* APPALTI – Omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate – Patteggiamento – Esclusione dalla gara – Legittimità – Ragioni.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 18 Giugno 2019
Numero: 1396
Data di udienza: 21 Febbraio 2019
Presidente: Gabbricci
Estensore: Marongiu
Premassima
* APPALTI – Omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate – Patteggiamento – Esclusione dalla gara – Legittimità – Ragioni.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 18 giugno 2019, n. 1396
APPALTI – Omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate – Patteggiamento – Esclusione dalla gara – Legittimità – Ragioni.
Nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (nella specie, sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti – art. 444, 445 c.p.p – per fatti di bancarotta fraudolenta) comporta senz’altro la sua esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f – bis) del d.lgs. n. 50/2016, perché in tal modo viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità: valutazione che ad essa sola compete e che non può esserle potestativamente preclusa dall’autodeterminazione dell’interessato.
Pres. Gabbricci, Est. Marongiu – omissis (avv. Gangemi) c. A. S.S.D. a R.L. (avv.ti Ponti, La Terra Bellina e Piancastelli)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 18 giugno 2019, n. 1396SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 18 giugno 2019, n. 1396
Pubblicato il 18/06/2019
N. 01396/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02215/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2215 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimo Gangemi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
AMGA Sport S.S.D. a R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Ponti, Mirko La Terra Bellina e Sara Piancastelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Triuggio, via V. Emanuele n. 39;
nei confronti
Idroconsult S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Barilà, Rosalia Del Vecchio e Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Piazza Cinque Giornate, 5;
per l’annullamento,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della nota prot. n. 118 del 18.9.2018, comunicata a mezzo pec il 19.9.2018, con la quale la AMGA Sport S.S.D. a r.l. ha comunicato alle società ricorrenti l’esclusione dalla “procedura di gara per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un sistema di superfiltrazione presso gli impianti natatori comunali di Legnano e di Parabiago – CIG -OMISSIS-”;
– della nota prot. n. 123 del 25.9.2018 (comunicata in pari data), con la quale AMGA Sport S.S.D. a r.l. ha rigettato l’istanza di annullamento in autotutela presentata dal RTI ricorrente con nota in data 20.9.2018 e ha confermato l’esclusione del RTI medesimo dalla procedura di gara;
– del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara, ove assunto dalla stazione appaltante, comunque non comunicato alle ricorrenti -OMISSIS-;
– degli eventuali verbali e atti preparatori con i quali è stata disposta l’esclusione del RTI dalla procedura di gara (non conosciuti dalle società ricorrenti) e degli eventuali altri verbali delle successive sedute di gara (non conosciuti dalla società ricorrente);
– degli eventuali verbali, atti e provvedimenti con i quali è stata disposta l’aggiudicazione della procedura di gara;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati;
nonché per la declaratoria,
ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 c.p.a.,
dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata;
nonché per la condanna,
ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 c.p.a.,
al risarcimento del danno ingiusto asseritamente patito dalle ricorrenti in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica e il subentro nel contratto (formulando le ricorrenti un’esplicita richiesta in tal senso), e, in subordine, per equivalente;
e, per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 15 ottobre 2018,
per l’annullamento:
– del provvedimento n. 315 del Direttore generale di AMGA Sport S.S.D. a r.l. assunto in data 18 settembre 2018, recante l’aggiudicazione a Idroconsult S.r.l. della procedura di gara per l’affidamento della “fornitura e posa in opera di un sistema di superfiltrazione presso gli impianti natatori comunali di Legnano e di Parabiago – CIG -OMISSIS-”, comunicato con nota prot. n. 130/2018 del 12 ottobre 2018, recante “Comunicazione aggiudicazione” – anch’essa impugnata – trasmessa alle società ricorrenti con p.e.c. del 12 ottobre 2018;
– degli eventuali verbali e atti preparatori con i quali è stata disposta l’esclusione del RTI dalla procedura di gara (non conosciuti dalle società ricorrenti) e degli eventuali altri verbali delle successive sedute di gara (non conosciuti dalla società ricorrente);
– degli eventuali verbali, atti e provvedimenti con i quali è stata disposta l’aggiudicazione della procedura di gara a Idroconsult S.r.l.;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati;
nonché per la declaratoria,
ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del cod. proc. amm.,
dell’inefficacia e/o della nullità del contratto d’appalto eventualmente stipulato tra la resistente e la controinteressata;
nonché per la condanna,
ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 del cod. proc. amm.,
al risarcimento del danno ingiusto asseritamente patito dalle ricorrenti in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ed il subentro nel contratto d’appalto eventualmente stipulato (formulando le ricorrenti un’esplicita richiesta in tal senso), e, in subordine, per equivalente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di AMGA Sport S.S.D. a R.L. e di Idroconsult S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Le società -OMISSIS-, odierne ricorrenti, hanno preso parte, in costituendo RTI, alla “procedura per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un sistema di «superfiltrazione» presso gli impianti natatori comunali di Legnano e di Parabiago” indetta da AMGA Sport S.S.D. a r.l., risultando inizialmente aggiudicatarie.
Durante la fase di comprova dei requisiti generali -OMISSIS- sono state escluse dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, a causa della mancata dichiarazione, da parte della società mandataria del raggruppamento (e, in particolare, del suo legale rappresentante) di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p.
Le ricorrenti, quindi, hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe, tra cui, in particolare il provvedimento di esclusione e la successiva aggiudicazione alla seconda classificata Idroconsult S.r.l., odierna controinteressata.
Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:
I) motivi di ricorso volti a impugnare l’esclusione del RTI -OMISSIS-:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lett. c) e 10, del d.lgs. n. 80 del 2016; violazione delle Linee guida ANAC n. 6/2016; difetto dei presupposti, travisamento, violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e manifesta arbitrarietà, illogicità e ingiustizia manifesta;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lett. c) e 10, del d.lgs. n. 80 del 2016; violazione delle Linee guida ANAC n. 6/2016; difetto dei presupposti, travisamento, violazione della lex specialis di gara, difetto di istruttoria e di motivazione, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e manifesta arbitrarietà;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lett. c) e 10, del d.lgs. n. 80 del 2016; violazione delle Linee guida ANAC n. 6/2016; difetto dei presupposti, travisamento, violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e manifesta arbitrarietà, illogicità e ingiustizia manifesta;
II) motivi di ricorsi volti a impugnare l’aggiudicazione a Idroconsult S.r.l.:
4) illegittimità derivata: violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lett. c) e 10, del d.lgs. n. 80 del 2016; violazione delle Linee guida ANAC n. 6/2016; difetto dei presupposti; travisamento, violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e manifesta arbitrarietà, illogicità e ingiustizia manifesta;
5) illegittimità autonoma: violazione e falsa applicazione dell’art. 83, commi 9, del d.lgs. n. 80 del 2016; violazione della par condicio; violazione della lex specialis di gara; difetto dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e manifesta arbitrarietà; illogicità e ingiustizia manifesta.
Con motivi aggiunti il RTI ricorrente ha impugnato espressamente il provvedimento di aggiudicazione della gara a Idroconsult S.r.l., ribadendo le censure già proposte nel ricorso introduttivo.
Si sono costituite AMGA Sport S.S.D. a r.l. e Idroconsult S.r.l., chiedendo la reiezione del ricorso; Idroconsult S.r.l., inoltre, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso.
Alla camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 1535/2018; tale ordinanza è stata impugnata dalle ricorrenti innanzi al Consiglio di Stato, il quale ha respinto l’appello cautelare.
In vista dell’udienza pubblica le parti hanno ribadito le proprie difese con memorie e memorie di replica.
Alla pubblica udienza del giorno 21 febbraio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni processuali in quanto il ricorso è infondato nel merito; di seguito le motivazioni della sentenza, rese nella forma redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a.
2.1. Quanto ai motivi con i quali le ricorrenti censurano la propria esclusione dalla gara, è sufficiente rilevare che:
– la lex specialis prescriveva che ciascun soggetto munito del potere di rappresentanza dell’operatore economico partecipante alla gara indicasse tutte le sentenze iscritte sul casellario giudiziale anagrafico storico ed anche quelle per cui sia stato concesso il beneficio della non menzione (v. il Modello 2, lettera b, allegato all’istanza di ammissione alla procedura, sub doc. 14 della produzione di AMGA Sport S.S.D. a r.l.);
– è incontestato che l’amministratore unico della mandataria -OMISSIS- ha omesso di dichiarare l’esistenza a suo carico di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 444, 445 c.p.p) del g.i.p. del Tribunale di Milano, divenuta irrevocabile il 29.4.2012, per fatti di bancarotta fraudolenta in concorso ex artt. 110 c.p. e 223 del r.d. n. 267/1942, commesso il 12.10.2006 in Milano;
– secondo l’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate comporta senz’altro la sua esclusione dalla gara, perché in tal modo viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità: valutazione che ad essa sola compete e che non può esserle potestativamente preclusa dall’autodeterminazione dell’interessato;
– la stazione appaltante, quindi, ha correttamente escluso le ricorrenti dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f – bis) del d.lgs. n. 50/2016;
– le censure, pertanto, vanno respinte.
2.2. Quanto al motivo con il quale le ricorrenti contestano l’aggiudicazione della gara alla controinteressata, lamentando l’illegittimo esercizio in suo favore del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, è sufficiente rilevare che AMGA Sport S.S.D. a r.l. si è limitata a chiedere a Idroconsult S.r.l. l’integrazione di documentazione dalla stessa già prodotta a corredo della domanda di partecipazione, sia pure in maniera incompleta. In particolare, Idroconsult S.r.l. è stata invitata: i) a integrare la cauzione provvisoria, nel senso di prevedere l’impegno dell’istituto bancario a rilasciare la cauzione definitiva; ii) a completare alcune parti del DGUE in relazione a requisiti che erano già stati dichiarati e comunque allegati alla domanda di partecipazione alla procedura. La controinteressata, in quest’ottica, ha legittimamente sanato le carenze documentali in questione.
La censura, pertanto, va respinta.
2.3. In ragione delle suesposte considerazioni, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.
2.4. Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono il criterio della soccombenza, come di norma.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna in solido le ricorrenti alla rifusione delle spese processuali, liquidandole complessivamente in € 5000 (cinquemila/00), di cui € 2500 in favore di AMGA Sport S.S.D. a r.l. ed € 2500 in favore di Idroconsult S.r.l., oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le ricorrenti.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Oscar Marongiu, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Oscar Marongiu
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE