* APPALTI – Prescrizioni escludenti – Onere di autonoma e immediata impugnazione – Partecipazione alla gara – Non è richiesta – Mancata suddivisione in lotti – Omessa motivazione – Violazione dell’art. 51, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità del principio alle concessioni – Requisiti di partecipazione – Fissazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli di legge – Discrezionalità della P.A. – Limiti dell’attinenza e della proporzionalità – Fattispecie.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 18 Giugno 2019
Numero: 1398
Data di udienza: 6 Giugno 2019
Presidente: Gabbricci
Estensore: Tagliasacchi
Premassima
* APPALTI – Prescrizioni escludenti – Onere di autonoma e immediata impugnazione – Partecipazione alla gara – Non è richiesta – Mancata suddivisione in lotti – Omessa motivazione – Violazione dell’art. 51, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità del principio alle concessioni – Requisiti di partecipazione – Fissazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli di legge – Discrezionalità della P.A. – Limiti dell’attinenza e della proporzionalità – Fattispecie.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 18 giugno 2019, n. 1398
APPALTI – Prescrizioni escludenti – Onere di autonoma e immediata impugnazione – Partecipazione alla gara – Non è richiesta.
L’operatore economico che si ritenga leso da una legge di gara che gli impedisca di presentare un’offerta è sì onerato della sua autonoma e immediata impugnazione, senza attendere, a conclusione della gara medesima, l’aggiudicazione (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, sentenza n. 2532/2019), ma non anche della partecipazione a quella gara dalla quale sarebbe necessariamente escluso in applicazione proprio di quella prescrizione della lex specialis che assume essere illegittima (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 107/2019).
APPALTI – Mancata suddivisione in lotti – Omessa motivazione – Violazione dell’art. 51, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità del principio alle concessioni.
L’omessa motivazione in ordine alla mancata suddivisione in lotti del contratto (che, nella specie, aveva ad oggetto cinquanta distributori automatici ripartiti in sei sedi distinte, ubicate in due diverse Province) integra la violazione dell’art. 51, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1857/2019), la quale fissa un principio applicabile anche alle concessioni (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 6611/2018; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1811/2018),
APPALTI – Requisiti di partecipazione – Fissazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli di legge – Discrezionalità della P.A. – Limiti dell’attinenza e della proporzionalità – Fattispecie.
La discrezionalità dell’Amministrazione nel fissare requisiti di partecipazione alla gara, ulteriori rispetto a quelli di legge, incontra i limiti della attinenza e proporzionalità rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare, della coerenza rispetto all’interesse pubblico che si intende perseguire e della ragionevolezza nella limitazione imposta alla concorrenza (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3352/2017; nella specie, è stata ritenuta irragionevole, in considerazione della natura del servizio – installazione e gestione di distributori automatici di bevande e snack – la limitazione ai servizi analoghi resi in «strutture sanitarie, socio sanitarie o assistenziali e istituti scolastici di natura sia pubblica che privata», posto che la prestazione non muta se resa in contesti diversi).
Pres. Gabbricci, Est. Tagliasacchi – R. s.r.l. (avv. Brugnoletti) c. Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio (avv.ti Meraviglia e Allisio)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 18 giugno 2019, n. 1398SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 18 giugno 2019, n. 1398
Pubblicato il 18/06/2019
N. 01398/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01018/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex articolo 60 Cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2019, proposto da
Ristoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, piazzetta U. Giordano n. 4;
contro
Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Meraviglia e Sabrina Allisio, con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata massimo.meraviglia@milano.pecavvocati.it e sabrina.allisio@milano.pecavvocati.it;
per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari:
– del bando di gara per l’indizione di una procedura aperta per la concessione del servizio di installazione, gestione e manutenzione di distributori automatici occorrenti alle strutture sanitarie amministrate dalla ASP, pubblicato sulla GUUE in 19 aprile 2019 e sulla GURI il 24 aprile 2019;
– del disciplinare di gara;
– della determina a contrarre n. 13 del 9 aprile 2019;
– del capitolato speciale;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2019 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’articolo 60 Cod. proc. amm.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Considerato che la società Ristoservice S.r.l. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati che contengono la disciplina della gara bandita dalla Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio (nel prosieguo, solo ASP) per l’affidamento in concessione del servizio di installazione, gestione e manutenzione di distributori automatici nelle strutture sanitarie amministrate dalla ASP medesima, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare dell’efficacia;
considerato che si è costituita in giudizio la ASP, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per non avere la società ricorrente partecipato alla gara, e opponendo nel merito che le scelte da essa operate in sede di formulazione della legge di gara rientrano appieno nella discrezionalità che le è riconosciuta dalla legge;
considerato che alla camera di consiglio del 6 giugno 2019 il Collegio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui al combinato disposto degli articoli 60 e 74 Cod. proc. amm., come da avviso dato ai difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione;
ritenuta infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla parte resistente, posto che l’operatore economico che si ritenga leso da una legge di gara che gli impedisca di presentare un’offerta è sì onerato della sua autonoma e immediata impugnazione, senza attendere, a conclusione della gara medesima, l’aggiudicazione (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, sentenza n. 2532/2019), ma non anche della partecipazione a quella gara dalla quale sarebbe necessariamente escluso in applicazione proprio di quella prescrizione della lex specialis che assume essere illegittima (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 107/2019);
ritenuto, infatti, che il requisito di partecipazione fissato dalla legge di gara, relativo al fatturato per servizi analoghi, e di cui la ricorrente per sua ammissione e come documentato in atti non possiede, concretizzi una clausola escludente;
ritenuta, pertanto, Ristoservice S.r.l. legittimata a proporre ricorso, ancorché non abbia partecipato alla gara di cui contesta la legittimità;
ritenuto, di contro, manifestamente fondato il ricorso in entrambe le censure in cui si articola;
preso atto, in particolare, quanto al primo motivo di impugnazione, che né la determina a contrarre, né il bando di gara, né il disciplinare di gara, né il capitolato speciale spendano una parola per spiegare la mancata suddivisione in lotti del contratto, benché esso abbia ad oggetto cinquanta distributori automatici ripartiti in sei sedi distinte, ubicate in due diverse Province;
ritenuta, conseguentemente, violata la previsione dell’articolo 51, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1857/2019), la quale fissa un principio applicabile anche alle concessioni (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 6611/2018; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1811/2018), senza che all’uopo possano supplire le considerazioni in ordine alla ragionevolezza della scelta esposte dalla difesa dell’ASP in memoria, le quali costituiscono un’inammissibile integrazione postuma della motivazione (cfr., ex plurimis, C.d.S. Sez. VI, sentenza n. 5984/2018);
ritenuto, quanto al secondo motivo di impugnazione, sproporzionato e immotivatamente limitativo della concorrenza il requisito di partecipazione fissato dalla legge di gara e consistente nell’ aver eseguito «negli ultimi tre anni (2016 – 2017 – 2018) servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura resi in favore di strutture sanitarie, socio sanitarie o assistenziali e istituti scolastici di natura sia pubblica che privata. E per ciascun anno, deve aver generato un importo pari al complessivo di fatturato, non inferiore a due volte il valore stimato della procedura, ovverosia di € 336.000,00 IVA esclusa»;
considerato, infatti, che la discrezionalità dell’Amministrazione nel fissare requisiti di partecipazione alla gara, ulteriori rispetto a quelli di legge, incontra i limiti della attinenza e proporzionalità rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare, della coerenza rispetto all’interesse pubblico che si intende perseguire e della ragionevolezza nella limitazione imposta alla concorrenza (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3352/2017);
ritenuto, pertanto, in considerazione della natura del servizio (installazione e gestione di distributori automatici di bevande e snack), irragionevole la limitazione ai servizi analoghi resi in «strutture sanitarie, socio sanitarie o assistenziali e istituti scolastici di natura sia pubblica che privata», posto che la prestazione non muta se resa in contesti diversi;
ritenuto, peraltro, irrilevante la circostanza – valorizzata dalla difesa di ASP – che il potenziale concorrente possa servirsi degli strumenti dell’avvalimento o del raggruppamento con altri imprese per partecipare alla gara, trattandosi di strumenti ad attivazione facoltativa e che non incidono sulla valutazione, necessariamente ex ante, della legittimità di un requisito di partecipazione;
ritenuto, altresì, che il vizio in questione non possa dirsi superato dal chiarimento operato dalla ASP, non seguito da una corrispondente modifica della legge di gara;
ritenuto, conseguentemente, di accogliere il ricorso e per l’effetto di annullare gli atti impugnati, ponendo a carico della parte soccombente le spese di giudizio nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio a rifondere alla società Ristoservice S.r.l. le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 2.500,00, oltre ad accessori di legge.
Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo13, comma 6 bis 1, D.P.R. n. 11572002, l’Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio rimborserà altresì alla società Ristoservice S.r.l. il contributo unificato effettivamente versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Alessandra Tagliasacchi
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE