consentire la prevalenza di quella meno conveniente.
In conclusione, in relazione a quanto sopra evidenziato, così come è illegittimo un bando che, pur richiamando formalmente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, adotti tutti i criteri di scelta che fanno concreto riferimento unicamente al prezzo dei servizi in oggetto di gara (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 13.1.2001 n. 12, richiamata dalla difesa della stazione appaltante), specularmente, è parimenti illegittima la scelta di attribuire il punteggio relativo all’elemento prezzo in relazione ad elementi qualitativi dell’offerta, come avvenuto nel caso di specie.
V) Né risulta minimamente dimostrato, come invece sostenuto dalle difese della resistente e della controinteressata, che la disponibilità dei prodotti aggiuntivi si risolverebbe in un risparmio indiretto, in conseguenza del loro minor uso rispetto a quelli base, essendo al contrario certo che, in conseguenza dell’illegittima modalità di attribuzione del punteggio all’offerta economica contestata nel presente giudizio, la stazione appaltante ha prescelto l’offerto meno conveniente rispetto al 90% dei prodotti oggetto del fabbisogno dalla stessa dichiarato.
Parimenti, non hanno alcun rilievo le ulteriori affermazioni secondo cui, trattandosi di una procedura bandita da una centrale di committenza, finalizzata alla stipula di una convenzione ex art. 26 L. n. 488 99, nella fattispecie per cui e causa, “non si tratta quindi di acquisto con quantitativi certi, bensì stimati, proprio perche operati in regime di convenzione. Trattasi di quantitative massimi, mentre i quantitativi certi saranno quelli oggetto dei singoli contratti attuativi” (punto 1.1 del disciplinare ed art. 1 punto 2 della convenzione stipulata tra la stazione appaltate e la controinteressata), ciò che giustificherebbe l’attribuzione del medesimo punteggio ai prodotti base ed a quelli aggiuntivi, malgrado la vista differente incidenza presunta.
Osserva in contrario il Collegio che, in base a quanto disposto nell’art. 29 del D.Lgs. n. 163/06 le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad individuare, con le modalità ivi indicate, il valore stimato dei contratti oggetto di affidamento, il cui rilievo, ai fini dell’aggiudicazione, non è inciso dalla diversa tipologia contrattuale in concreto utilizzata. In altre parole, malgrado nella fattispecie per cui è causa le Amministrazioni stipuleranno un contratto di somministrazione, ex art. 1559 c.c., il cui oggetto può anche non essere determinato, ma semplicemente determinabile, con riferimento “al normale fabbisogno della parte che vi ha diritto, avuto riguardo al tempo della conclusione del contratto” (ex art. 1560 c.c.), tale aspetto rileva tuttavia unicamente in sede civilistica, senza invece comportare alcuna deroga alle disposizioni dettate in materia di affidamento dei contratti pubblici, ed in particolare, rispetto al citato art. 29.
Conseguentemente, malgrado la lex specialis evidenziasse che le quantità ivi indicate non erano né vincolanti né garantite ai fini contrattuali, in linea con il citato art. 29, ha tuttavia espressamente affermato che le stesse “sono determinate ai soli fini della valutazione e aggiudicazione delle offerte”, ciò che, per l’appunto, dimostra chiaramente l’esistenza di una correlazione tra dette quantità ed i criteri di scelta del contraente, non potendosi pertanto in alcun modo affermare che la natura presunta delle stesse consenta di derogare alle regole di cui all’art. 83 cit.
In conclusione, ritiene il Collegio che, nonostante i quantitativi indicati nella lex specialis fossero solo presunti, e non vi fosse alcun obbligo di loro acquisto minimo da parte della stazione appaltante, gli stessi erano in realtà vincolanti ai fini dell’aggiudicazione, ed in particolare, nella determinazione dei relativi criteri.
Poiché la stazione appaltante, come detto, nell’assegnazione del punteggio previsto per l’offerta economica, non ha invece tenuto conto della ripartizione degli importi dalla stessa indicata tra prodotti base ed aggiuntivi il presente ricorso deve quindi essere accolto, dovendosi pertanto annullare l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.
VI) La ricorrente ha richiesto altresì l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto, senza tuttavia chiedere il subentro nel medesimo, né presentando domanda di risarcimento del danno per equivalente.
Alla luce di quanto precede, ed in particolare dei vizi riscontrati, che come detto hanno falsato in radice il confronto concorrenziale, ritiene il Collegio che, dall’accoglimento del presente ricorso, derivi pertanto l’obbligo di rinnovare la gara, ex art. 122 c.p.a.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, in relazione al complessivo andamento della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Elena Quadri, Presidente FF
Mauro Gatti, Consigliere, Estensore
Fabrizio Fornataro, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE