* APPALTI – Possesso dei requisiti di integrità e affidabilità – Valutazione dell’incidenza di precedenti sull’affidabilità dei concorrenti – Discrezionalità della stazione appaltante – Obbligo dichiarativo – Commissione di reati diversi dalle fattispecie indicate nell’art. 80, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Rilevanza quale grave illecito professionale – Rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali – Limitazione triennale – Art. 80, c. 10 d.lgs. n. 50/2016
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 8 Luglio 2019
Numero: 1567
Data di udienza: 8 Maggio 2019
Presidente: Giordano
Estensore: Gatti
Premassima
* APPALTI – Possesso dei requisiti di integrità e affidabilità – Valutazione dell’incidenza di precedenti sull’affidabilità dei concorrenti – Discrezionalità della stazione appaltante – Obbligo dichiarativo – Commissione di reati diversi dalle fattispecie indicate nell’art. 80, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Rilevanza quale grave illecito professionale – Rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali – Limitazione triennale – Art. 80, c. 10 d.lgs. n. 50/2016
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ – 8 luglio 2019, n. 1567
APPALTI – Possesso dei requisiti di integrità e affidabilità – Valutazione dell’incidenza di precedenti sull’affidabilità dei concorrenti – Discrezionalità della stazione appaltante – Obbligo dichiarativo.
La discrezionalità di cui dispone la stazione appaltante per valutare l’incidenza degli eventuali precedenti sull’affidabilità di chi aspira ad essere affidatario di un contratto, può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire la compiuta formazione della sua volontà. L’obbligo dichiarativo di tutte le vicende pregresse, costituisce espressione dei generali principi di lealtà ed affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario, dovendo pertanto essere escluso dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta, a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque, dalla colposità o dolosità della condotta, non consentendo tale omissione di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità ed affidabilità professionale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 2.11.2018, n. 6423, T.A.R. Sicilia. Palermo, Sez. I, 2.2.2018, n. 286, C.S. Sez. V, 15.3.2017, n. 1172, 25.2.2016, n. 783).
APPALTI – Commissione di reati diversi dalle fattispecie indicate nell’art. 80, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Rilevanza quale grave illecito professionale.
Fermo restando il carattere assolutamente ostativo alla partecipazione delle fattispecie indicate nell’art. 80 c. 1 d.lgs. n. 50/2016, la commissione di altri reati può infatti comunque rilevare quale “grave illecito professionale” di cui al successivo c. 5, lett. c), in cui l’elencazione delle relative condotte è meramente esemplificativa, e non esclude che la stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi suscettibili di incidere sull’integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto (C.S. Sez. V, 2.3.2018, n. 1299. Peraltro, T.A.R. Toscana, Sez. I, 21.12.2018, n.1679 ha evidenziato l’obbligo di dichiarare anche soltanto la sottoposizione ad un giudizio penale, per reati attinenti allo specifico settore dei contratti pubblici).
APPALTI – Rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali – Limitazione triennale – Art. 80, c. 10 d.lgs. n. 50/2016
L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non prevede alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, nel senso cioè che essi devono essersi verificati nei tre anni precedenti la pubblicazione del bando di gara, essendo detta limitazione triennale richiamata dal comma 10 dell’art. 80 cit., ed attenendo alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A., e non all’esercizio del suo potere di esclusione dell’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c).
Pres. Giordano, Est. Gatti – Omissis (avv. Giavazzi) c. Comune di Milano (avv.ti Mandarano, Pagano, Pregnolato, Pagliosa, Parvopasso e Cali’)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ - 8 luglio 2019, n. 1567SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ – 8 luglio 2019, n. 1567
Pubblicato il 08/07/2019
N. 01567/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00164/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 164 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Giavazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, presso la Segreteria del Tribunale;
contro
Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Emilio Luigi Pregnolato, Sara Pagliosa, Danilo Parvopasso e Massimo Cali’, domiciliato in Milano, via della Guastalla, 6;
nei confronti
Lunica Societa’ Consortile a R.L.; non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento prot n. PG/0573810/2018 del 28/12/2018 del Comune di Milano, di esclusione della società ricorrente dalla gara per l’aggiudicazione dell’appalto per la riqualificazione di Piazza Sant’Agostino, comunicata in data 2.1.2019;
impugnato con il ricorso introduttivo, nonché
del provvedimento Prot n. PG/0051116/2019 del 4/2/2019 del Comune di Milano, di aggiudicazione alla Lunica Società a R.L. dell’appalto n. 79/2018 per la riqualificazione di Piazza Sant’Agostino, comunicata in data 4.2.2019.
impugnato con i motivi aggiunti presentati in data 19.2.2019.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2019 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando di gara pubblicato in data 24.9.2018 il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di Piazza San Agostino, prevedendo quale termine di presentazione delle offerte il 15.10.2018; a tale procedura ha partecipato l’odierna ricorrente, che ne è stata tuttavia esclusa con il provvedimento impugnato.
Nelle more del giudizio, l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata, con provvedimento che l’istante ha contestato con i motivi aggiunti, riproponendo, in via derivata, le medesime censure già articolate con il ricorso principale.
Il Comune resistente si è costituito in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso, in rito e nel merito.
Alla camera di consiglio del 6.3.2019 la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 8.5.2019 e trattenuta in decisione.
DIRITTO
I) Osserva il Collegio che il provvedimento di esclusione impugnato è articolato su due distinte motivazioni, e pertanto, sulla sussistenza di un grave illecito professionale, ex art. 80 c. 5 lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, in relazione alla sentenza penale di condanna pronunciata dalla Corte d’Appello di Brescia, divenuta irrevocabile in data 21.2.2018, a carico del legale rappresentante della ricorrente, per il reato di cui agli artt. 113 e 450 c.p., e su una dichiarazione non veritiera, resa in sede di domanda di partecipazione, avendo ivi affermato che il predetto procedimento penale era pendente davanti la Corte di Cassazione, che aveva invece già rigettato il relativo ricorso, con ordinanza del 21.2.2018, e pertanto, antecedentemente al termine per la presentazione delle offerte.
II) Quanto alla non veridicità delle dichiarazioni rese dalla ricorrente, osserva il Collegio che, nella domanda di partecipazione, la stessa ha dichiarato di non incorrere in alcuna causa ostativa alla partecipazione, ai sensi dell’art. 80 c. 5 cit., allegando un documento dello Studio Legale Pezzotta del 11.10.2017, in cui lo stesso ha comunicato che “dopo la sentenza emessa a seguito del primo grado, il 1.3.2015 è stato proposto appello, e dopo la conferma da parte della Corte d’Appello, è stato proposto ricorso in Cassazione”, precisando espressamente che “il procedimento è ancora pendente in tale fase”, ed allegando a conferma un certificato dei carichi pendenti, rilasciato dal Tribunale di Bergamo in data 24.5.2018.
Tuttavia, come evidenziato a pag. 32 dell’allegato al verbale del 19.12.2018, “a seguito di quanto presentato in sede di partecipazione, nell’ambito dell’attività di verifica del possesso dei requisiti di carattere generale dei concorrenti alla gara, la stazione appaltante ha accertato che il procedimento penale n. PM 2011/16141, al momento della partecipazione dell’impresa alla gara, non era pendente in Cassazione, ma ormai concluso, con ordinanza di rigetto del ricorso del 21.2.2018”.
Premesso che è “preciso onere di chi concorre ad una gara pubblica avere la certezza delle dichiarazioni rese ai fini del possesso dei requisiti, e della veridicità delle stesse”, nel caso di specie, “la sentenza è divenuta irrevocabile ben nove mesi prima della partecipazione alla gara, e l’impresa aveva modo, tempo e possibilità di conoscere od accertare la reale situazione prima di rendere la dichiarazione”.
Come affermato a pag. 34 dell’allegato al verbale cit. “quanto dichiarato in sede di partecipazione avrebbe potuto incidere sull’onere valutativo che la norma pone a carico della stazione appaltante, attività che può essere compiuta in maniera efficace ed equa solo quando le imprese concorrenti forniscono tutte le informazioni necessarie a dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sull’affidabilità o mancata integrità nello svolgimento dell’attività professionale”, ciò che “di per sé può essere considerato lesivo di quel rapporto di fiducia e lealtà che deve sussistere tra il soggetto pubblico e l’impresa, di cui ne risulta minata affidabilità ed integrità”.
III) Alla luce di quanto precede, il ricorso va respinto, poiché la discrezionalità di cui dispone la stazione appaltante per valutare l’incidenza degli eventuali precedenti sull’affidabilità di chi aspira ad essere affidatario di un contratto, può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire la compiuta formazione della sua volontà.
L’obbligo dichiarativo di tutte le vicende pregresse, costituisce espressione dei generali principi di lealtà ed affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario, dovendo pertanto essere escluso dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta, a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque, dalla colposità o dolosità della condotta, non consentendo tale omissione di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità ed affidabilità professionale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 2.11.2018, n. 6423, T.A.R. Sicilia. Palermo, Sez. I, 2.2.2018, n. 286, C.S. Sez. V, 15.3.2017, n. 1172, 25.2.2016, n. 783).
IV.1) Venendo ora all’esame delle specifiche censure articolate dalla ricorrente, ritiene il Collegio che non assuma alcun rilievo il contenuto del modulo messo a disposizione dei concorrenti dalla stazione appaltante, in cui si chiedeva agli stessi di dichiarare la commissione dei soli reati indicati nel comma 1 dell’art. 80 D.Lgs. cit., tra cui non rientra quello ascritto al legale rappresentante della ricorrente, ciò che, a suo dire, non consentirebbe di attribuire rilievo alla predetta vicenda penale che l’ha vista coinvolta.
Fermo restando il carattere assolutamente ostativo alla partecipazione delle fattispecie indicate nell’art. 80 c. 1 cit., la commissione di altri reati può infatti comunque rilevare quale “grave illecito professionale” di cui al successivo c. 5, lett. c), in cui l’elencazione delle relative condotte è meramente esemplificativa, e non esclude che la stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi suscettibili di incidere sull’integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto (C.S. Sez. V, 2.3.2018, n. 1299. Peraltro, T.A.R. Toscana, Sez. I, 21.12.2018, n.1679 ha evidenziato l’obbligo di dichiarare anche soltanto la sottoposizione ad un giudizio penale, per reati attinenti allo specifico settore dei contratti pubblici).
IV.2) Sotto altro profilo, la ricorrente invoca la propria buona fede, come risulterebbe dall’aver allegato alla domanda di partecipazione una certificazione dei carichi pendenti rilasciata dal Tribunale di Bergamo in data 24.5.208, ed il suo aggiornamento del 19.11.2018, attestante la mera pendenza del procedimento penale a carico del suo legale rappresentante, sostenendo che al momento di redazione della domanda di partecipazione, non poteva essere informato della sua definizione.
Anche tale ordine di argomenti non coglie nel segno atteso che, come già evidenziato, in materia di partecipazione alle procedure di scelta del contraente, a prescindere dell’elemento soggettivo, una dichiarazione inaffidabile deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o meno effettivamente di partecipare alla gara (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1.12.2015, n. 5530).
IV.3) Anche l’ulteriore argomento invocato dalla ricorrente, per escludere la falsità delle sue dichiarazioni non ha rilievo, non potendosi infatti affermare che “nessuna rilevanza poteva assumere la circostanza che la sentenza fosse o no passata in giudicato”, come invece dalla stessa ritenuto.
Come già evidenziato, la ratio dell’obbligo dichiarativo risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente della stazione appaltante, a garanzia del quale, è previsto il dovere, a carico dell’operatore economico, di mettere a sua disposizione quante più informazioni possibili (C.S., Sez. V, 3.9.2018, n. 5142), dovendo pertanto essere escluso colui che ometta di dichiarare le condanne penali riportate, a prescindere dalla loro gravità (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 12.6.2018, n. 1486).
La valutazione delle condotte idonee a configurare un grave illecito professionale di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) cit., è infatti rimessa alla stazione appaltante, non potendo il concorrente valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante (C.S., Sez. V, 24.1.2019, n. 591).
Da quanto precede, deriva il rigetto del ricorso, essendo stata confermata la legittimità del provvedimento impugnato, quanto meno, con riferimento ad uno dei due autonomi capi motivazionali su cui lo stesso si fonda.
V.1) Il Collegio dà peraltro atto che il provvedimento di esclusione, oggetto del presente giudizio, ha altresì adeguatamente motivato le ragioni che hanno indotto il Comune di Milano a ritenere che il reato commesso dal legale rappresentante della ricorrente abbia dato luogo ad un grave illecito professionale.
In particolare, richiamati i fatti posti a fondamento del procedimento penale citato, e pertanto, la violazione di numerose prescrizioni di sicurezza e dei doveri inerenti l’attività professionale da parte di un dipendente della società ricorrente (il quale, alla guida di un escavatore, durante l’esecuzione dei lavori di rifacimento di un ponte ferroviario, urtava con la benna un convoglio ferroviario, causando il conseguente deragliamento del treno e la caduta rovinosa dell’escavatore), l’allegato al verbale cit. ha in particolare evidenziato “l’attinenza tra il tipo di appalto/cantiere dove si sono verificati i fatti per cui il legale rappresentante è stato definitivamente condannato, e il tipo di appalto/cantiere che l’affidatario sarà chiamato a gestire per il presente contratto, che ha ad oggetto la riqualificazione di una Piazza, è di rilevante valore, comporta la gestione di un cantiere complesso di circa 7.100,00 mq, per una durata di 490 giorni”.
V.2) Malgrado la ricorrente sostenga che il rilievo dei fatti costituenti “grave illecito professionale” andrebbe limitato al triennio, non potendo pertanto valutarsi quelli posti a fondamento della sentenza penale pronunciata a carico del suo legale rappresentante, C.S., Sez. V 19.11.2018 n. 6530 ha invece statuito che “la norma in esame non prevede alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali”, nel senso cioè “che essi devono essersi verificati nei tre anni precedenti la pubblicazione del bando di gara”, essendo detta limitazione triennale richiamata dal comma 10 dell’art. 80 cit., ed attenendo invece alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A., e non all’esercizio del suo potere di esclusione dell’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c). cit.
V.3) Né infine ha pregio l’ultimo motivo di ricorso, con cui la ricorrente sostiene che il fatto posto a fondamento della sua esclusione avrebbe dovuto rientrare nella previsione di cui alla lettera a) del c. 5 dell’art. 80 cit., essendo a suo dire riconducibile alla violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, anziché ad un grave illecito professionale, di cui alla lettera c) del medesimo comma.
La fattispecie di cui all’art. 450 c.p. è infatti prevista tra quelle a tutela dell’incolumità pubblica, sanzionando “chiunque, con la propria azione od omissione colposa fa sorgere o persistere il pericolo di un disastro ferroviario”, non essendo pertanto riconducibile alla materia della sicurezza sul lavoro, come erroneamente sostenuto dall’istante.
In conclusione, il ricorso principale, e quello proposto con i motivi aggiunti, vanno entrambi respinti.
Quanto alle spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Milano, equitativamente e complessivamente liquidate in Euro 2.000,00, oltre agli oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Mauro Gatti, Consigliere, Estensore
Rocco Vampa, Referendario
L’ESTENSORE
Mauro Gatti
IL PRESIDENTE
Domenico Giordano
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE