* APPALTI – Obblighi di assunzione previsti dalla l. n. 68/1999 – Requisito generale di partecipazione alla procedura – Soccorso istruttorio – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 7 Settembre 2018
Numero: 2054
Data di udienza: 6 Giugno 2018
Presidente: De Zotti
Estensore: Fornataro
Premassima
* APPALTI – Obblighi di assunzione previsti dalla l. n. 68/1999 – Requisito generale di partecipazione alla procedura – Soccorso istruttorio – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ – 7 settembre 2018
APPALTI – Obblighi di assunzione previsti dalla l. n. 68/1999 – Requisito generale di partecipazione alla procedura – Soccorso istruttorio – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016.
La soddisfazione degli obblighi di assunzione previsti dalla legge n. 68/1999 non integra un aspetto dell’offerta, ma un requisito generale di partecipazione alla procedura. Si tratta, pertanto, di un profilo che costituisce espressamente, in base all’art. 83, comma 9, del d.lvo 2016 n. 50, l’oggetto del soccorso istruttorio, che deve essere esercitato dall’amministrazione in presenza di carenze “di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, in caso di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85”, con esclusione di “quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”. L’adempimento degli obblighi di assunzione di persone appartenenti a categorie protette non costituisce un profilo essenziale dell’offerta, perché non attiene al contenuto dell’offerta, ma concerne la titolarità dei requisiti generali di partecipazione alla procedura, sicché l’operato dell’amministrazione, che abbia esercitato il soccorso istruttorio al fine di verificare l’adempimento dell’obbligo suindicato e, quindi, il possesso del requisito di ordine generale, risulta del tutto coerente con l’art. 83 cit..
Pres. De Zotti, Est. Fornataro – M. s.r.l. e altro (avv. De Massis) c. Comune di Milano (avv.ti Mandarano, Meroni, Pezzulo, Marinelli, Silvia e Tavano)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ - 7 settembre 2018, n. 2054SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ – 7 settembre 2018, n. 2054
Pubblicato il 07/09/2018
N. 02054/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02810/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2810 del 2017, proposto da:
Mercatini di Bolzano S.R.L, P.M.I. Group S.r.l., Eva S.r.l., ciascuna in persona del proprio legale rappresentante pro tempore e tutte rappresentate e difese dall’avvocato Fabio De Massis, con domicilio Pec come in atti, nonché domiciliate ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Tribunale in Milano, via Corridoni 39;
contro
Comune di Milano, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Ruggero Meroni, Salvatore Pezzulo, Irma Marinelli, Donatella Silvia, Anna Tavano, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Ente in Milano, via della Guastalla n. 6, nonché con domicilio pec come in atti;
nei confronti
Promo.Ter Unione Ente per la Promozione e Lo Sviluppo del Commercio del Turismo e delle Professioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Sangalli, Serena Patrisso, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via Leopardi 14 e con domicilio pec come in atti;
Prisma S.R.L non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– della Determinazione Dirigenziale n. 347 del 10 novembre 2017 “AVVISO PUBBLICO per l’organizzazione di un mercatino in piazza Duomo durante il periodo natalizio dicembre 2017 gennaio 2018 – manifestazione denominata “Mercatino di Natale in Duomo”: aggiudicazione definitiva alla Costituenda ATI composta da PROMO.TER Unione e PRISMA S.r.l.”;
– della Determina Dirigenziale n. 338 del 26 ottobre 2017 “Oggetto: NOMINA COMMISSIONE DI GARA per l’individuazione di un soggetto organizzatore di un mercatino in piazza Duomo durante il periodo natalizio dicembre 2017 gennaio 2018. – manifestazione denominata Mercatino di Natale in Duomo”;
– della Determina Dirigenziale n. 342 del 27 ottobre 2017 “Oggetto: NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE per l’individuazione di un soggetto organizzatore del mercatino in piazza Duomo durante il periodo natalizio dicembre 2017 gennaio 2018. – manifestazione denominata Mercatino di Natale in Duomo”;
– delle comunicazioni relative all’avvenuta aggiudicazione della gara oggetto di controversia;
– di tutti i verbali di gara relativi alla predetta procedura, ovverosia verbale n. 1 “apertura plichi” del 27 ottobre 2017; verbale n. 1 “commissione giudicatrice” del 30 ottobre 2017; verbale n. 2 “apertura plichi” del 30 ottobre 2017; verbale n. 2 “commissione giudicatrice” del 2 novembre 2017; verbale n. 3 “commissione giudicatrice” del 7 novembre 2017; verbale n. 3 “apertura plichi” del 9 novembre 2017;
– della Determinazione Dirigenziale del Comune di Milano n. 312 del 5.10.2017 P.G. 446712/2017, avente per oggetto “Approvazione dell’avviso pubblico per l’organizzazione di un mercatino in piazza Duomo durante il periodo natalizio dicembre 2017 gennaio 2018 – manifestazione denominata “Mercatino di Natale in Duomo”;
– dell’avviso pubblico recante in oggetto Manifestazione denominata “Mercatino di Natale in Duomo” e di tutti i relativi allegati, disciplinare e modulistica inclusa;
– dei chiarimenti della Stazione Appaltante;
– della DGC Milano n. 1698 del 29 settembre 2017;
nonché per la declaratoria
del diritto delle odierne ricorrenti di vedersi aggiudicata la procedura comparativa de qua;
nonché per la condanna
al risarcimento del danno in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente aggiudicazione in favore delle ricorrenti della procedura e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con le controinteressate illegittime aggiudicatarie; ovvero, in via subordinata, per equivalente monetario nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Promo.Ter Unione Ente per la Promozione e Lo Sviluppo del Commercio del Turismo e delle Professioni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2018 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1) Dalla documentazione prodotta in giudizio e dalle allegazioni delle parti emerge che: a) con deliberazione G.C. n. 1698/2017, il Comune di Milano determinava le linee di indirizzo per l’organizzazione del tradizionale “Mercatino di Natale in Duomo”, durante il periodo natalizio – dicembre 2017 gennaio 2018, al fine di individuare il soggetto organizzatore attraverso una procedura ad evidenza pubblica; b) con avviso pubblico approvato con Determinazione dirigenziale n. 312 del 5.10.2017, l’amministrazione indiceva una procedura comparativa per l’individuazione del soggetto a cui affidare l’organizzazione e la gestione del mercatino di Natale in Duomo nel periodo compreso tra l’11.12.2017 e l’8.1.2018, mediante rilascio di autorizzazione temporanea di vendita sul suolo pubblico, con concessione di occupazione di suolo pubblico, con la precisazione che l’iniziativa doveva essere aggiudicata in esito alla valutazione di criteri esclusivamente qualitativi; c) entro il termine di scadenza delle domande di partecipazione presentavano offerta 4 operatori e, all’esito delle operazioni di gara, la procedura veniva aggiudicata all’ati Promo.Ter – Prisma s.r.l. con determinazione dirigenziale n. 347/2017; d) l’ati costituenda tra Mercatini di Bolzano S.r.l., P.M.I. Group S.r.l., Eva S.r.l. e Associazione Bottega San Lazzaro, seconda classificata, inoltrava richiesta di accesso agli atti relativi all’aggiudicataria e nelle date 28.11.2017 e 29.11.2017 presentava due istanze di annullamento in autotutela, rilevando plurimi profili di illegittimità e dichiarando la propria disponibilità al subentro immediato nell’esecuzione dell’affidamento; e) nel frattempo, in data 29.11.2017, l’amministrazione inoltrava alla Promo.Ter richiesta di chiarimenti sulla dichiarazione recata nel mod. DICH, circa la conformità della stessa con la disciplina dettata dalla L. n. 68/1999, in materia di occupazione dei lavoratori disabili, apparendo incongruo il riferimento all’organico dei dipendenti: n. medio di 96 addetti, anziché 35 come dichiarato; f) in riscontro alla suddetta richiesta, Promo.Ter chiariva che per un errore materiale nella compilazione del mod. DICH era stata barrata la casella sbagliata e doveva essere ritenuta corretta quella relativa all’organico oltre i 35 dipendenti ed inviava, a riprova, della specifica documentazione, precisando “… che dal 28.01.2009 non vi erano state, sotto il profilo occupazionale, variazioni tali da comportare una modifica relativamente al numero dei disabili da assumere” e che “…il possesso del requisito era presente al momento della presentazione della domanda”; g) l’amministrazione, con nota in data 06.12.2017 riscontrava negativamente le istanze di autotutela, dando atto dell’intervenuta rettifica da parte dell’Ati pro Mercatini di Natale in duomo, “avendo acquisito idonea dichiarazione in relazione alla concreta esistenza del requisito sostanziale di partecipazione alla selezione da parte del concorrente” ed accoglieva “le integrazioni dallo stesso prodotte, fatto salvo che in ogni caso l’Amministrazione sta proseguendo nella necessaria attività di controllo tramite l’acquisizione diretta della documentazione e delle certificazioni presso gli Enti competenti, nel rispetto delle modalità previste dalla Legge e delle tempistiche indicate dagli Enti stessi”.
2) Con il primo motivo, le ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 80, comma 12, del d. l.vo 50/2016, oltre che dell’art. 17 della legge n. 68/1999 e del d.p.r. 445/2000. Parimenti contestano la violazione dell’art. 10 dell’avviso pubblico e del principio di par condicio tra i concorrenti.
In particolare, si lamenta che l’ati aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per avere falsamente dichiarato nel modello DICH di non essere assoggettabile agli obblighi derivanti dalla L. n. 68/99.
Inoltre, sarebbe illegittima l’integrazione istruttoria consentita dall’amministrazione, perché trattandosi di una lacuna relativa ad profilo essenziale dell’offerta non sarebbe superabile mediante il soccorso istruttorio.
La censura non può essere condivisa.
In primo luogo, va osservato che, proprio in base all’avviso pubblico che regola la procedura in esame, la soddisfazione degli obblighi di assunzione previsti dalla legge n. 68/1999 non integra un aspetto dell’offerta, ma un requisito generale di partecipazione alla procedura.
Si tratta, pertanto, di un profilo che costituisce espressamente, in base all’art. 83, comma 9, del d.lvo 2016 n. 50, l’oggetto del soccorso istruttorio, che deve essere esercitato dall’amministrazione in presenza di carenze “di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, in caso di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85”, con esclusione di “quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
La norma precisa che la ratio è quella di consentire la “sanatoria” di simili irregolarità, attraverso l’instaurazione di un contraddittorio con l’operatore, così da metterlo in condizione di regolarizzare la propria domanda.
L’adempimento degli obblighi di assunzione di persone appartenenti a categorie protette non costituisce un profilo essenziale dell’offerta, perché non attiene al contenuto dell’offerta, ma concerne la titolarità dei requisiti generali di partecipazione alla procedura, sicché l’operato dell’amministrazione, che ha esercitato il soccorso istruttorio al fine di verificare l’adempimento dell’obbligo suindicato e, quindi, il possesso del requisito di ordine generale, risulta del tutto coerente con l’art. 83 cit..
Né l’illegittimità può essere configurata qualificando come dichiarazione falsa quella resa dall’aggiudicataria in sede di presentazione della domanda di partecipazione e poi rettificata all’esito delle richieste avanzate dall’amministrazione.
Invero, la falsità delle dichiarazioni rese è idonea, per lo meno in astratto, a riflettersi sulla legittima partecipazione alla gara quando sottende la sostanziale carenza di un requisito di partecipazione, ovvero è tale da precluderne l’accertamento da parte dell’amministrazione.
La situazione in esame è del tutto diversa.
Invero, a seguito del soccorso istruttorio l’amministrazione ha accertato che l’aggiudicataria era adempiente rispetto agli obblighi previsti dalla legge n. 68/1999 sin dal momento della presentazione della domanda, sicché, come immediatamente evidenziato dall’aggiudicataria in sede di gara, la non corretta compilazione del “modello DICH” era dipesa da un mero errore materiale, in forza del quale aveva dichiarato, erroneamente, “di non essere assoggettabile agli obblighi derivanti dalla L. n. 68/99”; fermo restando che, per contro, tali obblighi risultavano pienamente adempiuti mediante l’assunzione di un numero di dipendenti appartenenti alle categorie protette coerente con l’organico aziendale.
Insomma, l’amministrazione ha legittimamente esercitato il soccorso istruttorio, accertando che ad un errore formale corrispondeva la sostanziale soddisfazione degli obblighi previsti dalla legge n. 68/99 e, pertanto, l’effettivo possesso ab origine del requisito di partecipazione richiesto.
Di conseguenza, deve essere ribadita l’infondatezza del motivo in esame.
3) Con il secondo motivo, le ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 13.5 dell’avviso pubblico, ritenendo illegittima l’attribuzione del punteggio esperienziale in favore dell’ati aggiudicataria.
In particolare, si sostiene che l’amministrazione non avrebbe potuto, legittimamente, assegnare all’aggiudicataria i punteggi relativi alle precedenti iniziative, poiché le relative concessioni di suolo pubblico non erano intestate agli operatori partecipanti all’ati, ma ad altri soggetti, quali Apeca e Unione Confcommercio.
Inoltre, il mero dato formale dell’esistenza di rapporti associativi tra le ricorrenti e gli operatori ora richiamati, in relazione all’attuazione di altre iniziative non consentirebbe di attribuire la paternità delle iniziative stesse ai membri dell’ati aggiudicataria.
La censura non può essere condivisa.
L’art. 13.5 dell’avviso pubblico stabilisce che “il soggetto partecipante sarà valutato prendendo in considerazione l’esperienza acquisita in iniziative omologatili per importanza, durata e consistenza. Sono da considerare tali le iniziative aventi durata superiore ai 15 giorni consecutivi e realizzate con almeno 30 strutture dì vendita (non necessariamente casette); 1 punto per ogni iniziativa fino ad un massimo di 10 punti”.
Sin dal primo verbale di gara, la Commissione ha chiarito che “ai fini dell’attribuzione dei punteggi, la Commissione considera sufficiente che l’intestazione del titolo amministrativo sia riferita al partecipante stesso. Laddove il titolo amministrativo sia riferito a soggetti diversi dal partecipante, dovrà essere possibile rilevare il coinvolgimento di quest’ultimo nell’organizzazione dell’iniziativa in virtù di specifici accordi, contratti con l’intestatario del titolo etc. riguardanti l’iniziativa stessa, ovvero in virtù di accordi permanenti, collegamenti, previsioni statutarie, deleghe, rapporti associativi etc. esistenti con l’intestatario del titolo. Le verifiche relative agli atti riferiti alle iniziative realizzate nel Comune di Milano saranno effettuate d’ufficio. La Commissione, dato atto che il criterio di attribuzione dei punteggi per il criterio Esperienze e formulato in modo identico a quello già previsto nella selezione per l’Organizzatore del Mercatino di Natale in Duomo effettuata nell’anno 2015, decide di avvalersi delle risultanze istruttorie e delle documentazioni già acquisite in quella sede, laddove riferite alle medesime iniziative”.
Il Tribunale evidenzia, in primo luogo e in considerazione della contestazione da parte delle ricorrenti e anche dei chiarimenti resi dalla Commissione, che l’art. 13.5 dell’avviso impone di valorizzare l’esperienza acquisita in iniziative simili a quelle oggetto della procedura, senza specificare le modalità e il livello di coinvolgimento del concorrente affinché possa essergli riconosciuta l’esperienza in relazione alle iniziative dallo stesso segnalate.
In tale contesto, risulta del tutto coerente il chiarimento reso dalla Commissione, che, senza integrare in alcun modo la lex specialis, ha precisato che, ai fini di radicare l’esperienza in capo ad un operatore, è sufficiente l’intestazione del titolo amministrativo in suo favore, ovvero, qualora il titolo amministrativo sia riferito a soggetti diversi dal partecipante, basta che sia possibile rilevare il coinvolgimento di quest’ultimo nell’organizzazione dell’evento, sulla base di titoli giuridici, come accordi, contratti con l’intestatario del titolo riguardanti l’iniziativa stessa, oppure anche in virtù di accordi permanenti, collegamenti, previsioni statutarie, deleghe, rapporti associativi esistenti con l’intestatario del titolo.
La precisazione riflette pienamente la ratio dell’art. 13.5 cit., giacché è tesa a garantire che il punteggio sia assegnato solo in caso di effettivo coinvolgimento del concorrente nella gestione di una pregressa iniziativa simile a quella da affidare.
Del resto, è di comune esperienza, che simili eventi siano gestiti, per la loro oggettiva complessità e per la molteplicità dei compiti da svolgere, da diversi operatori tra loro associati, perché si richiedono “diverse esperienze e professionalità per il completamento delle distinte fasi progettuali, come ad esempio: la predisposizione della documentazione amministrativa finalizzata alla concessione delle spazio pubblico, la progettazione tecnica dell’evento, la realizzazione degli allestimenti e dell’impianto illuminotecnico, la realizzazione delle casette, la selezione degli operatori commerciali, la realizzazione degli eventi aggregativi, le attività di comunicazione e di promozione”, come condivisibilmente evidenziato dall’amministrazione.
Nel caso in esame, il punteggio esperienziale è stato assegnato all’ati Promo.Ter e Prisma in relazione ad un separato evento realizzato da Promoter – Unione Confcommercio – Apeca, nell’ambito del quale le concessioni erano intestate ad Apeca o all’Unione.
Nondimeno il dato della formale intestazione delle concessioni a soggetti diversi dall’ati aggiudicataria non basta per ritenere che Promoter non potesse conseguire il punteggio esperienziale, atteso che l’amministrazione ha verificato che Promoter era stata coinvolta pienamente ed aveva partecipato all’organizzazione dell’iniziativa.
Del resto, le ricorrenti riconoscono l’esistenza di rapporti associativi tra Promo.Ter – Unione Confcommercio – Apeca in relazione all’attuazione dell’iniziativa per la quale è stato assegnato il punteggio ex art. 13.5 dell’avviso.
A conferma di ciò, va rilevato – come messo in luce dall’amministrazione – che Promo.Ter ha per oggetto statutario la realizzazione di attività di promozione, organizzazione, sviluppo delle imprese e dei professionisti associati all’Unione Confcommercio e alle Associazioni ad essa aderenti, anche attraverso la realizzazione ed organizzazione di fiere, manifestazioni, eventi, convegni: del resto, Promo.Ter è un ente costituito da Unione Confcommercio al fine di rispondere alle esigenze delle imprese associate, esplicando i propri servizi sul territorio di riferimento.
In relazione al profilo in esame, è irrilevante che la Commissione non abbia acquisito la documentazione atta a dimostrare o a rendicontare le attività effettivamente svolte, in quanto non si trattava di apprezzare un requisito di fatturato o una qualità organizzativa e gestionale del concorrente, quanto di verificare l’esistenza di una specifica esperienza in attività simili.
Ne deriva che la circostanza che i titoli concessori relativi ad un’iniziativa analoga, cui ha partecipato Promo.Ter, non fossero a lei intestati, non vale a precluderle il conseguimento del punteggio esperienziale, sicché anche in relazione a tale profilo la valutazione dell’amministrazione risulta aderente alla disciplina di gara, con conseguente infondatezza della censura in esame.
L’insussistenza dei profili di illegittimità dedotti dalle ricorrenti rende infondate le domande risarcitorie, per equivalente e in forma specifica, contenute nel ricorso.
3) In definitiva, il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna le ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, da dividere in uguale misura tra il Comune di Milano e Promo.Ter.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Mauro Gatti, Consigliere
Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Fabrizio Fornataro
IL PRESIDENTE
Angelo De Zotti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE