* APPALTI – Project financing – Fase dell’iniziativa – Caratteri – Individuazione del promotore – Obbligo di dar corso alla procedura di gara per l’affidamento – Inconfigurabilità – Fase preventiva dell’individuazione del progetto – Qualificazione di pubblico interesse – Ampi margini di discrezionalità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 28 Marzo 2019
Numero: 691
Data di udienza: 7 Febbraio 2019
Presidente: Gabbricci
Estensore: Vampa
Premassima
* APPALTI – Project financing – Fase dell’iniziativa – Caratteri – Individuazione del promotore – Obbligo di dar corso alla procedura di gara per l’affidamento – Inconfigurabilità – Fase preventiva dell’individuazione del progetto – Qualificazione di pubblico interesse – Ampi margini di discrezionalità.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 28 marzo 2019, n. 691
APPALTI – Project financing – Fase dell’iniziativa – Caratteri – Individuazione del promotore – Obbligo di dar corso alla procedura di gara per l’affidamento – Inconfigurabilità – Fase preventiva dell’individuazione del progetto – Qualificazione di pubblico interesse – Ampi margini di discrezionalità.
Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici. Trattasi, indi, di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, con la conseguenza che va escluso, che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l’Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, “posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, dall’altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (CdS, V, 23 novembre 2018, n. 6633). Di talchè, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi.
Pres. Di Benedetto, Est. Cozzi – I. s.r.l. (avv.ti Spadafora, Maratea e Fantini) c. INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – Comitato Amministratore della Gestione Prestazioni Temporanee – Direzione Regionale della Lombardia – Direzione Provinciale di Lodi (avv.ti Omodei Zorini e Mogavero)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 28 marzo 2019, n. 691SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 28 marzo 2019, n. 691
Pubblicato il 28/03/2019
N. 00691/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02213/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2213 del 2018, proposto da
Enel Sole S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Sciaudone e Flavio Iacovone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, alla via Fratelli Gabba 4;
contro
Comune di Jerago con Orago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Basile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
e con l’intervento di
Gei – Gestione Energetica Impianti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, alla via Dante n. 16;
per l’annullamento
– della deliberazione del Consiglio Comunale di Jerago con Orago del 26 luglio 2018, n. 27:
(i) di promozione del ricorso al PPP per il finanziamento degli impianti di pubblica illuminazione e degli impianti semaforici e per la successiva gestione del servizio di illuminazione pubblica;
(ii) di presa d’atto della di dichiarazione di pubblico interesse della proposta progettuale di G.E.I., deliberata dalla Giunta Comunale di Jerago con Orago il 5 luglio 2018, n. 50;
(iii) di nomina di G.E.I., ai sensi dell’art. 183, comma 15-19 del D.L.gs. n. 50/2016, quale soggetto promotore per l’affidamento della “Concessione per lo svolgimento del servizio gestione impianti di pubblica illuminazione e impianti semaforici comprensivo della fornitura di energia elettrica e realizzazione di interventi di adeguamento normativo ed efficientamento energetico”;
(iv) di attribuzione a G.E.I del diritto della prelazione nella procedura di gara, la cui indizione è demandata al Responsabile del Settore;
– della deliberazione della Giunta Comunale di Jerago con Orago del 5 luglio 2018, n. 67, con la quale è stata ritenuta di pubblico interesse la proposta progettuale di G.E.I.;
– della nota comunale del 3 agosto 2018, di comunicazione delle due delibere;
– del report finale di valutazione del 5 luglio 2018 redatto dalla Commissione tecnica per la valutazione delle proposte progettuali;
– di tutti gli atti presupposti e conseguenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Jerago con Orago e di Gei – Gestione Energetica Impianti S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe si espone quanto appresso si sintetizza.
1.1. Enel Sole ha gestito per anni il servizio di illuminazione pubblica nel territorio del Comune.
Il 5 aprile 2018 G.E.I. protocollava presso gli uffici comunali una proposta di candidatura a promotore ai sensi dell’art. 183, commi 15-19 e ss. e art. 179 comma 3 del D.L.gs n. 50/2016. In data 11 aprile 2018, Enel Sole presentava in Comune una proposta avente oggetto analogo a quello indicato da GEI e medesima “natura”, trattandosi anche in questo caso di project financing ex art. 183. La Commissione tecnica all’uopo nominata dal Comune al fine di valutare le due proposte concludeva i propri lavori con la emanazione di report finale in data 5 luglio 2018 in cui si assegnava preferenza al progetto presentato dalla odierna controinteressata.
Con Deliberazione n. 67 in data 5 luglio 2018, la Giunta Comunale del Comune di Jerago con Orago deliberava all’unanimità:
– di ritenere di pubblico interesse il progetto presentato da GEI, facendo proprie le «considerazioni sviluppate nel report finale di valutazione predisposto dalla Commissione Tecnica» appositamente nominata;
– di «demandare al Consiglio Comunale la decisione di nomina del soggetto promotore del progetto».
In data 26 luglio 2018, con deliberazione n. 27, il Consiglio Comunale deliberava:
– la presa d’atto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta progettuale di G.E.I., deliberata dalla Giunta Comunale di Jerago con Orago il 5 luglio 2018, n. 67, avendola «valutata sotto i profili della funzionalità, del rendimento, del costo di gestione e manutenzione, della durata della concessione, del canone e della metodologia di aggiornamento, del valore economico del piano e del contenuto dello schema di convenzione”;
– la nomina di G.E.I., ai sensi dell’art. 183, comma 15-19 del D.L.gs. n. 50/2016, quale soggetto promotore.
1.2. Avverso tali provvedimenti comunali insorgeva la ricorrente, a motivi del gravame essenzialmente deducendo:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 183, commi 15-19 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 30 del. D Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 97 Costituzione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Difetto di motivazione, avendo il Comune omesso di valutare la mancanza –nella proposta di GEI – dei dati relativi al “risparmio energetico”, ciò che renderebbe inammissibile essa proposta “perché non valutabile”;
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 183, commi 15-19 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 30 del. D Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 97 Costituzione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Difetto di motivazione, stante la irragionevolezza delle valutazioni effettuate dalla Amministrazione, essendo la proposta di Enel Sole largamente più conveniente (con un risparmio pari a € 872.000,00), anche in relazione alla minore durata della concessione siccome proposta dalla ricorrente (15 anni) rispetto alla GEI (20 anni), ovvero alla manutenzione; nel mentre i “servizi aggiuntivi” proposti da GEI sarebbero stati illegittimamente valorizzati (ad esempio, realizzazione di impianti semaforici perché “nulla hanno a che vedere con il servizio di illuminazione pubblica”);
III. Sulla carenza di motivazione delle Delibere Comunali. Violazione dall’art. 183, comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016 sotto altro profilo, per avere gli organi comunali omesso di compiere una propria autonoma valutazione circa la rispondenza all’interesse pubblico della proposta di G.E.I., rinviando integralmente alle valutazioni della Commissione tecnica.
1.3. Si costituivano l’Amministrazione comunale e GEI, instando per la declaratoria di inammissibilità e, comunque, per la reiezione del gravame, comechè infondato.
All’esito della discussione tenutasi nella pubblica udienza del 7 febbraio 2019 la causa veniva, al fine, introitata per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso, i cui motivi ben possono essere congiuntamente scrutinati, non è fondato.
2. E, invero, valga in via liminare rimarcare che in subiecta materia il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse.
2.1. Il primo segmento procedimentale del cd. “project financing”, invero, si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente.
Gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.
2.2. Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici.
Trattasi, indi, di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto di recente il Supremo Consesso, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l’Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, “posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, dall’altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (CdS, V, 23 novembre 2018, n. 6633).
Di talchè, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi.
2.3. Le superiori considerazioni valgono a disvelare la infondatezza dei primi due mezzi di gravame, pel tramite dei quali parte ricorrente:
– non prospetta evidenti vizi di ragionevolezza, perplessità, logicità –ovvero, altre figure sintomatiche di eccesso di potere- che affliggerebbero l’agere della Amministrazione;
– si limita a partitamente esaminare i singoli elementi progettuali presentati dalle due imprese, al fine di perorare la tesi della “miglior convenienza” di quelli formulati dalla ricorrente, in tal guisa finendo per ripercorrere l’iter valutativo seguito dal Comune non già al fine di stigmatizzarne la esorbitanza rispetto ai generali canoni conformanti l’esercizio della discrezionalità amministrativa, bensì allo scopo di sostituire i propri opinamenti (necessariamente di parte) rispetto a quelli motivatamente espressi da esso Comune.
2.3.1. In sostanza la ricorrente attribuisce al proprio progetto valenza qualitativamente “superiore” a quello presentato da GEI, avuto riguardo sostanzialmente:
– alla minore durata della concessione (15 anni, rispetto ai 20 anni di Enel Sole);
– al minore importo a titolo di canone annuale (€ 116.000,00 indicati da GEI; € 96.498,00 proposti da Enel Sole);
– al “risparmio economico” che, dunque, conseguirebbe dalla scelta del progetto indicato da Enel Sole.
2.3.2. E’ evidente, tuttavia, che la Amministrazione –facendo leva sulla puntuale istruttoria condotta dalla Commissione tecnica all’uopo istituita- ha assegnato rilevanza ad altri aspetti ed elementi del progetto presentato da GEI, id est:
– la entità degli investimenti proposti sugli impianti di proprietà comunale, per un importo complessivo di € 606.590,96, pari ad oltre il doppio di quello connotante la offerta della ricorrente; sul punto, non può accedersi alla tesi di essa ricorrente circa la “estraneità” di detti investimenti al nucleo fondante del progetto de quo (servizio di pubblica illuminazione); e, invero, siccome è dato leggere nel report della Commissione tecnica (pag. 6) i servizi “estranei”, cd. interventi di smart city, impegnano una cifra assai ridotta (in misura percentuale di poco superiore al 2%) rispetto alla entità degli investimenti proposti da GEI, afferenti giustappunto alla pubblica illuminazione (corpi illuminanti, lavorazioni sui sostegni, lavorazioni edili ed elettriche, quadri comando, interventi aggiuntivi); di qui un aspetto di riqualificazione degli impianti di indubbia pregnanza, che non può non avere assunto –ragionevolmente- un peso rilevante nella valutazione quivi censurata;
– gli interventi di manutenzione straordinaria, ivi incluse le sostituzioni delle lampade e tutte le attività che richiedono scavi, inclusi nel canone proposto da GEI; e ciò nel mentre la proposta di Enel Sole prevede obblighi a carico del concessionario (pur se estesi anche agli atti vandalici secondo quanto asserito dalla ricorrente) fino ad un massimale annuo (€ 2.300,00) assai basso, tenuto conto della natura e dei costi manutentivi fisiologicamente discendenti dal servizio di pubblica illuminazione; anche sotto questo profilo, indi, la valutazione della Amministrazione ha –in guisa immune da vizi- assunto connotazioni di segno favorevole per la GEI;
– servizi aggiuntivi proposti da GEI (riqualificazione, gestione, e realizzazione di impianti semaforici; sistema di radio-controllo dell’impianto di illuminazione di un’eli-superficie; colonnine per ricarica di autoveicoli elettrici).
2.3.3. D’altra parte, come correttamente rilevato dalle resistenti, anche il presunto “risparmio economico” che caratterizzerebbe l’offerta di Enel Sole –sul semplice dato della inferiore durata del rapporto e della minore entità del canone- costituisce il frutto di una stima assai opinabile, tenuto conto:
– del necessitato apprezzamento del valore degli impianti, di cui beneficerà il Comune, ontologicamente riconducibile alla entità degli investimenti proposti da GEI (ca. € 600.000,00, in misura doppia rispetto ad Enel Sole);
– dei costi di fornitura della energia nonché di quelli di manutenzione ordinaria e straordinaria (compresi quelli relativi agli impianti semaforici, non contemplati nella offerta di Enel Sole) che per un ulteriore quinquiennio, ovviamente, non graveranno sulla Amministrazione; anche tali ulteriori costi, peraltro, non sono esattamente quantificabili in relazione, ad esempio, agli interventi di manutenzione straordinaria che dovessero rendersi necessari.
2.3.4. Anche in relazione ai cd. “certificati bianchi”, peraltro, la proposta di Enel Sole –siccome è testualmente dato leggere all’art. 5, comma 6, della bozza di convenzione- attribuiva al concessionario “in via esclusiva” il diritto di inoltrare la richiesta di accesso, precludendo al Comune di accedere ad altre forme di contributo economico “non cumulabili” (tale preclusione, di contro, non è contemplata nella proposta di GEI).
2.3.5. Quanto alla censura afferente alla mancata individuazione nella offerta di GEI del “risparmio energetico”, valga il rilevare:
– che la stessa ricorrente giunge in più parti dei propri scritti difensivi ad espressamente affermare che “a fronte della proposta di Enel Sole che rispetto a quella di G.E.I. assicura il medesimo livello di risparmio energetico (…)” (pag. 4, memoria del 22 gennaio 2019), ovvero che la Amministrazione “si è preoccupata di verificare i parametri del risparmio energetico chiedendo a GEI i dati utili a effettuate il calcolo” (pag. 7, memoria); e tanto basterebbe per la reiezione della doglianza, comechè patentemente contraddetta dallo stesso, successivo, incedere difensivo ed argomentativo della ricorrente;
– in ogni caso, il report della Commissione tecnica, dà atto della valutazione degli elementi della proposta di GEI all’uopo rilevanti (modelli e marche degli apparecchi illuminanti offerti; esatto numero e precisa collocazione di tutti i punti luce; temperatura di colore dei corpi illuminanti; categorie illuminotecniche di progetto).
3. Inammissibile, poi, prima ancora che infondato, si appalesa il terzo mezzo, volto a censurare l’operato della Giunta e del Consiglio comunale (organi collegiali da cui solo promana la voluntas deliberativa riferibile al Comune) che, siccome sarebbe dato desumere dalla lettura delle delibere, si sarebbero limitato a “recepire” acriticamente i contenuti della relazione predisposta dalla Commissione tecnica.
3.1. E, invero, la soggettività giuridica (che solo può fondare la titolarità di obblighi, ivi compreso quello sancito all’art. 3 della legge 241/90) è nella specie da riconoscere unicamente in capo al Comune, che forma e manifesta la sua volontà per mezzo dei suo organi (Giunta e Consiglio comunale).
Di talchè, la attività istruttoria espletata da “Uffici interni” –ovvero da apposite Commissioni interne istituite ad hoc- e il rapporto di essi Uffici (privi di soggettività giuridica autonoma) con il Comune non costituisce azione “procedimentale” stricto sensu intesa, idonea a fondare obblighi (a rilevanza esterna) di autonoma motivazione in capo agli organi deliberativi comunali, cui specularmente possa fare da contraltare un correlato diritto del soggetto “inciso”.
3.2. E, invero:
– l’attività istruttoria demandata agli Uffici interni, ovvero a Commissioni interne appositamente costituite, fa comunque capo agli Organi comunali, che solo possono assumere provvedimenti che impegnano all’esterno il Comune;
– gli Uffici (e le Commissioni) interni non hanno una propria soggettività giuridica autonoma, ma svolgono attività istruttorie prodromiche alla formazione della volontà dell’Ente;
– quando gli organi chiamati ad esprimere “all’esterno” la volontà del Comune pongono a base delle proprie deliberazioni le informazioni agli stessi fornite dagli Uffici o da Commissioni interne, facendo propri i rilievi raccolti dai rispettivi funzionari, condividendoli, esplicano correttamente –e motivatamente- la propria potestas provvedimentale, non essendo richiesto, ai fini della valida motivazione del provvedimento, di esprimersi secondo valutazioni sostenute da argomentazioni differenti o impostate su vesti formali diverse.
3.3. Non può ritenersi, cioè, che la Giunta o il Consiglio comunale abbiano bisogno di “motivare la propria motivazione”.
La motivazione della decisione adottata è da rinvenirsi nelle considerazioni espresse nella delibera, siccome approvata dal Collegio, che ben può far riferimento alle risultanze istruttorie degli Uffici (ovvero, come nel nostro caso, di apposita Commissione).
3.4. Sotto altro profilo, è comunque indubitabile che le delibere impugnate compendiano un diffuso dibattito tra i membri dei Collegi, circa la natura delle proposte e la preferenza accordata alla proposta di GEI, “più calibrata sul territorio (…) che costa di più ma ha più investimenti (…) che ha la manutenzione straordinaria illimitata, mentre Enel chiede il pagamento degli scavi” (pag. 3, delibera C.C.).
La analitica ricostruzione dell’iter logico seguito dall’Amministrazione nella adozione delle delibere impugnate (contenuta nel preambolo, nonché nella allegata relazione predisposta dalla Commissione tecnica) rende l’esercizio della potestas quivi censurata immune da vizi.
3.5. D’altra parte, non può non sottacersi un profilo financo di inammissibilità del mezzo in esame, atteso che ampia e consapevole è stata la attività difensiva in concreto espletata dalla ricorrente nella odierna sede giurisdizionale.
Ora, il contenuto dell’obbligo di motivazione va individuato in funzione dello scopo della motivazione stessa, che è quella di consentire all’interessato la tutela dei propri diritti. Il raggiungimento di questo scopo rende dunque ammissibile anche la motivazione per relationem, in quanto il richiamo di altri atti, individuati in modo preciso e inequivoco, che siano nella sfera di conoscibilità dell’interessato, lo mette nelle condizioni di esercitare plena cognitio, in modo pieno ed effettivo, il suo diritto di difesa.
Ciò che, alla luce delle analitiche doglianze poste fondamento del gravame, è senz’altro avvenuto nella fattispecie de qua agitur.
4. Infine, non si rinvengono ragioni per deflettere dalla regola generale che pone a carico delle parti soccombenti le spese del giudizio, nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 3.000,00, oltre accessori come per legge, in favore della parte pubblica resistente, nonché in € 3.000,00, oltre accessori come per legge, in favore della società controinteressata.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2019 con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Rocco Vampa
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE