TAR LOMBARDIA, Milano 7 giugno 2013

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 7 Giugno 2013
Numero: 1470
Data di udienza: 9 Maggio 2013
Presidente: Giordano
Estensore: Quadri

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Premassima

* APPALTI – Bando di gara – Specifiche tecniche – Individuazione di una fabbricazione o provenienza determinata – Divieto – Principio di equivalenza – Art. 68, c. 4 d.lgs. n. 163/2006.

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Massima

 

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 7 giugno 2013, n.  1470

APPALTI – Bando di gara – Specifiche tecniche – Individuazione di una fabbricazione o provenienza determinata – Divieto – Principio di equivalenza – Art. 68, c. 4 d.lgs. n. 163/2006.

L’art. 68, comma 4, del codice degli appalti, prescrive che i documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare la ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti alla gara, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. In ogni caso, il principio dell’equivalenza deve ritenersi automaticamente inserito nella lex specialis di gara, come affermato più volte dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per la quale tale principio comporta che il riferimento alla specifica tecnica richiesta da una stazione appaltante include anche quelle alla stessa equivalenti. Ne consegue che la stazione appaltante deve ammettere alla gara tutti gli operatori economici che abbiano fornito la prova di equivalenza di cui all’art. 68, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. AVCP, pareri del 6 febbraio 2013, n. 1 e del 18 aprile 2012, n. 64).

Pres. Giordano, Est. Quadri – C. s.p.a. (avv. Fidanza) c. Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e altro (avv. Gibilisco)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 7 giugno 2013, n. 1470

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SENTENZA

 

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 7 giugno 2013, n.  1470

N. 01470/2013 REG.PROV.COLL.
N. 02599/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2599 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Covidien Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Teresa Ricotti in Milano, via Fontana, 14;

contro

Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Gibilisco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Mantovani in Milano, via S. Senatore, 10;

nei confronti di

Masimo Europe Limited, rappresentata e difesa dagli avv. Eva Maschietto, Massimo Maggiore e Pierluigi Brianza, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Vivaio, 6;

per l’annullamento

del provvedimento deliberativo n. 880 del 19.9.2012 del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 1 della procedura aperta per la fornitura di sensori per saturometria e prodotti per elettrochirurgia, CIG 3501174C2C, alla ditta Masimo Europe LTD, comunicato a Covidien in data 21.9.2012; nonchè di tutti gli atti precedenti, connessi e conseguenti, ed in particolare dei verbali della procedura in seduta pubblica n. 1 del 3.2.2012, n. 2 del 16.2.2012, n.3 del 25.7.2012 e dei verbali delle sedute riservate n. 1 del 22.2.2012, n. 2 del 17.4.2012, n. 3 del 24.7.2012, con relativi allegati, nella parte in cui hanno ammesso in gara e ritenuto meritevole di valutazione e assegnazione di punteggio l’offerta di Masimo; nonchè, per quanto occorra, del bando, del capitolato speciale e dell’intera lex specialis di gara; oltre ogni ulteriore atto, ad oggi non noto; con richiesta di subentro nell’esecuzione della commessa, previa declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato, e richiesta di risarcimento del danno.

con motivi aggiunti

della nota dell’A.O. Macchi prot. n. 38379 del 17 ottobre 2012 di rigetto della preinformativa di ricorso ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/06

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi e di Masimo Europe Limited;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso la società istante, posizionatasi al secondo posto su due soli concorrenti all’esito della valutazione dell’offerta tecnica, impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali l’amministrazione appaltante ha aggiudicato alla controinteressata, mediante gara aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il lotto 1 della procedura concorsuale indetta per la fornitura triennale di sensori per saturimetria transcutanea.

A sostegno del proprio gravame parte ricorrente ha dedotto con unico ed articolato motivo di diritto la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara, oltre all’eccesso di potere per omessa e/o carente istruttoria, disparità di trattamento, illogicità, travisamento, perplessità.

Parte ricorrente ha, altresì, formulato istanza di risarcimento del danno.

Si sono costituite in giudizio l’azienda ospedaliera intimata e la società controinteressata, chiedendo la reiezione del gravame per infondatezza nel merito.

Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato per invalidità derivata la nota di rigetto dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006.

Con ordinanza n. 1667/2012 del 5 dicembre 2012 la sezione ha respinto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato proposta in via incidentale da parte ricorrente.

Successivamente le parti hanno presentato memorie finali a sostegno delle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 9 maggio 2013, il gravame è stato, quindi, trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso all’esame ha per oggetto l’impugnazione dell’aggiudicazione intervenuta in favore della controinteressata del lotto 1 della procedura indetta dall’azienda ospedaliera intimata per la fornitura triennale di sensori per saturimetria transcutanea.

Parte ricorrente denuncia, sostanzialmente, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione, che avrebbe omesso di escludere la società controinteressata nonostante l’offerta dalla stessa presentata non fosse conforme alle caratteristiche tecniche minime previste dalla lex specialis di gara, ed in particolare perché i sensori per saturimetria transcutanea offerti da Masimo non sarebbero perfettamente raccordabili con monitor e saturimetri con tecnologia rilevamento SpO2 di ultima generazione Nellcor Oximax, bensì solo con quelli di tecnologia Nellcor.

I dispositivi offerti dalla controinteressata sarebbero, infatti, privi dell’apposita chiave di crittografia, esclusiva della tecnologia Oximax, di cui solo la Covidien sarebbe provvista.

L’amministrazione comunale intimata e la società controinteressata, aggiudicataria della procedura, hanno controdedotto alle specifiche doglianze nel merito, assumendone la totale inconferenza.

Il ricorso è infondato.

Deve, innanzitutto, evidenziarsi che la perfetta raccordabilità dei sensori offerti con i monitor e saturimetri con tecnologia rilevamento SpO2 Nellcor/Nellcor Oximax era prevista dal capitolato speciale d’appalto nell’ambito della “Descrizione Articolo” (cfr. pag. 4) e non delle “Caratteristiche della fornitura” (pagg. 6-7), il cui possesso in capo ai prodotti offerti dalla controinteressata non è stato per nulla contestato dalla ricorrente.

Sono queste, infatti, le caratteristiche ritenute dalla stazione appaltante come indispensabili, fra le quali la più importante è costituita certamente dal rilevamento “con precisione dal 70% al 100% di SpO2 di ±2 digit a riposo e ±3 digit in movimento”, cioè della rilevabilità con precisione della quantità di ossigeno presente nel sangue del paziente.

Tali caratteristiche sono state ritenute tutte possedute dalla fornitura offerta da Masimo, come risulta dall’esame dei verbali e delle relazioni della commissione di gara e come neppure contestato dalla società istante.

Tanto premesso, dall’esame della lex specialis di gara, ed in particolare del capitolato d’appalto, si evince che la stazione appaltante ha previsto nell’ambito della descrizione dell’articolo oggetto della fornitura del lotto 1 la perfetta raccordabilità alternativa della strumentazione offerta con uno dei due sistemi Nellcor o Nellcor Oximax; tale interpretazione è, infatti, avvalorata, oltre che dalla sbarra obliqua / apposta tra gli indicati nominativi dei due sistemi nell’ambito della “Descrizione Articolo” (cfr. pag. 4), dal principio di equivalenza delle caratteristiche dei prodotti oggetto della fornitura, espressamente contemplato dall’art. 3 del capitolato speciale d’appalto, che, nella specie, è stato perfettamente rispettato dalla fornitura della controinteressata, come risulta dei verbali di gara e dalle relazioni tecniche redatte dalla stazione appaltante.

Il fatto, poi, che l’esclusiva della perfetta raccordabilità o compatibilità con il sistema Nellcor Oximax sussistesse in capo ai soli prodotti forniti dalla ricorrente, perché dalla medesima brevettati, non fa che avvalorare la tesi difensiva sostenuta dall’amministrazione intimata e dalla Masimo della raccordabilità alternativa dei sensori offerti con il sistema Nellcor e/o Nellcor Oximax.

In caso contrario, infatti, la lex specialis di gara si sarebbe posta in contrasto con il principio di derivazione comunitaria dell’equivalenza, in base al quale può intendersi come equivalente un prodotto che abbia caratteristiche identiche o analoghe al bene descritto in capitolato e che garantisca, almeno, le medesime prestazioni.

Tale principio, espressamente ribadito dall’art. 3 del capitolato, si ricava dalla lettera dell’art. 68, comma 4, del codice degli appalti, ove è prescritto che i documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare la ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti alla gara, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa.

In ogni caso, il principio dell’equivalenza deve ritenersi automaticamente inserito nella lex specialis di gara, come affermato più volte dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per la quale tale principio comporta che il riferimento alla specifica tecnica richiesta da una stazione appaltante include anche quelle alla stessa equivalenti. Ne consegue che la stazione appaltante deve ammettere alla gara tutti gli operatori economici che abbiano fornito la prova di equivalenza di cui all’art. 68, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. AVCP, pareri del 6 febbraio 2013, n. 1 e del 18 aprile 2012, n. 64).

Deve, inoltre, osservarsi che, dalle relazioni tecniche versate in atti, ed in particolare da quella dei tecnici della stazione appaltante, risulta che i test condotti sulla fornitura Masimo hanno evidenziato la perfetta compatibilità con le apparecchiature che supportano entrambe le tecnologie (Nellcor e Nellcor Oximax) e che con entrambi i sistemi i sensori della controinteressata hanno fornito valori affidabili di SpO2.

Correttamente, dunque, la stazione appaltante ha ritenuto l’offerta della controinteressata – che, peraltro, a fronte di uno scarto qualitativo di soli 2,60 punti (28,40 contro 31) da quella della ricorrente, aveva offerto uno sconto molto più consistente (ammontante al 31,782% rispetto al 4,679% della Covidien) – pienamente rispondente alle previsioni della lex specialis di gara.

Per le suesposte considerazioni il ricorso va respinto, unitamente all’istanza risarcitoria.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, unitamente all’istanza risarcitoria, come in motivazione.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti delle controparti, in via solidale, che si liquidano in una somma pari ad euro 4000,00 oltre agli oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
Maurizio Santise, Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
         

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)